Cour d'appel de Paris, Pôle 6 chambre 7, 19 novembre 2015, n° 15/04322

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 19 Novembre 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/04322

15/07724

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Mars 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AUXERRE RG n° 13/00317

APPELANTS

Monsieur [R] [E]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 4] 1957

représenté par M^e Carole DURIF, avocat au barreau de SENS

Monsieur [H] [E]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 1] 1960

représenté par M^e Carole DURIF, avocat au barreau de SENS

Madame [Y] [E]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

née le [Date naissance 3] 1967

représentée par M^e Carole DURIF, avocat au barreau de SENS

INTIMEE

Madame [D] [D]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Née le [Date naissance 2] 1961 à [Localité 1] (PORTUGAL)

représentée par M^e Gérard RADIX, avocat au barreau D’AUXERRE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Octobre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Patrice LABEY, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller

Greffier : M^me Wafa SAHRAOUI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame [D] [D] a été embauchée, par l’intermédiaire d’une association d’aide à domicile, sans contrat écrit en décembre 1998 en qualité d’auxiliaire de vie à temps partiel, par Madame [N] [E].

La convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999 s’applique.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 juillet 2012, les enfants de Mme [E] ont convoqué Mme [D] à un entretien préalable à licenciement pour des actes de maltraitance sur leur mère et lui ont notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

Mme [D] a été en arrêt maladie à compter du 1er août 2012.

Le 20 août 2012, une plainte des enfants [E] à l’encontre de Mme [D], pour mauvais traitement sur personne vulnérable, est parvenue au procureur de la République. Cette plainte a été classée sans suite.

Le 17 septembre 2012, les enfants de Mme [E] ont notifié à Mme [D] son licenciement pour faute grave.

Par jugement du 6 mai 2013, le juge des tutelles d’Auxerre a désigné M [R] [E], M [H] [E] et Mme [Y] [E] tuteur de leur mère Mme [N] [E].

Mme [N] est décédée le [Date décès 1] 2013.

Les consorts [E] ont déposé plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d’instruction le 3 juin 2014 contre Mme [D] pour violences volontaires sur personne vulnérable.

Contestant son licenciement, Mme [D] a saisi le conseil de prud’hommes et, dans le dernier état de la procédure, a présenté les chefs de demande suivants :

— nullité du licenciement,

— résiliation judiciaire du contrat de travail à compter du jugement à intervenir,

— requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel non écrit en

temps plein,

—  2 400,00 € à titre d’indemnité de requalification,

—  2 115,24 € à titre de rappel de salaires des années 2007 à juillet 2012 inclus,

—  211,52 € à titre de congés payés,

—  4 800,00 € à titre d’indemnité de préavis,

—  480,00 € à titre de congés payés sur préavis,

— rectification de l’ensemble des fiches de paie sur 5 ans, en indiquant le niveau et le poste assistante de vie 2 soit coefficient III, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du jugement à intervenir,

— modification de l’attestation ASSEDIC sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du jugement à intervenir,

—  60 480,00 € à titre de salaires à compter du 28 juillet 2012 soit 2 400 € par mois à parfaire au delà de septembre 2014,

—  6 048,00 € à titre de congés payés sur la période du 1er août 2012 au 30 septembre 2014,

-192,16 € à titre de congés payés sur rappel de salaires,

— solde des congés payés à compter d’avril 2014 au jour du jugement : mémoire

—  28.800,00 € à titre de préjudice moral et au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

à titre subsidiaire :

—  2 400,00 € au titre du non respect de la procédure,

—  57 600,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 777,77 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

-192,16 € à titre de congés payés sur rappel de salaire,

-12 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  3 000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

M [R] [E], M [H] [E] et Mme [Y] [E] ont demandé la condamnation de Mme [D] à leur payer :

—  10 000 € chacun à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

—  1 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 20 novembre 2014, le conseil de prud’hommes d’Auxerre a débouté les consorts [E] de leur demande de sursis à statuer en raison d’une plainte avec constitution de partie civile à l’encontre de Mme [D] pour violences sur personne vulnérable et a renvoyé les parties à une audience sur le fond du litige.

La Cour est saisie d’un appel de M [R] [E], M [H] [E] et Mme [Y] [E] du jugement du 12 mars 2015 du conseil de prud’hommes d’Auxerre qui a :

Dit qu’il y a lieu de requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [D] en un contrat de travail à temps complet.

Prononcé la nullité du licenciement de Mme [D].

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [D] à la date du 30 septembre 2014.

Condamné les consorts [E], solidairement, à payer à Mme [D] les sommes suivantes :

—  2.115,24 € (deux mille cent quinze euros et vingt quatre centimes) à titre de rappels de salaires sur les années 2007 à 2012,

—  211,52 € (deux cent onze euros et cinquante deux centimes) à titre de congés payées sur rappels de salaires,

—  60.480,00 € (soixante mille quatre cent quatre vingt euros) au titre des salaires dus pour la période comprise entre le 28 juillet 2012 et le 30 septembre 2014,

—  6.048,00 (six mille quarante huit euros) au titre des congés payés dus pour la période comprise entre le 28 juillet 2012 et le 30 septembre 2014,

—  4.800,00 € (quatre mille huit cents euros) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  480 € (quatre cent quatre vingt euros) au titre des congés payés sur préavis.

Dit que cette condamnation est prononcée en « brut » et qu’il appartiendra aux consorts [E] d’en déduire les charges sociales.

Dit qu’ils devront justifier de ce calcul en cas d’exécution forcée éventuelle.

Dit que les intérêts au taux légal courront à compter du 12 mars 2015, date du jugement.

Dit, en application de l’article R. 1454-28 du Code du travail, que l’exécution provisoire est de droit.

Débouté Mme [D] du surplus de ses demandes.

Déboute les consorts [E] de leur demande reconventionnelle.

Laissé la charge des éventuels dépens aux consorts [E].

Par jugement du 2 juillet 2015, le conseil de prud’hommes a débouté Mme [D] de sa demande en omission de statuer sur la rectification de ses bulletins de paie, sur sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et sur sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Mme [D] a fait appel de ce jugement.

Vu les écritures développées par M [R] [E], M [H] [E] et Mme [Y] [E] à l’audience du 2 octobre 2015, au soutien de leurs prétentions par lesquelles, ils demandent à la cour de :

Ordonner le sursis à statuer de la procédure diligentée par Mme [D] à leur encontre, dans l’attente de la décision pénale qui sera rendu suite à la plainte avec constitution de partie civile pour violences volontaires sur personne particulièrement vulnérable déposée à leur requête à l’encontre de Mme [D].

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour d’appel n’ordonnerait pas le sursis à statuer,

Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’Auxerre du 12 mars 2015 en ce qu’il a:

— requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps plein

— prononcé la nullité du licenciement

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 30 septembre 2014

— condamné les consorts [E] à lui payer les sommes suivantes:

> 2115,24 € à titre de rappels de salaire sur les années 2007 à 2012

> 211,52 € à titre de congés payés afférents ;

> 60 480 € au titre des salaires dus pour la période comprise entre le 28 juillet 2012 et le 30 septembre 2014;

> 6 048 € au titre des congés payés afférents

> 4 800 €au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

> 480 € au titre des congés payés sur préavis

Et, statuant à nouveau,

Dire et juger que les héritiers de Madame [E] avaient qualité pour procéder au licenciement de Mme [D]

Dire et juger que le licenciement pour faute grave de Mme [D] était justifié

Dire et juger n’y avoir lieu à la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

Débouter Mme [D] de l’intégralité de ses demandes, fins, moyens et conclusions

Condamner Mme [D] à payer à chacun des enfants [E] la somme de 10.000 € de dommages et intérêts du fait de l’abus manifeste de son action

Dire et juger que l’appel de Mme [D] à l’encontre du jugement du Conseil de prud’hommes d’Auxerre du 2 juillet 2015 est sans objet.

Subsidiairement,

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’Auxerre du 2 juillet 2015 en toutes ses dispositions

En tout état de cause,

Condamner Mme [D] à leur payer la somme de 4 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Vu les écritures développées par Mme [D] à l’audience du 2 octobre 2015, au soutien de ses prétentions par lesquelles, elle demande à la cour de :

1 -1 – A TITRE PRINCIPAL :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Constater qu’elle a été licenciée le 27 septembre 2012, non pas par son employeur, mais ses enfants, sans qualité .

En conséquence,

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [D], à compter du jugement à intervenir.

Constater l’absence de contrat de travail à temps partiel écrit.

Requalifier son contrat de travail à durée indéterminé en temps plein.

ET en conséquence,

Condamner solidairement Messieurs [R] et [H] [E] ainsi que Madame [Y] [E], es qualité d’héritiers de Madame [N] [E] au paiement des sommes suivantes:

—  2.115,24 € (deux mille cent quinze euros vingt quatre centimes) brut au titre des rappels de salaires des années 2007 à juillet 2012 inclus et 211,52 euros bruts au titre des congés payés

—  60.480,00 € (soixante mille quatre cent quatre-vingt euros) au titre des salaires dus pour la période comprise entre le 28 juillet 2012 et le 30 septembre 2014,

—  6.048,00 (six mille quarante-huit euros) au titre des congés payés dus pour la période comprise entre le 28 juillet 2012 et le 30 septembre 2014,

-13.858,06 € (treize mille huit cent cinquante huit euros et 6 centimes) au titre du rappel de salaire dû du 1er octobre 2014 au 12 mars 2015,

—  1.386,00 € (mille trois cent quatre vingt six euros) au titre des congés payés afférents,

—  4.800,00 € (quatre mille huit cents euros) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  480 € (quatre cent quatre-vingt euros) au titre des congés payés sur préavis.

Avec intérêt de droit à compter du jugement sur les sommes allouées.

STATUANT A NOUVEAU Y AJOUTER :

Condamner solidairement Messieurs [R] et [H] [E] ainsi que Madame [Y] [E], es qualité d’héritiers de Madame [N] [E] au paiement des sommes

suivantes :

—  2.400 € à titre d’indemnité de requalification.

—  12.929,03 € au titre des rappels de salaire d’octobre 2014 à février 2015 et du 1er au 12 mars 2015 correspondant au prononcé du jugement.

1 – 2 – A TITRE SUBSIDIAIRE :

Dire et juger que les Consorts [E], es qualité d’héritiers ne peuvent invoquer la gestion d’affaires.

Dire et juger que la procédure de licenciement n’a pas été respectée, les trois enfants [E] n’ayant pas qualité, à l’époque, pour procéder au licenciement du personnel de Madame [N] [L] Veuve [E].

En conséquence,

Condamner solidairement Messieurs [R] et [H] [E] ainsi que Madame [Y] [E], es qualité d’héritiers de Madame [N] [L] Veuve [E], au paiement de la somme de 2.400 € brut au titre du non-respect de la procédure.

Déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Condamner solidairement les mêmes, es qualité d’héritiers de Madame [N] [E] au paiement de la somme de 57.600 € brut à titre de dommages et intérêts, correspondant à 24 mois de salaire.

Condamner solidairement Messieurs [R] et [H] [E] ainsi que Madame [Y] [E] , es qualité d’héritiers de Madame [N] [L] Veuve [E] au paiement des sommes suivantes :

—  3.777,77 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  4.800,00 € brut au titre du préavis non payé (2 mois),

—  480,00 € brut au titre des congés sur préavis,

—  192,16 € brut à titre de congés payés sur rappel de salaire.

Constater que Mme [D] a été victime de harcèlement moral.

En conséquence,

Condamner solidairement Messieurs [R] et [H] [E] ainsi que Madame [Y] [E] es qualité d’héritiers de Madame [N] [L] Veuve [E] paiement de la somme de 12.000 € à titre de dommages et intérêts.

SUR LE JUGEMENT RENDU LE 2 JUILLET 2015, OBJET DE L’APPEL INCIDENT DE MADAME [D]

Déclarer recevable et bien fondée Mme [D] en son appel, et faire droit à l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

Débouter Messieurs [R] et [H] [E] ainsi que Madame [Y] [E], es qualité d’héritiers de [N] [L] Veuve [E] de toutes leurs demandes fins et prétentions.

Constater l’absence de la mention de la classification de Mme [D] sur ses bulletins de salaire, conformément à la convention collective des salariés de l’employeur,

Ordonner aux mêmes et sous la même solidarité, es qualité d’héritiers , de rectifier l’ensemble des fiches de paie sur 5 ans, en indiquant le niveau et le poste assistante de vie 2 soit coefficient III, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à compter du jugement à intervenir.

Ordonner la modification de l’attestation Pôle Emploi sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir.

Condamner solidairement les mêmes, es qualités d’héritiers de [N] [L] Veuve [E], au paiement de la somme de 28.800 € pour le préjudice moral à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Condamner solidairement Messieurs [R] et [H] [E] ainsi que Madame [Y]

[E] à lui verser la somme 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 2 octobre 2015, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Considérant qu’il convient de joindre les dossiers enrôlés sous les numéros RG 15/07724 et 15/04322 qui concernent les mêmes parties et litige, qui seront jugés sous le n° RG 15/07724;

Sur le sursis à statuer

Dans la mesure où selon l’article 4 du code de procédure pénale la mise en mouvement de l’action publique, par une plainte avec constitution de partie civile, n’impose pas la suspension de l’action exercée devant la juridiction civile, de quelque nature quelle soit, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer une influence sur la solution du procès civil et qu’il appartient à l’employeur de prouver la faute grave qu’il reproche à son salarié, il n’y a pas lieu de surseoir à statuer dans l’attente de l’aboutissement de la plainte avec constitution de partie civile et les consorts [E] sont déboutés de cette demande, le jugement du 20 novembre 2014 étant confirmé.

Sur la requalification du temps partiel en temps plein

Considérant que Mme [D] expose que l’absence de contrat de travail écrit à temps partiel laisse présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal et qu’au surplus elle travaillait à temps plein, ce qui justifie la requalification de son contrat et le rappel de salaire afférent ;

Que les héritiers de l’employeur s’opposent à cette demande au motif :

— qu’un faisceau concordant et suffisant d’indices démontre que cette salariée a été embauchée et travaillait à temps partiel en se répartissant avec Mme [T] les horaires du lundi au samedi de 8h à 12h, de 12h à 19h et par roulement le dimanche de 8h à 13h30 et de 13h30 à 19h, avec les deux autres auxiliaires Mmes [Q] et [A] qui assuraient principalement la nuit de 19h à 8h ;

— que Mme [D] n’était donc pas tenue de se tenir constamment à la disposition de Mme [E], ni dans l’incapacité de prévoir à quel rythme elle devait travailler.

— que si tel avait été le cas, elle n’aurait pas manqué de faire valoir ses droits de longue date;

Considérant que la convention collective nationale du particulier employeur prévoit en son article 7 la rédaction d’un contrat de travail écrit ;

Qu’en application de l’article L 3123-14 du Code du Travail ( ancien L 212-4-3), le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne:

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif du travail conclu en application de l’article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ;

Qu’à défaut de contrat écrit ou de répartition des horaires sur la semaine ou sur le mois, le contrat de travail est présumé être à temps plein et il appartient à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part qu’il s’agissait d’un emploi à temps partiel, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur;

Qu’en l’espèce il n’est produit ni contrat de travail, ni planning de travail pour Mme [D] pour l’année 2007, alors que ses bulletins de paie démontrent qu’elle travaillait à temps partiel pour des durées mensuelles variables ; qu’elle était donc dans l’incapacité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et devait se tenir constamment à la disposition de son employeur, ce que confirme l’absence d’un autre emploi pour compléter son temps partiel ;

Qu’à compter de 2008, alors que M [E] père qui faisait office de tierce personne au chevet de son épouse est décédé le [Date décès 2] 2008, les attestations fiscales et bulletins de salaires établis par l’UNA Ancy-Noyers et l’attestation de l’employeur destinée à Pôle Emploi, démontrent que Mme [D] a alors travaillé à temps plein, et même au delà, ce que confirme le relevé d’heures de l’employeur et qui correspondait à une nouvelle organisation du travail expliquée au médecin ayant expertisé Mme [E] ;

Que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel doit donc être requalifié à temps plein et il doit être fait droit, non pas à la demande d’indemnité de requalification qui concerne le seul CDD, mais à la demande de rappel de salaire depuis novembre 2007, période non prescrite, à juin 2012 pour la somme brute de 1.921,63 €, telle que calculée par la salariée pièce 37-1, correspondant aux mois au cours desquels la salariée a travaillé un peu moins de 151,67 heures, soit :

492,02 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2007

916,31 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2008

121,14 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2009

144,11 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2010

118,87 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2011

129,18 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2012,

outre la somme de 192,16 € d’indemnité de congés payés afférents ;

Sur le licenciement

Considérant que la lettre de licenciement du 17 septembre 2012, à laquelle il est expressément fait référence, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d’autres griefs que ceux qu’elle énonce, est ainsi motivée :

'Nous vous avions convoquée le 4 septembre 2012 pour procéder à un entretien préalable au licenciement.

Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien pour vous expliquer sur les agissements dont vous êtes l’auteur, à savoir :

— Nous avons pu constater à plusieurs reprises que Mme [E] présentait diverses traces de violences telles que des hématomes, notamment peri-orbitaire et mentonnier.

Suite à ces malheureux constats, nous avions adressé à l’ensemble des assistantes de vie une note de service faisant état de ces faits et de l’attention toute particulière qui devait être portée à Mme [E].

Il s’avère que vous êtes l’auteur de ces violences.

En effet, les autres assistantes de vie vous mettent directement et personnellement en cause dans l’exercice de ces violences.

Il en ressort que vous mettiez régulièrement et violemment votre main sur la bouche de Mme [E] pour la faire taire en lui disant « Oh ! Fermez-la » ; que vous lui séchiez le corps avec un sèche cheveux à forte température ; que vous lui marchiez fortement sur les pieds dans la salle de bain afin d’éviter que Mme [E] ne bouge ; que vous avez pincé la main de Mme [E] à titre de punition ; que vous lui avez écarté les jambes de manière brusque lors de sa toilette alors qu’elle est porteuse d’une prothèse à la hanche; que vous avez servi une soupe avariée à Mme [E] engendrant des problèmes digestifs…

Vous avez également tenu des propos insultants et désobligeants à l’égard de votre employeur en indiquant que celle-ci était « trop grosse ».

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle vous jetiez les repas de Mme [E] dans le seau à déchets.

Cette situation a été constatée à la reprise de service de vos collègues.

En outre, le Dr [V] a pu confirmer, le 20 juillet 2012, la présence de ces hématomes après avoir procédé à un examen médical sur la personne de Mme [E].

Une plainte pénale à votre encontre a été déposée auprès de Mr le Procureur de la République d’AUXERRE le 20 août 2012.

— Nous avons pu constater également que vous ne respectiez, en aucun cas, la vie privée de votre employeur.

Il apparaît que vous avez régulièrement fouillé dans les effets personnels de Mme [E] en prenant connaissance de ses relevés de compte bancaires, des documents relatifs à l’indemnisation perçue par cette dernière suite à son accident, des talons de chéquier pour vérifier les dépenses engagées, des documents relatifs à l’exploitation, et en ouvrant le courrier de Mme [E]…

— Non seulement vous vous êtes permis de fouiller dans ces affaires, mais vous commentiez également le contenu de ces documents en révélant ces informations sur votre lieu de travail et en les faisant partager à vos collègues en dépit de leur confidentialité.

Ainsi, vos collègues ont eu connaissance d’informations qui ne les concernaient aucunement.

Ces faits constituent une faute grave.

Nous sommes donc contraints de mettre fin à votre contrat de travail dans la mesure où votre attitude rend impossible la poursuite de votre activité professionnelle auprès de Mme [E].

Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de rupture.

Vous ne ferez plus partie du personnel à réception de cette lettre…' ;

Que Mme [D] soutient la nullité et l’irrégularité de son licenciement au motif que les enfants [E] n’avaient pas qualité pour diligenter une procédure de licenciement à son encontre ;

Que cependant il suit des pièces du dossier que, depuis le décès de M [E] le [Date décès 2] 2008, les enfants [E], devenus ultérieurement tuteur de Mme [N] [E] employeur de Mme [D], géraient en indivision les affaires de leur mère gravement accidentée le 4 décembre 1997 et dans l’incapacité de pouvoir elle-même à ses intérêts en raison d’un état de démence post-traumatique et étaient l’interlocuteur habituel de Mme [D] dans l’exécution de son contrat de travail, de sorte que la mesure de licenciement pour faute grave, consistant en des violences envers Mme [E] et une violation de sa vie privée, ressort de la gestion des affaires de Mme [E] par ses enfants qui autorise les enfants à notifier une telle décision dans l’intérêts de l’employeur, conformément aux dispositions des articles 1372 et suivants du code civil;

Que le jugement du 12 mars 2015 qui a prononcé la nullité du licenciement au motif qu’il n’a pas été notifié par Mme [N] [E], mais par ses enfants, est donc infirmé ;

Considérant que l’article 12 de la convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999 applicable à l’espèce précise que le particulier employeur n’étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller lors de l’entretien préalable ne sont pas applicables ; que la lettre de convocation à entretien préalable qui indique à Mme [D] l’objet de l’entretien est donc régulière ;

Que pour le bien fondé du licenciement, les consorts [E] font valoir en substance que:

— les faits imputés dans la lettre de licenciement à Mme [D] sont prouvés par les auditions des trois autres auxiliaires de vie.

— [I] [E], infirmière de son état et petite fille de [N] [E], a pu constater à une reprise lors d’une visite à sa grand-mère la violence de Mme [D] à l’égard de son employeur.

— selon certificat du 20 juillet 2012, le pneumologue dit avoir constaté le 20 janvier 2012 la présence sur Mme [D] d’ hématomes péri-orbitaires et mentonnier.

— les faits ainsi prouvés constituent des actes d’autant plus inadmissibles que la salariée avait été recrutée pour améliorer la qualité de vie de Mme [E] déficiente physique et psychique.

— le licenciement est sans lien avec le refus par Mme [D] d’un aménagement de ses horaires tendant à un travail sur une journée complète plutôt que sur un demi-journée qui n’avait d’autres conséquences qu’une diminution de ses indemnités kilométriques ;

Que pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la résiliation de son contrat aux torts des consorts [E] es qualités d’héritiers de leur mère, Mme [D] soutient pour l’essentiel que :

— le licenciement est la conséquence de son refus de signer un avenant à son contrat réduisant ses heures travaillées.

— jusqu’à son refus elle n’a eu aucun reproche.

— les déclarations des autres auxiliaires de vie sont mensongères.

— ainsi elle n’a jamais pu énoncer à Mme [T] des faits sur les sommes figurant sur le compte bancaire de son employeur car elle ne sait ni lire ni écrire ;

Considérant qu’il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis; que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve;

Que lorsque le salarié est licencié avant de saisir la juridiction d’une demande, non pas de réintégration, mais de résiliation de son contrat, cette dernière est sans objet ;

Que le fait attesté par d’anciens employeurs que Mme [D] leur a donné satisfaction et encore que Mme [Q] garde malade chez Mme [E] de novembre 2004 à septembre 2012, licenciée après son refus de signer un avenant relatif à son temps de travail, n’a pas observé de gestes malveillants de sa collègue envers Mme [E] et qu’au contraire la salarié était soigneuse et méticuleuse, ne contredit en rien les faits attestés par les autres auxiliaires de vie de Mme [E] les 7, 21 et 23 juillet 2012 et confirmés lors de leurs auditions par les militaires de la gendarmerie, dans le cadre de la plainte déposée par M [E] fils ;

Qu’ainsi selon Mme [M] [A] :

« Dès les premières toilettes j’ai vu que [D] [D] marchait exprès sur les pieds pour éviter qu’elle (Mme [E]) ne donne des coups… sa façon ( de Mme [D]) de prévenir les débordements de madame [E] était d’utiliser des méthodes violentes…'lui donner des claques au besoin si elle nous faisait mal mais de façon à ce que cela ne se voit pas..lui serrer les mains fortement. J’ai même vu [D] pincer fortement sur le dessus de la main comme punition’ ..'je lui ai dit que je ne ferais pas comme elle faisait… c’est vers la fin que j’ai vu [D] plaquer la main sur la bouche de Mme [E] qui se mettait à hurler..je pense que [D] répondait à la violence par la violence’ et encore "lors d’une toilette le samedi 16 mai 2012, [D] s’est énervée sans raison particulière et a manipulé madame [E] avec rudesse. Elle lui a écarté les jambes violemment (sachant que Mme [E] porte une prothèse de hanche), mis la main sur la bouche pour la bloquer et frotter fortement avec la serviette sur les escarres. (…) j’ai vu un hématome le lendemain matin sur le pied droit de Madame [E]. Le vendredi 22 mai 2012, après le service de [D] j’ai remarqué une trace correspondant au harnais de douche sur une cuisse. On fait une marque comme cela en retirant son harnais sans précaution. Il y avait également un bleu sur un bras. J’ai commencé à noter tout cela suite aux suspicions de maltraitance… Je pense que certains bleus viennent de choc reçus pendant qu’elle était en fauteuil roulant [D] manipulait ce fauteuil sans faire attention si elle cognait madame [E] contre un mur ou contre un carrelage… du jour où [D] est partie je n’ai plus constaté de bleu sur madame [E].";

Que le fait que ce témoin date dans son attestation les faits survenus pendant la toilette de Mme [E] du 16 juin 2012 dans son attestation du 7 juillet 2012, pour la dater du 16 mai 2012 lors de son audition le 8 février 2014 s’explique simplement par le temps écoulé; que la relation quasi identique des faits par cette salariée à près de vingt et un mois d’intervalle est au contraire de nature à conforter la véracité des faits qu’elle dit avoir constatés ;

Que les enfants [E] s’inquiétant de la constatations d’hématomes sur le corps de leur mère ont adressé le 23 juin 2012 une note aux auxiliaires de vie pour leur donner pour directive de signaler toute présence d’hématomes et leur origine et laisser au domicile de leur mère les fiches de transmission ;

Que Madame [X] [T], auxiliaire de vie, déclare au militaire de la gendarmerie :

« [quelles étaient vos relations avec madame [D] '

Réponse : On ne se voyait quasiment jamais. Mais le peu que l’on se croisait j’avais la boule au ventre, [pourquoi '] Lorsque je quittais mon poste, Madame [E] n’avait pas de blessure et le lendemain lorsque je reprenais je découvrais des bleus….Après sa mise à pied, ( de Mme [D] )fin juillet 2012, nous avons vu l’attitude de madame [E] changer. Elle n’avait plus de mouvement de recul lorsque l’on s’approchait d’elle." ;

Qu’enfin Madame [U] [W], auxiliaire de vie, relate lors de son audition:

« ]'ai vu [D] [D] mettre la main sur la bouche de madame [E] en lui disant de se taire. J’ai du la voir faire cela une ou deux fois. Je l’ai également vu pincer le dessus de la main en lui disant de se taire… Une fois, elle lui a séché les fesses avec un sèche cheveux qui était brûlant. (…) Elle me répondait mais non c’est pas chaud….[après la mise à pied] (…) Il n’y a plus eu de bleu ou d’hématomes. … C’était une femme autoritaire et très vénale. (…) elle était brutale avec Madame [E]. (…) elle était rude et brutale. Ces gestes n’étaient pas adaptés. » ;

Que de même la petite fille de Mme [E], infirmière, relate avec précision une scène qui l’a frappée lors d’une visite à sa grand-mère au cours de l’hiver 2012 au cours de laquelle Mme [D] a usé de la force pour obliger Mme [E] à lâcher la barrière de sécurité de son lit, en baissant la barrière au risque de lui coincer la main et le poignet dedans en indiquant « elle va lâcher de toute façon », conduisant sa petite fille a lui dire d’arrêter ;

Qu’encore les trois auxiliaires de vie rapportent dans leurs attestations et auditions les indiscrétions de leur collègue Mme [D] qui leur a dit avoir fouillé dans les papiers de l’employeur, avoir regardé les chéquiers et qu’il y avait beaucoup d’argent; que Mme [D] ne peut sérieusement prétendre , pour arguer de menteuses ses ex-collègues, ne pas savoir lire et écrire, alors qu’elle a adressé de nombreux courriers à son employeur et a signé sa déposition à la gendarmerie, lecture faite par elle même, après que l’enquêteur ait vérifié au début de l’audition sa maîtrise de la langue française ;

Que les faits ainsi prouvés qui caractérisent les mauvais traitement de Mme [D] envers Mme [E], handicapée psychique et fonctionnelle avec un taux d’IPP de 80%, à laquelle sa fonction même l’obligeait à apporter un soin particulier et les indiscrétions et divulgations d’éléments relevant de la vie privée de son employeur, que ne justifiait en rien son emploi d’auxiliaire de vie, sont d’une gravité telle qu’ils empêchaient la poursuite de la relation de travail, y compris pendant le préavis et sont sans lien avec le différent opposant les parties quant à la durée du travail hebdomadaire de cette salariée ;

Que le licenciement pour faute grave est donc fondé et Mme [D] doit être déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts, du salaire pendant sa mise à pied conservatoire , des diverses indemnités liées à la rupture de son contrat, ainsi que de salaires et congés payés afférents postérieurs à son licenciement qui se trouvent sans fondement juridique;

Sur la remise de documents

Considérant que Mme [D] est fondée, à l’examen de ses fonctions, à prétendre à la classification d’assistante de vie 2 coefficient III de la convention collective nationale applicable, qui ne lui est pas contestée dans la mesure où le taux horaire payé pendant toutes ces années était bien supérieur à cette classification ;

Qu’il convient donc de condamner les consorts [E] à lui remettre, dans les trois mois de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie récapitulatif pour chacune des années 2007 à 2012 et une attestation des tinée à Pôle Emploi rectifiés selon les termes du présent arrêt, avec mention du temps plein et de sa classification, sans qu’il soit besoin dès à présent d’assortir cette obligation d’une astreinte ;

Sur les autres demandes

Considérant que le droit fondamental de Mme [D] d’agir en justice pour faire valoir ses intérêts n’a pas dégénéré en un abus source de préjudice moral pour les consorts [E] ; que le jugement du 12 mars 2015 les ayant débouté de ce chef doit être confirmé ;

Sur les frais et dépens

Considérant que chaque partie succombant en appel, les dépens exposés par elle en première instance et en appel resteront à leur charge, sans qu’il y ait lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ordonne la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 15/07724 et 15/04322 qui concernent les mêmes parties et litige, qui seront jugées sous le n° RG 15/04322 ;

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Auxerre du 20 novembre 2014 en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Auxerre du 12 mars 2015 en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement, la résiliation du contrat de travail et a condamné les consorts [E] à verser à Mme [D] diverses sommes ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Auxerre du 2 juillet 2015 en ce qu’il a débouté Mme [D] de sa requête en omission de statuer ;

Statuant à nouveau,

Dit fondé et régulier le licenciement pour faute grave de Mme [D] [D];

Condamne solidairement M [R] [E], M [H] [E] et Mme [Y] [E], es qualités d’héritiers de Mme [N] [E], à payer à Mme [D] [D]:

—  492,02 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2007

—  916,31 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2008

—  121,14 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2009

—  144,11 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2010

—  118,87 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2011

—  129,18 euros à titre de rappel de salaire brut pour l’année 2012

—  192,16 € d’indemnité de congés payés afférents ;

Condamne solidairement M [R] [E], M [H] [E] et Mme [Y] [E], es qualités d’héritiers de Mme [N] [E], à remettre à Mme [D] [D], dans les trois mois de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie récapitulatif pour chacune des années 2007 à 2012 et une attestation des tinée à Pôle Emploi rectifiés selon les termes du présent arrêt, avec mention du temps plein et de sa classification ;

Confirme le jugement du 12 mars 2015 en ses autres dispositions ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens exposés par elle.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT