RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 10 Septembre 2015

(n° 375 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/00151

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 Décembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY – Section encadrement – RG n° 11/00188

APPELANTE

SAS AUDIT EXPERTISE COMPTABLE

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Lala-jamila EL BERRY, avocat au barreau de PARIS, toque : D1791, M. [O] [H] (Gérant) en vertu d’un pouvoir général

INTIME

Monsieur [Y] [L]

[Adresse 2]

[Localité 1]

comparant en personne, assisté de M^e Marie-Pierre BAUER, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE, toque : PN730

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 mars 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère

Madame Murielle VOLTE, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère pour le Président empêché et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. [Y] [L] a été engagé par la société Agi Consultant par contrat à durée indéterminée du 23 janvier 1990, en qualité de comptable. Il est devenu cadre comptable puis chef de groupe niveau 2 coefficient 330 de la convention collective des cabinets d’experts comptables et de commissaires aux comptes.

Il a été arrêté pour maladie à compter du 23 mars 2010 et a fait l’objet d’un avis d’inaptitude le 21 mai 2010.

M. [L] a été licencié pour ce motif par courrier daté du 5 juillet 2010, expédié le 2 juillet précédent.

Estimant que la rupture de son contrat de travail ne reposait pas sur un motif réel et sérieux, et soutenant avoir été victime de harcèlement moral, il a saisi le conseil de prud’hommes d’Evry de demandes en paiement d’indemnités subséquentes, mais également en paiement d’heures supplémentaires et de prime de fin d’année.

Par jugement du 13 décembre 2011, notifié le 16 décembre 2011, le conseil a :

— condamné la sas Audit Expertise Comptable, anciennement Agi Consultant, à payer à M. [Y] [L] les sommes suivantes :

* 10365 euros au titre du rappel de salaires à titre d’heures supplémentaires de 2006 à 2008,

* 1036,50 euros au titre des congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 7 mars 2011,

* 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— débouté la sas Audit Expertise Comptable de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— pour le surplus des demandes, renvoyé les parties devant le juge départiteur du 22 mars 2012.

La sas Audit Expertise Comptable a interjeté appel de cette décision le 12 janvier 2012.

Par ordonnance du 22 mars 2012, le juge départiteur s’est dessaisi du litige au profit de la cour d’appel.

La sas Audit Expertise Comptable – ci-après AEC – demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter M. [L] de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner à lui payer les sommes suivantes :

* 10365 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 mars 2011,

* 1036,50 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 mars 2011,

* 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’aux entiers dépens.

M. [Y] [L] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

y ajoutant

— dire son licenciement nul,

— condamner la sas Audit Expertise Comptable à lui payer les sommes suivantes :

* 80000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 20000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 10938,75 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1093,87 euros au titre des congés payés afférents,

* 3646,25 euros au titre de la prime de fin d’année 2009,

* 250 euros au titre des congés payés afférents,

* 1875 euros au titre du prorata de prime de fin d’année 2010,

* 187,50 euros au titre des congés payés afférents,

* 21877,50 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

outre intérêts au taux légal à compter de la saisine pour toutes les sommes ayant un caractère de salaires, et à compter du prononcé de la décision à intervenir pour les autres sommes.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement fixant les limites du litige, il convient de rappeler que M. [L] a été licencié par courrier du 5 juillet 2010 au motif suivant :

' Par lettre recommandée avec accusé réception en date du 21 juin 2010, nous vous avons convoqué à un entretien en vue d’un éventuel licenciement.

Au cours de cet entretien, auquel vous ne vous êtes pas rendu, nous souhaitions évoquer avec vous le motif qui nous amenait à envisager votre licenciement et que nous vous rappelons ci-après.

A l’issue de deux visites médicales s’étant déroulées respectivement les 10 et 25 mai 2010, le Médecin du travail vous a déclaré 'inapte à tout poste dans l’entreprise'.

Soucieux de vous proposer des postes compatibles avec votre état de santé, nous avons sollicité l’avis du Médecin du travail, avec lequel nous avons travaillé en étroite collaboration afin de pourvoir à votre reclassement, par plusieurs correspondances et une visite dans nos locaux le 21 mai 2010.

Par la suite, par courrier du 1er juin 2010, nous avons sollicité l’avis du Médecin du travail sur des propositions d’aménagement de postes que nous pensions adaptées à ses préconisations.

Nous avions ainsi proposé d’envisager votre rattachement à Monsieur [K], qui encadre à ce jour deux Chefs de groupe.

Par ailleurs, nous avions précisé au médecin du travail que, selon les préconisations qu’il jugerait nécessaires au regard de votre état de santé, nous pourrions également envisager des aménagements sur votre charge de travail ainsi que sur votre horaire de travail.

Nous avions même proposé, dans un premier temps, de mettre en place une situation de télétravail qui pouvait de notre point de vue parfaitement s’intégrer dans l’organisation du cabinet.

Toutefois, le Médecin du travail a relevé l’inadéquation de ces aménagements de poste à votre état de santé et l’impossibilité totale et manifeste de vous reclasser au sein d’AEC.

Compte tenu des conclusions écrites et des indications que le Médecin du travail a formulées sur votre inaptitude, il s’avère qu’aucun poste au sein de notre entreprise ne vous serait adapté.

Nous sommes donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement en raison de l’impossibilité de vous reclasser suite à votre inaptitude totale et définitive à votre poste de travail ainsi qu’à tout poste dans l’entreprise, constatée par le médecin du travail.' ;

Attendu que M. [L] soutient que son inaptitude serait consécutive au harcèlement moral subi dans l’entreprise du fait de Mme [H], seule associée de la société à partir de 2009, date du départ à la retraite de M. [P] ;

Attendu que, aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Que l’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et qu’il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que M. [L] expose que Mme [H], qui était déjà associée du cabinet à hauteur de 50%, a porté sa participation au capital à 100% en acquérant les parts de son co-associé, M. [P], et qu’à partir de janvier 2009, date du départ à la retraite de ce dernier, elle a procédé à la réorganisation du cabinet en lui affectant beaucoup de dossiers et en lui adjoignant, sur certains d’entre eux, des collaborateurs d’autres groupes, sur lesquels il n’avait pas autorité ; que cette réorganisation a été d’autant plus difficile dans sa mise en oeuvre que des collaboratrices expérimentées affectées à son groupe de travail et sous son autorité ont quitté le cabinet fin 2009 ; qu’à son retour dans l’entreprise le 4 janvier 2010, à l’issue d’un congé maladie de trois semaines pour une intervention chirurgicale et des congés annuels et RTT qui devaient être soldés avant la fin de l’année, il a constaté un changement radical d’attitude et de comportement de Mme [H] à son égard qui, au cours d’un entretien qu’il a sollicité le jour même et n’a obtenu que le 14 janvier, lui a fait savoir qu’elle était déçue par son attitude et que des clients s’étaient plaints de son travail, de même que le nouvel apprenti qui se plaignait de la formation qu’il lui dispensait ; qu’à la suite d’une réunion de chefs de groupe du 1er février 2010, au cours de laquelle Mme [H] avait clairement indiqué qu’il y avait un chef de groupe de trop au sein du cabinet, ses conditions de travail n’ont cessé de se détériorer, Mme [H] lui retirant certains dossiers sans explication et sans l’informer, le mettant en porte à faux auprès de certains clients qu’il suivait depuis 20 ans en leur téléphonant afin de leur suggérer qu’éventuellement il ne suivrait pas suffisamment leurs dossiers, le rendant responsable du départ de certains autres clients du cabinet alors que ces départs étaient motivés par des questions d’honoraires jugés excessifs, l’insultant dans son bureau le 18 mars dans ces termes : 'Casse toi, dégage, trouve toi du travail ailleurs, de toutes façons je vais te virer pour faute sans indemnité, je n’aurais pas de mal à me procurer des courriers auprès de clients’ et encore le 22 mars alors qu’il tentait d’obtenir des explications sur les propos lourds tenus quelques jours auparavant et lui proposait dans ces circonstances une rupture conventionnelle de son contrat dans ces termes : 'si tu ne te sens plus bien ici, casse toi, tu ne crois quand même pas que je vais raquer pour toi, je m’engage à te libérer sur le champ si tu trouves ailleurs et à ne pas dire de mal de toi si des futurs employeurs me contactent’ ; que durant son arrêt maladie débutant le 23 mars et devant prendre fin initialement le 28 mars, son employeur lui a adressé un courrier recommandé daté du 29 s’étonnant de ne pas avoir de ses nouvelles et lui demandant de l’informer des travaux en cours ; que le 30 mars il l’a informé de la prolongation de son arrêt prescrit la veille par son médecin traitant pour dépression, et répondra sur le champ à la demande de mise au point des dossiers en cours malgré son état de santé mais paniqué à l’idée d’être pris en défaut puis le 31 mars à une demande de précisions complémentaires ; que le 1er avril, il a été informé que son abonnement de téléphone portable avait été résilié depuis le 9 mars alors qu’il était encore présent dans l’entreprise ;

Attendu qu’au soutien de ses affirmations, M. [L] produit notamment les pièces suivantes :

— une attestation datée du 30 avril 2010 par laquelle la gérante et l’associé de la sarl Espace Impression, cliente de AEC et dont le dossier était suivi par lui-même depuis près de 10 ans, indiquent que leur départ du cabinet résulte de leur volonté de limiter les coûts de leur structure et que, suite à leur courrier de résiliation, Mme [H] les a contactés par téléphone pour connaître le motif de leur départ, leur a demandé s’ils étaient contents du suivi apporté à leur dossier par M. [L] et suggérant que peut-être il n’avait pas été suffisamment présent ;

— le courrier de son employeur du 29 mars 2010 :

'Nous sommes surpris de ne pas avoir de vos nouvelles concernant la reprise de votre travail qui devait s’effectuer aujourd’hui. La semaine passée vous nous aviez prévenus de votre absence par téléphone, par mail dès le premier jour, puis par courrier. Nous nous inquiétons de votre état de santé, et nous apprécierions si vous pouviez nous informer des travaux en cours que vous avez actuellement. Vous souhaitant un prompt rétablissement.';

— le courriel adressé le 30 mars 2010 informant l’employeur de la prolongation de son arrêt de travail ;

— le courrier adressé le 31 mars 2010 à l’Inspecteur du travail retraçant l’historique de ses relations avec Mme [H], indiquant notamment 'Depuis le départ de M. [P], elle assume seule la direction du cabinet, tant dans l’organisation que dans la supervision technique des dossiers, aucun autre collaborateur n’ayant le statut d’expert-comptable. A cette époque, elle me disait qu’elle ne pouvait compter que sur 3 personnes : Mme [J], responsable administrative(…) M. [K], chef de groupe (…) et moi-même (…) Elle disait que nous étions les 3 piliers du cabinet sur lesquels elle pouvait s’appuyer. En résumé, mes relations de travail avec Mme [H] depuis mon embauche dans la société ont toujours été chaleureuses et empreintes d’une certaine complicité professionnelle, d’autant que vous avons ensemble gravi les échelons.', puis leur dégradation dans des termes similaires à ceux exposés dans ses écritures devant la cour ;

— la réponse de l’inspection du travail le 15 avril 2010 l’informant de ce qu’il pouvait prendre rendez-vous auprès du service 'Souffrance au travail’ situé à l’hôpital [Établissement 1] ;

— le courriel du 1er avril 2010 lui demandant s’il avait conservé des fichiers sur clés USB et l’informant de ce que les abonnements de téléphone portable de tous les collaborateurs du cabinet avaient été résiliés ;

— le certificat médical de son médecin traitant du 7 avril 2010 qui indique que 'l’état actuel de M. [Y] [L] est dû à un harcèlement moral exercé par son employeur’ et qu''il n’avait jusque là jamais présenté aucun symptôme de ce type’ ;

— deux courriers adressés le 28 mai 2010 à l’inspection du travail l’informant de ce que le médecin du travail l’avait déclaré inapte à tous postes dans l’entreprise et lui demandant de lui préciser les moyens d’action envers son employeur 'étant entendu que seul son comportement (harcèlement moral) est à l’origine de ma pathologie', puis le 9 juillet l’informant de son licenciement et formulant la même demande ;

— son dossier médical dont il ressort que le médecin du travail, le 26 mars 2010 a indiqué : 'AR pour dépression depuis le 22/3/2010 jusqu’au (…) Souffrance au travail me dit-il, sommeil difficile mal de ventre, diarrhée, perte d’appétit, (…) En sueur, visage amaigri, posture : replié sur lui-même’ ; le 22 avril : 'l’angoisse s’est déplacée 'je n’ai plus peur de me faire injurier mais d’y remettre les pieds’ me dit-il’ ; le10 mai 2010 'a encore angoisse de reprendre, troubles digestifs me dit-il’ ; le 25 mai : 'sommeil : a très mal dormi ces dernières nuits avec réveil toutes les heures et boule dans le ventre’ ;

— une étude de poste réalisée par le médecin du travail le 12 mai 2010 qui indique :

' Charge mentale : (d’après M. [L] qui se dit en souffrance au travail) :

— La période fiscale est plus chargée de mars à mi-mai de chaque année.

— Depuis le rachat par Mme [H] du cabinet lors du départ en retraite du chef d’entreprise (avec lequel M. [L] travaillait plus qu’avec Mme [H]) réorganisation et répartition de dossiers supplémentaires avec surcharge de travail, et 'conflit avec Mme [H]' d’après M. [L].

Au total :

Inapte au poste. Serait apte à un poste dans un environnement plus serein. Suite à l’étude de poste, peu d’aménagement possible’ ;

Attendu qu’en l’état des explications et pièces fournies, M. [L] établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants, qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre ;

Attendu que l’employeur fait valoir que Mme [H] n’a jamais tenu les propos que M. [L] lui prête et que ces accusations de management harcelant apparaissent 'ex nihilo’ au terme de 20 années d’étroite collaboration, car ils ont toujours travaillé ensemble et systématiquement en mode binôme au cours des périodes fiscales ; que la CPAM de l’Essonne a rejeté la demande de M. [L] de reconnaissance de son affection psychique au titre de maladie professionnelle et que l’enquêteur de cet organisme, qui s’est rendu dans l’entreprise et a interrogé les salariés, n’a observé aucune situation anormale ni aucun facteur rattachant le travail à la dépression du requérant ; que la veille de son arrêt maladie le 24 mars, M. [L] a adressé à Mme [H] un courriel en ces termes : 'Le projet VEGA est terminé et j’ai commencé à travailler sur celui du Garage du Donjon. Le fait de m’avoir dispensé du rendez-vous KUBLI m’a bien aidé et je t’en remercie. Comme convenu, j’adresse par mail demain à Monsieur [M] les trois projets (…) Bonne soirée', qui ne laisse pas transparaître l’existence d’un conflit relationnel avec celle-ci ; que les certificats médicaux ne font pas la preuve du harcèlement ne faisant que transcrire les doléances du salarié ; que le retrait des dossiers Varone et Caprice Décoration s’explique par des impératifs de gestion comme le retrait de la ligne téléphonique des chefs de groupe;

qu’il produit :

— un plan des bureaux de l’entreprise pour démontrer que si M. [L] avait été invectivé par Mme [H], ses collègues auraient entendu ou assisté à ces scènes ;

— les attestations de 14 employés de l’entreprise invoquant le comportement irréprochable de Mme [H] à leur égard et/ou affirmant ne pas avoir été témoin de conflits ou d’altercations entre celle-ci et M. [L] ;

— l’attestation de Mme [H] qui conteste les dires de M. [L] et affirme qu’il aurait fait pression sur un client, M. [X], et un salarié, M. [E] pour qu’ils témoignent en la présentant comme 'une personne au comportement mauvais’ ;

— l’attestation de Mme [J], responsable administrative, qui conteste avoir tenu les propos que M. [L] lui prête à l’occasion de conversations téléphoniques en dehors du cadre du travail, selon lesquels elle faisait elle aussi l’objet de pressions mais refusait par peur de représailles de prendre les arrêts maladie que pouvait lui prescrire son médecin traitant ;

Attendu que les dénégations de l’employeur représenté par Mme [H] ou les témoignages des salariés disant ne pas avoir été témoins de propos tenus dans le bureau de celle-ci, sans qu’il ait été prétendu qu’ils aient été proférés sur un ton permettant d’être entendus au-delà de cet espace, ne permettent pas de remettre en cause les éléments apportés par le salarié ; que de surcroît l’absence de reconnaissance par la CPAM du caractère de maladie professionnelle à la dépression nerveuse subie par le salarié n’a pas d’incidence sur l’appréciation des faits invoqués dès lors, qu’ainsi qu’il ressort du courrier de cet organisme du 22 novembre 2010, le refus opposé s’explique par le fait que cette maladie ne figure dans aucun tableau de maladies professionnelles ;

Attendu que l’employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par M. [L] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; que le harcèlement moral est établi ; qu’en application de l’article L.1152-3 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul ;

Attendu qu’au jour de son licenciement M. [L] était âgé de 48 ans et bénéficiait de 20 années d’ancienneté ; que son salaire brut mensuel s’élevait à 3646,25 euros ; qu’il a retrouvé un emploi en qualité de responsable administratif et financier à compter du 28 novembre 2011 ; que les prolongations de ses arrêts de travail pour dépression nerveuse ont duré 19 mois ; qu’il ne peut invoquer un préjudice lié à la privation du bénéfice de la convention de reclassement personnalisé auquel il aurait eu droit s’il avait été licencié pour motif économique, ce préjudice n’étant qu’hypothétique dès lors que ce motif de rupture de son contrat de travail est étranger au litige ; qu’en conséquence, il lui sera alloué la somme de 50000 euros à titre de dommages et intérêts, en application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, l’entreprise comptant plus de 11 salariés ; qu’il est en outre justifié de lui allouer la somme de 5000 euros en réparation du préjudice subi au titre du harcèlement moral, la cour prenant en compte la durée de temps limité au cours de laquelle le salarié en a été victime, entre le mois de janvier où il est revenu dans l’entreprise et le mois de mars 2010 où débute son arrêt maladie ; qu’il est également en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, durée non discutée par l’employeur, soit la somme de 10938,78 euros, et les congés payés afférents, soit la somme de 1093,87 euros ;

Attendu que les dispositions de l’article L. 1235-2 étant inapplicables en cas de nullité du licenciement, M. [L] est en droit de réclamer une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ; qu’il invoque le non respect par l’employeur du délai minimum de 2 jours ouvrables entre la date prévue pour l’entretien préalable et l’envoi de la lettre de licenciement ; qu’il ressort des pièces versées aux débats que l’entretien a été fixé au 30 juin 2010 ; que si la lettre de licenciement comporte la date du 5 juillet, le cachet de la poste est daté du 2 juillet ; qu’il en résulte que le délai de l’article L. 1232-6 n’a pas été respecté ; qu’il sera alloué au salarié, en réparation du préjudice nécessairement subi la somme de 100 euros ; que la cour constate que, si dans les motifs de sa décision le conseil de prud’hommes a estimé que la demande était fondée, il n’a pas statué sur ce point dans son dispositif ;

2. Sur les heures supplémentaires :

Attendu qu’aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu qu’en l’espèce, M. [L] expose que, contrairement aux allégations de l’employeur, aucune convention de forfait n’a été signée entre les parties avant le 14 janvier 2009, date du premier avenant au contrat de travail ; qu’il est donc bien fondé à réclamer les rappels de salaires et d’indemnités de congés payés relatifs aux heures supplémentaires effectuées par lui au-delà de 169 heures mensuelles au titre des années 2006, 2007 et 2008 ; qu’il produit ses fiches temps correspondantes ; que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ;

Attendu que l’employeur expose qu’à l’occasion de la promotion de M. [L] en qualité de cadre au mois de mars 2004, ce dernier a négocié une convention de forfait intégrant le paiement d’un contingent de 130 heures supplémentaires majorées de 25% dans la rémunération fixe du salarié et lui permettant le bénéfice de deux semaines de congés supplémentaires ; que c’est ainsi que le salarié a été rétribué automatiquement de l’équivalent de ces 130 heures ; que dans l’hypothèse d’un dépassement de ce contingent, les parties avaient convenu d’une rémunération sous la forme de prime dite exceptionnelle ; qu’en vertu de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables, en son article 8.1.3, il convient de déduire les temps de trajet qui ne sont pas du temps de travail effectif ; qu’il produit les documents de négociation de la convention de forfait, les feuilles de suivi des heures supplémentaires ainsi que les feuilles de temps informatisées du salarié ;

Attendu qu’il résulte des pièces versées aux débats que le seul document contractuel, qui fait la loi des parties, sur la conclusion d’un forfait en heures, est l’avenant signé par les parties le 14 janvier 2009, établi en application de l’article 8.1.2.7 de la convention collective nationale sur l’aménagement du temps de travail ; que les documents manuscrits émanant de l’employeur faisant état d’une base mensuelle de 130 heures supplémentaires antérieurement à la signature de l’avenant n’ont donc aucune valeur contractuelle ; que les bulletins de paie des années 2006 à 2008 ne font d’ailleurs pas mention d’horaires au forfait, cette mention n’apparaissant qu’à partir de janvier 2009 ; qu’en outre les primes 'diverses’ ou 'exception’ figurant sur les bulletins des années antérieures ne font référence à aucune heure travaillée ; que ne figure non plus aucune heure supplémentaire rémunérée ; qu’au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [L] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées; que la convention collective indique que lorsque le déplacement nécessite un temps de trajet supérieur à 2 heures, un accord collectif ou à défaut l’employeur et le collaborateur déterminent la contrepartie de cette sujétion ; qu’aucun accord collectif ou contractuel n’est produit ; qu’il convient dans ces conditions de confirmer le jugement qui a fait droit à la demande de M. [L] de ce chef ;

3. Sur le travail dissimulé :

Attendu qu’aux termes de l’article L.8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…) ;

que toutefois, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ; que l’employeur, en affirmant avoir fait application au salarié d’une convention de forfait en dehors de tout cadre conventionnel et contractuel et en ne mentionnant pas d’heures supplémentaires sur les bulletins de paie tout en reconnaissant devant les premiers juges que celui-ci avait bien effectué 98 heures supplémentaires et non 109 comme il le prétendait, ne pouvait ignorer la dissimulation d’heures accomplies, de sorte que, en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail, il sera allouée à M. [L] une indemnité forfaitaire de 21877,50 euros ;

3. Sur les primes de fin d’année 2009 et 2010 :

Attendu que les bulletins de paie des mois de décembre 2007 à 2008 et juin et juillet 2006 ne mentionnent pas le règlement d’une prime de fin d’année mais diverse ou d’exception, et pour des montants qui varient ; que la réclamation de M. [L] au titre d’une prime de fin d’année n’est pas fondée alors qu’il ne justifie pas des critères de généralité et de fixité requis pour en exiger le paiement ; qu’il sera débouté de ce chef de demande;

Attendu que l’équité commande de faire bénéficier M. [L] des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris ;

Y ajoutant ;

Déclare nul le licenciement de M. [Y] [L] ;

Condamne la sas Audit Expertise Comptable à verser à M. [Y] [L] les sommes suivantes :

—  10 938,75 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 093,87 euros au titre des congés payés afférents,

avec intérêts à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 7 mars 2011,

—  50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

—  100 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

—  21 877,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

avec intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

Déboute M. [Y] [L] du surplus de ses demandes ;

Condamne la sas Audit Expertise Comptable à verser à M. [Y] [L] la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la sas Audit Expertise Comptable aux dépens.

Le Greffier Pour le Président empêché