Grosses délivrées

REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 12 OCTOBRE 2017

(n°540, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/22487

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 14 Octobre 2016 – Président du Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2016028520

APPELANTE

SASU ARES & COMPANY FRANCE

agissant en la personne de son président domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

N° SIRET : 514.233.196.

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e Diane LAMARCHE, avocat au barreau de PARIS, toque : P134, substituant M^e Jean-Pierre MARTEL

INTIME

Monsieur C X

[…]

[…]

né le […] à ORAN

Représenté et assisté par M^e Thierry TONNELLIER de la SELASU UTOPIA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1020

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Septembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Bernard CHEVALIER, Président

M^me Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

M^me Véronique DELLELIS, Présidente de chambre

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me E F

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Bernard CHEVALIER, président et par M. Aymeric PINTIAU, greffier.

La société Ares & Company France est une société de conseil qui accompagne les directions générales des établissements financiers dans leurs choix stratégiques, notamment en matière d’identification et de gestion des risques.

La Banque Postale a confié plusieurs missions à cette société à compter de 2011. Un contrat-cadre prévoit en son article 14 l’interdiction du débauchage et son indemnisation forfaitaire.

M. X, était directeur associé de la société Ares & Company France depuis janvier 2010 et membre permanent du comité de direction et des équipes dédiées aux missions ainsi confiées par la Banque Postale jusqu’à son départ volontaire, le 19 avril 2013, pour la direction des risques de la Banque Postale.

Prétendant qu’elle aurait été abusivement évincée début avril 2013 d’un appel d’offre lancé un mois plus tôt par La Banque Postale sur la phase II d’un programme dont elle avait exécuté la première phase et que La Banque Postale aurait procédé au débauchage de trois de ses cinq consultants affectés à ce programme, la société Ares & Company France a obtenu, par ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Paris datée du 30 avril 2013, la désignation d’un huissier de justice avec mission, en substance :

— de se rendre dans les locaux de la société Ares & Company France et se faire remettre l’ancien ordinateur professionnel de M. C X restitué à cette société à son départ,

— de rechercher sur la messagerie personnelle Orange de M. C X, 'qui doit être directement accessible de cet ordinateur’ et se faire remettre tous les courriels et leurs éventuelles pièces jointes, qui figurent dans ses dossiers à compter du 1^er janvier 2013 jusqu’au 19 avril 2013 inclus :

* qui sont échangés avec M^me G H, Directrice du Programme Bale II Modèles Internes de La Banque Postale ,

* qui contiennent un ou plusieurs des noms de consultants ou anciens consultants de la société Ares & Company France suivants : Y, Z, A, Zerbib, Palenzuela,

* qui contiennent les mots clés : Appel d’offre, Appel d’offres, Appel d’Offre, A0, Bale 2, Ares, Ares and Co ou Ares & Co,

— de conserver en séquestre l’ensemble des seuls éléments recueillis revêtant un caractère personnel apparent,

— de dresser constat du tout en y joignant la copie de tous les éléments recueillis et les remettre à la société Ares & Company France, à l’exception de ceux qui doivent être conservés en séquestre.

— de dresser l’inventaire des pièces obtenues,

— de dresser rapport du tout.

Par ordonnance du 14 octobre 2016, le président du tribunal de commerce de Paris a :

— rétracté cette ordonnance sur requête du 30 avril 2013 ;

— interdit l’utilisation, la reproduction et la communication des messages électroniques ainsi collectés ;

— ordonné la destruction par l’huissier instrumentaire des copies des messages conservés par la société Ares & Company France;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

— condamné la société Ares & Company France aux dépens.

La société Ares & Company France est appelante de cette décision suivant déclaration du 10 novembre 2016 et par conclusions, transmises le 29 mars 2017, elle demande à la cour de :

— l’infirmer sauf en ce qu’elle a débouté M. X de ses plus amples demandes ;

— rejeter les demandes adverses ;

— condamner M. X à lui payer une indemnité de procédure de 40.000 euros ainsi qu’aux dépens dont distraction.

Elle soutient pour l’essentiel qu’il résulte de sa requête que M. C X s’est rendu activement complice, pendant sa période de préavis et en violation de son obligation de loyauté, du débauchage par La Banque Postale de trois de ses cinq consultants affectés aux missions de La Banque Postale, M Y et Mesdames Z et A et qu’elle a été victime d’agissements délictuels ayant abouti à son éviction du marché en cause.

Elle prétend en particulier que :

— la clause 14 de l’accord-cadre conclu entre la Banque postale et Ares & Company France qui prévoit expressément l’indemnisation forfaitaire du débauchage est citée à trois reprises dans la requête à laquelle était jointe cet accord-cadre (pièce 10),

— l’existence de cette clause ne l’empêchait pas de se prévaloir d’une action contre la Banque postale devant la juridiction commerciale, seule compétente pour connaître du non-respect d’une telle clause et des autres violations qu’elles envisageaient au moment du dépôt de sa requête,

— il est indifférent qu’elle ait initié, postérieurement aux mesures ordonnées le 30 avril 2013, une action contre le seul M. C X devant le Conseil de Prud’hommes de Paris, dès lors qu’au moment de sa requête, elle envisageait une action contre celle-ci, le litige étant susceptible de relever pour partie de la compétence du tribunal de commerce,

— les prétendues infractions pénales dénoncées par M. X sont étrangères à la présente instance et, au demeurant, prescrites et infondées au vu du classement sans suite de sa plainte le 10 novembre 2016 du fait de la prescription acquise des infractions dénoncées.

M. X, intimé, par ses conclusions, transmises le 22 janvier 2017, demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

— condamner la société Ares & Company France à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts outre une indemnité de procédure de 4.000 euros, ainsi qu’aux dépens.

Il soutient en substance que la mesure ordonnée ne relevait pas du juge des requêtes du tribunal de commerce, ne reposait sur aucun motif légitime, portait atteinte à ses droits fondamentaux et a été exécutée de façon irrégulière, aux motifs que :

— la société Ares & Company France a volontairement caché au juge de la requête des éléments qui lui auraient permis de comprendre que la demande n’était pas sérieuse et voulu contourner le tribunal de grande instance, par l’évocation d’un litige commercial inexistant,

— le juge de la requête a été trompé par l’apport de preuves illicites provenant d’une violation du secret des correspondances privées, puisque la preuve de la navigation de la société ARES sur sa messagerie personnelle Orange avant le dépôt de la requête est rapportée par la reproduction en détail de plus de 20 emails reçus entre le 11 janvier et le 8 avril 2013 (pièces 21 à 22 de sa requête), alors même qu’ils ne peuvent être sur la même page étant donné leurs dates,

— cette présentation au soutien de la requête de pièces issues d’infractions pénales interdit leur prise en compte,

— le juge de la requête a outrepassé ses prérogatives légales et violé l’article 432-9 du code pénal en ordonnant l’ouverture de correspondances et la révélation du contenu des correspondances d’une messagerie personnelle sur un serveur privé, n’appartenant pas à l’entreprise requérante,

— l’huissier ne pouvait consulter sa messagerie personnelle hors sa présence.

Par note en délibéré autorisée du 15 septembre 2017, la société Ares & Company France a régulièrement transmis un tableau de concordance des pièces versées au soutien de la requête du 30 avril 2013 avec les pièces versées dans le cadre de la procédure de rétractation.

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

La cour étant juridiction d’appel des décisions, tant du président du tribunal de grande instance de Paris que du président du tribunal de commerce de Paris, elle a compétence, conformément aux articles 79 alinéa 1^er 145, 496 et 497 du code de procédure civile, de statuer sur les mérites de la requête présentée par la société Ares & Company France, peu important qu’elle relève de l’une ou l’autre de ces juridictions.

Conformément aux articles 875 et 493 du code de procédure civile, le requérant qui entend user de la voie exceptionnelle de la non contradiction doit justifier de la nécessité de celle-ci dans la requête.

Dans sa requête, la société Ares & Company France indique que cette procédure sur requête s’impose à l’évidence 's’agissant essentiellement de données informatiques, numériques ou électroniques par essence furtives et/ou d’éléments susceptibles d’être volontairement altérés ou détruits', relevant en outre que M. C X a le contrôle absolu, depuis n’importe quel ordinateur ayant une connexion internet, du sort de sa boîte email Orange, objet de l’expertise probatoire sollicitée, dès lors qu’elle ne dépend pas du serveur d’Ares & Co et qu’il peut donc supprimer les preuves qu’elle recherche s’il est informé de la mesure avant sa réalisation. Elle justifie donc de la nécessité de procéder par requête.

Au terme de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Il en résulte que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer la réalité de ses suppositions à cet égard que cette mesure in futurum est précisément destinée à établir mais qu’il doit justifier d’éléments les rendant crédibles.

Conformément aux articles 496 et 497 du même code, le juge des référés saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête est investi des attributions du juge qui l’a rendue et doit, après débat contradictoire, statuer sur le mérite de la requête au jour où celui-ci a statué.

Dans sa requête la société Ares & Company France expose d’abord longuement les éléments de contexte de ses relations contractuelles avec La Banque Postale relatives à trois chantiers importants qu’elle lui a confiés en 2011, 2012 et début 2013 ayant abouti :

— au lancement le 4 mars 2013 de l’appel d’offres sur la phase II du 'Programme Bâle II Modèles Internes’ dont elle avait réalisé la phase une et une partie de la phase II et qui représentait 10 à 15 millions d’honoraires sur trois à cinq ans,

— et à son éviction de ce chantier en avril 2013 au motif principal que La Banque Postale aurait choisi un autre modèle que celui qu’elle leur avait proposé.

Puis elle expose qu’à la faveur de cet appel d’offres, elle a acquis la certitude que La Banque Postale a commis à son encontre des violations contractuelles (article 14 de l’Accord-cadre précité) et/ou délictuelles (utilisation d’informations confidentielles, appel d’offres biaisé) mais, qu’en revanche, le rôle joué par M. C X dans cette affaire est plus incertain à ses yeux.

Elle expose encore que ses soupçons ne sont pas liés au seul départ de M. C X de la société mais à une succession d’événements, à savoir :

— son éviction soudaine début avril 2013 de l’appel d’offres lancé un mois plus tôt,

— la démission brusque, à quelques semaines d’intervalles, de trois des cinq consultants qui travaillaient sur ce dossier (et non trois consultants isolés) qui ont présenté en mars et avril 2013 des lettres de démission exactement rédigées de la même façon,

— la découverte de quatre emails professionnels de M. C X établissant que La Banque Postale avait procédé au recrutement de consultants travaillant en son sein sur les missions précitées, avec sa complicité,

— la découverte de la messagerie Orange de M. C X, faisant apparaître, à première vue, de nombreuses correspondances avec La Banque Postale.

Elle y indique notamment clairement en page 11 :

—  « Ares & Co ignore à ce jour la nature exacte du rôle et de l’implication de Monsieur C X dans l’entreprise de débauchage réalisée par B » ;

- « Ares & Co ignore également l’étendue des informations transmises par Monsieur X à B, que ce soit sur ses salariés ou sur son activité » ;

- « Ares & Co ignore enfin le degré d’implication de Monsieur X dans le lancement et le déroulement de l’Appel d’offres ainsi que sur la sélection du prestataire à l’issue de cet Appel d’offre ».

Elle en conclut expressément qu’elle a la preuve qu’elle a été victime de comportements déloyaux mais n’est capable d’en apprécier exactement ni l’ampleur (informations transmises, degré d’implication des uns et des autres, etc) ni la nature (contractuelle ou délictuelle).

Il suit de cet exposé que la mesure sollicitée n’apparaît pas utile pour préserver ou établir les preuves du débauchage de ses trois consultants qu’un simple relevé du personnel de La Banque Postale à cette époque permet d’établir et qui est d’ailleurs établi sauf pour la seule M^me Z.

Ce d’autant qu’aucun litige potentiel avec La Banque Postale concernant ce débauchage n’apparaît plausible en l’état de l’article 14 du contrat cadre précité, qui n’est pas contesté et qui prévoit certes l’interdiction du débauchage, comme indiqué dans le corps de la requête mais également, ce qui ne l’est pas, son indemnisation forfaitaire, en ces termes : 'Dans le cas ou La Banque Postale ne respecterait pas cette obligation, elle s’engage à verser au prestataire une indemnité égale aux appointements bruts que le personnel concerné aura perçus pendant une durée de trois mois précédent son départ'.

Au surplus, la société Ares & Company France ne justifie d’aucun faisceau d’indices concordants rendant vraisemblables ses soupçons de complicité active de M. C X dans l’entreprise de débauchage ciblé menée par La Banque Postale.

En effet, parmi les quatre mails professionnels produit au soutien de la requête, un seul est émis par M. C X qui adresse à La Banque Postale le C.V. de M^me A, les autres le tenant informé, en copie, de la diffusion d’un profil de poste et de la confirmation de la démission pour La Banque Postale de M. Y et de M^me A.

La société Ares & Company France ne détaille pas en quoi ces mails démontreraient la vraisemblance d’une complicité active de M. C X dans les débauchages dénoncés, alors même qu’il n’est pas contesté que La Banque Postale a proposé aux intéressés des conditions financières plus attractives que celles qui étaient les leurs précédemment, ce qui, en soi, pourrait avoir suffi à motiver leur départ.

Ces mails ne suffisent donc pas à justifier la mesure sollicitée qui ne tend pas seulement à obtenir tout renseignement sur l’implication de ce dernier dans ce débauchage mais aussi 'dans le lancement et le déroulement de l’Appel d’offres ainsi que sur la sélection du prestataire à l’issue de cet Appel d’offre'.

Or, il ne résulte de la requête aucun faisceau d’indices rendant vraisemblables les soupçons de la société Ares & Company France quant à un appel d’offres 'biaisé’ pouvant justifier la saisie de la messagerie personnelle de M. C X.

Ainsi, les extraits des 4 mails susvisés ne concernent que le débauchage allégué sans révéler aucune transmission d’informations confidentielle ou sensible ni aucun indice en faveur d’un processus d’appel d’offres 'biaisé'.

Ainsi encore, les photocopies des pages de la messagerie personnelle de M. C X (Pièces 21 et 22 de la requête, 19 et 21 en appel) ne sont pas de nature à établir, dès lors qu’elles sont totalement illisibles, la vraisemblance des soupçons allégués de complicité de débauchages, d’organisation d’un appel d’offres biaisé ou de transmission déloyale d’informations sur les salariés ou l’activité de la société Ares & Company France.

Au demeurant et à les supposer même régulièrement obtenues, ces photocopies telles que reprises lisiblement en page 8 de la requête ne révèlent que leur auteur, M^me G H, directrice du programme en cause à la Banque Postale, et leurs objets qui ne renseignent pas sur la vraisemblance de tels soupçons.

Il s’ensuit que ni cet échange de mails, du 11 janvier au 8 avril 2013, entre la directrice du programme en cause à La Banque Postale et M. C X, fût-ce sur sa messagerie personnelle, à propos de l’appel d’offres concernant ce programme, ni les débauchages contestés, dans le contexte concurrentiel des sociétés d’audit, ne suffisent à établir cette vraisemblance.

En définitive, il résulte de l’ensemble de l’exposé de la société Ares & Company France qu’elle déduit de son éviction et des débauchages en eux-mêmes ses soupçons d’organisation par La Banque Postale et M. C X d’un appel d’offres 'biaisé’ dès l’origine. Or, ceux-ci sont d’ores et déjà établis ou, s’agissant de M^me Z, aisé à établir autrement, comme indiqué ci-dessus.

La société Ares & Company France n’établit, indépendamment de ceux-ci, aucun faisceau d’indices suffisamment plausibles quant au processus de la déloyauté suspectée dans l’organisation de l’appel d’offres ou au mode opératoire de la complicité de débauchage reproché à M. C X, partant aucun soupçon crédible de faute délictuelle de leur part à ces titres, alors même que M. C X fait valoir que le comité de sélection des offres en concurrence est composé de 38 personnes parmi lesquelles il ne figure pas.

Il s’ensuit que la société Ares & Company France ne dispose pas d’un motif légitime pour obtenir la saisie sollicitée des contenus de la messagerie personnelle de M. C X, fût-elle accessible depuis son ancien ordinateur professionnel.

L’ordonnance entreprise doit donc être confirmée, par substitution de motifs, en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance sur requête qui l’a ordonnée, interdit l’utilisation, la reproduction et la communication des messages électroniques collectés sur son fondement et ordonné la destruction par l’huissier instrumentaire des copies des messages conservés par la société Ares & Company France.

La demande en dommages-intérêts de M. C X sur laquelle il ne s’explique pas, ne peut être accueillie.

Le premier juge a fait une application fondée de l’article 696 du code de procédure civile et équitable de l’article 700 du même code. Il y a lieu de faire de même en appel et de confirmer l’ordonnance entreprise de ces chefs également.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Ares & Company France aux dépens d’appel et REJETTE toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT