Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 13 MAI 2016

(n° , 07 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/13283

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Mai 2014 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/06412

APPELANTE

SARL SOCIÉTÉ NOUVELLE L’ÉQUIPAGE prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 552 077 562

10 E F

XXX

Représentée par M^e Valérie GUILLEM, avocat au barreau de PARIS, toque : D0371

INTIMÉE

SCI IMMOBILIÈRE WO prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 518 766 316

10 E F

XXX

Représentée par M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241, avocat postulant

Assistée de M^e Philippe-Hubert BRAULT de l’AARPI CABINET BRAULT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : J082, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Février 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Brigitte CHOKRON, conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente de la chambre

Madame Anne-Marie GALLEN, présidente

Madame Brigitte CHOKRON, conseillère

Greffier : lors des débats : Madame Alexia LUBRANO

ARRÊT :

— contradictoire.

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, présidente de la chambre et par Madame Anaïs CRUZ greffier auquel la minute du présent arrêt remise par le magistrat signataire.

* * * * * * *

Suivant acte sous seing privé du 21 juillet 1993, Melle X aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la société civile immobilière Wo, a donné à bail à la société Nouvelle l’Équipage des locaux dépendants de l’immeuble situé 10, E F à XXX pour l’exploitation d’un commerce de « marchand de vins, bar, restaurant, limonadier ».

Le bail a été renouvelé pour une durée de neuf années suivant acte sous seing privé du 11 juin 2002.

La société Wo ayant fait l’acquisition du bien loué le 18 janvier 2010, a fait délivrer à la locataire, par exploit du 29 juin 2010, un congé à effet au 31 décembre 2010 avec refus de renouvellement du bail et offre de paiement d’une indemnité d’éviction.

Elle a ensuite assigné la locataire, le 7 avril 2011, devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir fixer le montant de l’indemnité d’éviction ainsi que le montant de l’indemnité d’occupation statutaire.

Par jugement contradictoire du 19 janvier 2012, le tribunal de grande instance de Paris a dit que le congé délivré le 29 juin 2010 à la société Nouvelle l’Équipage a mis fin au bail à compter du 31 décembre 2010 et, avant-dire-droit sur les montants respectifs de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation, a désigné l’expert A-B qui a procédé à sa mission et déposé son rapport le 31 janvier 2013.

Par jugement contradictoire du 15 mai 2014, le tribunal de grande instance de Paris a :

— dit que l’éviction entraîne la perte du fonds de commerce exploité par la société Nouvelle l’Équipage 10, E F à XXX,

— fixé à la somme de 348.000 euros le montant de l’indemnité d’éviction due par la société Wo à la société Nouvelle l’Équipage, auquel s’ajouteront les frais de licenciement sur justification,

— fixé à la somme de 31.000 euros par an en principal le montant de l’indemnité d’occupation due par la société Nouvelle l’Équipage à la société Wo à compter du 1^er janvier 2011,

— dit que les paiements de l’indemnité d’éviction et des rappels de l’indemnité d’occupation s’opèreront de plein droit par compensation,

— condamné la société Wo à verser à la société Nouvelle l’Équipage la somme de 3.000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Wo aux entiers dépens de l’instance comprenant le coût de l’expertise.

La société Nouvelle l’Équipage (SARL) a relevé appel de ce jugement le 24 juin 2014 ; par dernières conclusions signifiées le 12 octobre 2015, l’appelante demande à la cour, au visa des articles L.145-14 et L.145-28 du code de commerce, d’infirmer le jugement déféré sur le montant de l’indemnité d’éviction et, statuant à nouveau, de :

— fixer le montant de l’indemnité d’éviction à la somme de 540.461 euros, outre les frais de licenciement sur justificatifs, soit 414.672 euros au titre de l’indemnité principale et 125.789 euros au titre des indemnités accessoires,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour refuserait de réduire à 30.000 euros le montant forfaitaire de la rémunération chargée normative du gérant, retenue par l’expert pour 40.000 euros dans le calcul de retraitement de l’EBE,

— fixer le montant de l’indemnité d’éviction à la somme de 474.961 euros, outre les frais de licenciement sur justificatifs, soit 354.672 euros au titre de l’indemnité principale et 120.289 euros au titre des indemnités accessoires,

En tout état de cause,

— retenir la somme de 54.000 euros au titre des frais de réinstallation, et subsidiairement celle de 43.400 euros,

— confirmer le jugement sur tous les autres chefs,

— condamner la société Wo à lui verser la somme de 3.000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société Wo (SCI), intimée et incidemment appelante, par dernières conclusions signifiées le 15 décembre 2015, demande à la cour, au visa des articles L. 145-14 et L. 145-28 du code de commerce, d’infirmer partiellement le jugement entrepris et, statuant à nouveau sur la fixation du montant de l’indemnité d’éviction, de :

Sur l’indemnité principale,

— déclarer la société Nouvelle l’Équipage infondée en ses prétentions tendant à voir écarter, pour fixer cette indemnité, la méthode traditionnelle fondée sur la ventilation des recettes par branche d’activité et privilégier une approche financière fondée sur l’EBE, l’en débouter,

— dire, en toute hypothèse, que l’EBE ne pourrait être retenu qu’à titre de recoupement au regard de la méthode fondée sur les recettes et ce, par branche d’activité, selon les critères habituels,

— fixer à 280.000 euros le montant de l’indemnité principale de remplacement due au preneur évincé et déclarer l’appelante mal fondée pour le surplus de ses prétentions,

Sur les indemnités accessoires,

— fixer à la somme de 28.000 euros le montant de l’indemnité de remploi,

— fixer définitivement à la somme de 323.000 euros le montant total de l’indemnité d’éviction,

— confirmer le jugement en ce qui concerne la fixation de l’indemnité d’occupation,

— débouter la société Nouvelle l’Équipage de sa demande en paiement d’une somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner en tous les dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera poursuivi conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE :

Le jugement dont appel n’est pas critiqué en ses dispositions relatives à l’indemnité d’occupation et le débat devant la cour s’en trouve circonscrit à la fixation de l’indemnité d’éviction ;

Il convient de rappeler à titre liminaire que, selon les constatations, non contestées, de l’expert A-B, la locataire évincée exploite un fonds de café-bar-brasserie à l’enseigne l’Équipage proposant une restauration traditionnelle pour des tarifs évoluant de 11 euros à 16,50 euros le plat avec une 'formule’ à 13 euros ; l’activité est assurée 5 jours sur 7, sauf pendant la période de fermeture de trois semaines en août, sans service de restauration le soir, la clientèle étant principalement pourvue par les bureaux voisins ; l’établissement bénéficie d’une licence de débit de boissons de 4^e catégorie ;

Sa situation géographique à l’angle des rues F et H, deux voies secondaires du quartier dit 'de l’Europe', est de moyenne commercialité, à l’écart des flux de la gare Saint-Lazare, mais bien adaptée au commerce considéré en secteur d’affaires à forte densité de salariés ; les locaux sont composés d’une salle de restauration de 53,60 mètres carrés d’une capacité de 36 couverts, vitrée sur la E F et bordée sur la E H par une terrasse fermée, concédée sur le domaine public, de 12,60 mètres carrés, accueillant 20 couverts, deux terrasses ouvertes sont en outre concédées à l’exploitant, l’une, de 2,30 mètres carrés en bordure du pan coupé et l’autre, de 5 mètres carrés, sur la E F, offrant ensemble 18 places en sus ; la surface totale pondérée est de 70 mètres carrés ;

S’agissant des conditions d’exploitation, l’expert a relevé que la société Nouvelle l’Équipage a donné son fonds de commerce en location-gérance à la société Au & Doly à effet du 8 janvier 2003 ; la location-gérance d’une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction se poursuit jusqu’à ce jour ; les sociétés Nouvelle l’Équipage et Au & Doly ont cependant le même gérant, en la personne de Y Z Cheng Au ; la redevance de gérance est de 50.232,12 euros incluant le loyer de 18.147,40 euros, soit une redevance nette de 32.084,72 euros ;

Concernant les méthodes d’évaluation de l’indemnité, l’expert a retenu, avec l’accord des parties, que l’éviction, à défaut d’offre de locaux de substitution et en l’absence d’élément permettant d’affirmer que le preneur évincé pourrait assurément trouver des locaux de transfert équivalents, va entraîner la perte du fonds de commerce ; au regard des dispositions de l’article L.145-14 du code de commerce, l’indemnité principale d’éviction correspond dès lors à une indemnité de remplacement égale à la valeur marchande du fonds de commerce ; les parties s’accordent pour estimer que la valeur marchande du fonds de commerce est supérieure à la valeur du droit au bail, que l’expert a fixé sans être critiqué sur ce point à 180.000 euros, laquelle constitue le montant plancher de l’indemnité principale d’éviction ; elles s’opposent en revanche sur la méthode qu’il convient de privilégier pour déterminer la valeur marchande du fonds et, partant, le montant de l’indemnité principale ;

Sur l’indemnité principale :

Le tribunal a entériné les conclusions de l’expert qui a proposé, sur la base des données financières de l’exploitation du fonds par la société locataire-gérante Au & Doly au cours des exercices 2009, 2010 et 2011, une valeur marchande du fonds de 270.000 euros, résultant d’une estimation intermédiaire entre la valeur obtenue par l’EBE comptable retraité (287.000 euros) et celle obtenue selon la méthode traditionnelle du pourcentage sur recettes (250.000 euros), la cohérence des valorisations procédant des deux méthodes précitées ayant été soulignée tant par l’expert que par le tribunal ;

La société Nouvelle l’Équipage soutient que la méthode de capitalisation de la capacité bénéficiaire dégagée par l’exploitation (dite méthode de l’EBE) rend mieux compte de la valeur marchande du fonds en ce qu’elle restitue les capacités bénéficiaires du fonds, privilégiées par les acquéreurs, et prend en considération tant les conditions d’exploitation du fonds que sa rentabilité ; elle ne conteste pas le retraitement opéré par l’expert de manière à faire ressortir la profitabilité effective du fonds sauf à critiquer le montant de 40.000 euros retenu par l’expert pour la rémunération chargée normative du dirigeant, selon elle excessif pour un établissement de taille modeste, à vocation familiale ; elle estime plus réaliste le montant de 30.000 euros, correspondant à un salaire mensuel moyen de 1.800 euros ; elle souligne que la diminution à 30.000 euros de la rémunération chargée normative du gérant n’est pas négligeable dans ses conséquences puisqu’elle établirait l’EBE retraité à 57.892 euros, contre 47.892 euros selon le calcul de l’expert, ce qui aboutirait, par l’application du coefficient multiplicateur 6 retenu par l’expert, à une valorisation du fonds de 347.352 euros, arrondis à 347.000 euros (au lieu de 287.000 euros selon l’expert), avant réactualisation à partir des trois derniers exercices ;

La société Wo soutient quant à elle que l’appréciation de l’indemnité principale ne peut être exclusivement fondée sur la méthode de l’EBE dont l’application n’est pas adaptée aux exploitations à caractère familial ; elle ajoute que s’agissant d’un fonds de commerce de café-bar-brasserie, la méthode fondée sur les recettes par type d’activité (recettes café/bar d’une part, recettes restauration d’autre part) constitue l’approche habituelle et ce n’est qu’éventuellement qu’une correction est appliquée en fonction de l’excédent brut d’exploitation ; elle approuve le calcul proposé par l’expert suivant la méthode sur recettes, qui retient le coefficient 550 pour l’activité de café/bar et un pourcentage de 75% pour l’activité de brasserie, ce dont il résulte une valorisation du fonds à hauteur de 250.000 euros ; elle estime toutefois qu’il convient d’actualiser cette valorisation à partir du détail des soldes intermédiaires de gestion pour les exercices 2013 et 2014 ce qui aboutit, en reprenant les mêmes coefficient et pourcentage, à une valorisation actualisée de 281.779 euros arrondis à 280.000 euros ;

Ceci ayant été exposé, il y a lieu de relever que la question du choix entre les deux méthodes d’estimation de la valeur marchande du fonds de commerce ne présente dans le cas de l’espèce qu’un enjeu limité, l’expert, suivi par le tribunal, ayant à juste titre observé la cohérence des résultats respectivement obtenus en application de ces deux méthodes, même si la méthode de l’EBE conduit à une valorisation du fonds légèrement supérieure ;

Force est en effet de relever que si la locataire évincée préconise le recours exclusif à la méthode de l’EBE, elle ne parvient, par l’application de cette méthode, à une valorisation supérieure à celle proposée par l’expert, qu’en réduisant à 30.000 euros (en lieu et place des 40.000 euros retenus par l’expert) le montant de la rémunération normative chargée du gérant, estimant ce montant plus réaliste compte tenu du caractère familial de l’exploitation ;

Or, elle n’apporte aucun élément de nature à combattre l’appréciation de l’expert qui, sur la question de la rémunération normative du gérant, a précisément répondu à son dire du 13 décembre 2012 en indiquant que la charge salariale de 40.000 euros (rémunération brute + charges sociales) est admissible pour un poste de gérant d’un établissement de format modeste, au regard la dernière étude statistique publiée par le cabinet de recrutement Hays en matière de rémunération d’un directeur de restaurant faisant état d’un salaire compris entre 31.000 euros bruts pour les salariés de moins de trois ans d’expérience et 52.000 euros bruts pour les salariés de plus de cinq ans d’expérience ;

Il n’y a pas lieu dans ces conditions de réduire la rémunération normative chargée du gérant au montant proposé par la société locataire de 30.000 euros (soit mensuellement 1.800 euros pour un salaire brut + charges sociales) qui apparaît manifestement sous-évalué en l’état des informations soumises à la cour ;

Le calcul tel qu’opéré par l’expert de l’EBE retraité sera en conséquence entériné, n’étant critiqué, vainement, que sur le seul point précédemment évoqué ;

Il demeure que, selon les dispositions de l’article L. 145-14 du code de commerce, la valeur marchande du fonds de commerce est déterminée selon les usages de la profession et que, s’agissant de l’activité de café-bar-brasserie, la société Wo fait valoir avec raison que la méthode fondée sur les recettes par type d’activité (recettes café /bar et recettes restauration) est habituellement pratiquée, éventuellement corrigée par l’excédent brut d’exploitation ;

L’expert rappelle en effet qu’il est d’usage de valoriser distinctement l’activité café /bar et l’activité brasserie selon une méthode appropriée consistant pour la première, à appliquer à la recette journalière un coefficient multiplicateur choisi dans une fourchette de 250 à 800 et, pour la seconde, à retenir un taux sur recettes annuelles à choisir, pour un établissement parisien, dans une fourchette généralement comprise entre 60% et 100% du chiffres d’affaires ;

Il n’est pas critiqué en ce qu’il retient en l’espèce pour la recette 'limonade’ le coefficient multiplicateur de 550 et pour la recette restauration le pourcentage de 75%, après avoir pertinemment justifié ses choix au regard de la bonne visibilité de l’exploitation située dans un quartier central d’affaires auquel l’activité exercée est bien adaptée, de la perspective d’un développement possible du chiffre d’affaires qui n’est réalisé à ce jour, pour le confort de l’exploitant, que sur cinq jours seulement et sans service de restaurant le soir, de l’exiguïté de l’espace cuisine (6 mètres carrés) qui limite toutefois la gamme de restauration proposée, des agencements désuets à renouveler, de la stabilité du chiffre d’affaires global et de la capacité bénéficiaire ;

Il n’est pas critiquable par ailleurs en ce qu’il a préféré écarter de son calcul l’exercice 2009 en raison de la ventilation incertaine sur cet exercice entre les types d’activité par suite de la baisse du taux de TVA dans la restauration à 5% au 1^er juillet 2009 et ne retenir que les exercices 2010 et 2011 ce qui n’est pas de nature à modifier sensiblement les moyennes obtenues eu égard à la stabilité du chiffre d’affaires total qui a été de : 262.569 euros HT en 2009, 274.652 euros HT en 2010, 252.727 euros HT en 2011 ;

L’expert observe ainsi une recette moyenne HT de 153 euros par jour (décomptée sur 245 jours par an compte tenu de la fermeture annuelle de trois semaines et d’une exploitation sur 5 jours par semaine) pour la branche 'limonade’ et de 226.173 euros pour la branche restauration et parvient, par application des paramètres de calcul précités, à une valeur du fonds arrondie à 250.000 euros selon le décompte suivant :

* 153 euros X 550 = 84.150 euros

* 226.173 euros X 75% = 169.630 euros ;

En l’état des derniers éléments comptables communiqués à savoir les chiffres d’affaires pour les exercices 2012, 2013 et 2014, d’un montant respectif HT de 259.522 euros, 275.896 euros et 322.605 euros et les soldes intermédiaires de gestion 2013 et 2014, et par application des mêmes paramètres de calcul que ceux retenus par l’expert, la société Wo conclut exactement à une valeur du fonds actualisée de 281.779 euros ;

L’application aux chiffres d’affaires 2012, 2013 et 2014 de la méthode de l’EBE avec une rémunération normative du gérant de 40.000 euros, montre, selon le tableau proposé par la locataire évincée, un EBE retraité de 44.754 euros en 2012, 46.984 euros en 2013 et 85.598 euros en 2014 ; il s’en infère que l’augmentation du chiffre d’affaires de 275.896 euros à 322.605 euros entre 2013 et 2014 conduit à une très forte amplification, qui n’est pas expliquée, de la hausse de l’EBE retraité qui atteint presque, en 2014, le double de sa valeur moyenne depuis 2009 ; les EBE retraités de 2012 (44.754 euros) et 2013 (46.984 euros) aboutissent respectivement, par application du coefficient 6 retenu par l’expert, à des valorisations actualisées de 268.524 euros en 2012 et 281.904 en 2013 qui sont proches, voire inférieures à celle de 287.000 euros à laquelle est parvenu l’expert au regard de la moyenne des chiffres d’affaires 2009, 2010 et 2011 ;

En l’état de ces éléments, le recoupement avec l’EBE ne justifie pas d’apporter une correction à la valorisation du fonds obtenue selon la méthode par les recettes qui sera en conséquence retenue, telle que proposée par la société Wo après actualisation, pour 281.779 euros, et arrondie à 281.000 euros ;

Le montant de l’indemnité principale sera ainsi fixé à 281.000 euros ;

Sur les indemnités accessoires :

Les frais de remploi se composent des droits de mutation perçus par l’administration fiscale et calculés en proportion de la valeur du fonds quitté, qui s’établissent en l’espèce à 7.960 euros, somme à laquelle s’ajoutent les commissions et honoraires d’assistance juridique habituellement chiffrés à 10% de l’indemnité principale soit 28.000 euros, ce qui représente au total un montant très proche de celui de 36.000 euros retenu par l’expert et entériné par le tribunal et qui sera confirmé ;

Le trouble commercial a été justement apprécié par l’expert à 12.000 euros correspondant, selon l’usage en la matière, à trois mois du résultat moyen d’exploitation ;

La société Wo s’oppose à l’allocation d’une indemnité au titre des frais de réinstallation et critique sur ce point le jugement déféré qui l’a fixée à 54.000 euros sur la base de 1.000 euros pour 54 mètres carrés ;

C’est à juste titre qu’elle fait valoir que la réinstallation ne peut donner lieu à une indemnisation distincte de la valeur de remplacement du fonds en l’espèce, en l’absence d’appartenance à un réseau de chaîne, d’aménagements spécifiques nécessités par la mise en conformité aux normes de l’enseigne ; par ailleurs, outre que les différents agencements font accession au bailleur à compter de la date d’effet du congé, l’expert a relevé leur caractère désuet et leur état d’obsolescence, montrant ainsi que les frais exposés par le preneur évincé pour leur acquisition ont été amplement amortis ;

Enfin, les parties s’accordent pour voir fixer les réfactions diverses à 3.000 euros et les frais de licenciement sur justificatifs ;

L’indemnité d’éviction atteint ainsi un montant total de 281.000 euros + 36.000 euros + 12.000 euros + 3.000 euros, soit 332.000 euros, montant auquel s’ajoutent les frais de licenciement sur justificatifs ;

L’équité ne commande pas d’allouer à la société Nouvelle l’Équipage une indemnité complémentaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Les dépens de première instance en ce compris le coût de l’expertise seront à la charge de la société Wo ainsi qu’il a été décidé par le jugement déféré qui sera confirmé sur ce point ; en revanche, la société Nouvelle l’Équipage succombant à l’appel, en supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant dans les limites de l’appel,

Réforme le jugement déféré du seul chef de l’indemnité d’éviction,

Fixe le montant total de l’indemnité d’éviction à verser par le bailleur au preneur évincé à la somme de 332.000 euros à laquelle s’ajouteront les frais de licenciement sur justification,

Y ajoutant,

Déboute la société Nouvelle l’Équipage de sa demande d’indemnité complémentaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Nouvelle l’Équipage aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE