COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 27 janvier 2017

Pôle 5 – Chambre 2

(n°20, 14 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/02390 Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 décembre 2015 – Tribunal de grande instance de PARIS – 3^e chambre 3^e section
- RG n°14/03260

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE S.A.S. GENERALE DE DISTRIBUTION ET DE COMMUNICATION (GEDICOM), agissant en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social situé […] 94420 LE PLESSIS-TREVISE Immatriculée au rcs de Créteil sous le numéro 394 113 872 Représentée par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque J 125 Assistée de M^e Virginie B plaidant pour la SELAS ALAIN B, avocat au barreau de PARIS, toque E 241

INTIMEES AU PRINCIPAL et APPELANTES INCIDENTES S.A.R.L. VOXALY, prise en la personne de son gérant, M. Emmanuel G, domicilié en cette qualité au siège social situé […] 44860 SAINT-HERBLAIN Immatriculée au rcs de Nantes sous le numéro 489 522 540 E.U.R.L. RDI ELECTION, prise en la personne de son gérant, M. Emmanuel G, domicilié en cette qualité au siège social situé […] 75006 PARIS Immatriculée au rcs de Paris sous le numéro 753 310 135 Représentées par M^e Nadia BOUZIDI-FABRE, avocat au barreau de PARIS, toque B 515 Assistées de M^e Juliette C plaidant pour la SCPA CORNET -VINCENT
- SEGUREL et substituant M^e François H, avocat au barreau de PARIS, toque P 98

COMPOSITION DE LA COUR : Après rapport oral, l’affaire a été débattue le 24 novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de : M^me Colette PERRIN, Présidente M^me Sylvie NEROT, Conseillère M^me Véronique RENARD, Conseillère qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : Mme Carole T

ARRET : Contradictoire Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile Signé par M^me Colette PERRIN, Présidente, et par M^me Carole T, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

FAITS ET PROCEDURE La société Voxaly exerce une activité de conseil et d’organisation en matière de collecte de données ou de tout type d’élection notamment par voie internet et par service vocal ; elle a développé sa propre solution de vote électronique dénommée 'voxaly'.

En 2012, elle a racheté les actifs de la société Recherche Développement et Innovation (RDI) qui intervenait dans le même secteur, créant à cette fin une filiale à 100%, la société RDI Election ; la société RDI a fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire en date du 18 octobre 2012.

La société Voxaly a déposé à l’INPI les marques RDI Election et RDI Univote puis le 4 juillet 2013 la marque Univote.

La société Générale de Distribution et de Communication (Gedicom), créée en 1994, est également spécialisée dans les services de téléalerte, téléconsultation, d’e-resilience et de vote électronique ; elle a développé une solution dénommée 'webnote’ permettant de voter depuis un terminal informatique connecté à internet.

Par constats d’huissier des 29 mai 2013 et 30 août 2013, les sociétés Voxaly et RDI Election ont fait constater que les termes « RDI Election », « RDI Univote » et « Univote » sur Google déclenchaient l’affichage d’annonces publicitaires représentant ces signes associés aux numéro de téléphone et nom de domaine de la société Gedicom et que les termes « RDI Election », « RDI Univote » et « Univote » étaient exploités et reproduits par cette dernière à titre de métatags dans les balises de son site www.gedicom.fr, ce qui constitue, selon elles, des actes de contrefaçon ; elles ajoutent que le contenu des articles diffusés est dénigrant ce qui caractérise des actes de concurrence déloyale. Par acte d’huissier du 26 février 2014 Les sociétés Voxaly et RDI Election ont fait assigner, la société Gedicom en contrefaçon des marques RDI UNIVOTE, RDI ELECTION et UNIVOTE et en concurrence déloyale.

Par jugement contradictoire en date du 11 décembre 2015 le tribunal de grande instance de Paris a :

- rejeté l’ensemble des fins de non-recevoir ;

— rejeté la demande tendant à écarter des débats les pièces 56 62 de la demanderesse
- rejeté les demandes tendant à voir prononcer la nullité des marques RDI UNIVOTE n° 3 949 394, RDI ELECTION n°3 949 379 et UNIVOTE n°3 206 207 ;

- dit que la société Gedicom a commis des actes de contrefaçon des marques RDI UNIVOTE, RDI ELECTION et UNIVOTE au préjudice de la société Voxalytitulaire régulier de celles-ci et de la société RDI Election licenciée exclusive ;

- dit que la société Gedicom a commis des actes deconcurrence déloyale au préjudice de la société RDI Election en publiant dans des articles de son site internet des informations dénigrantes ;

- condamné la société Gedicom à verser 10.000 euros à la société Voxaly et la même somme à la société RDI Election au titre du préjudice résultant des actes de contrefaçon ;

- condamné la société Gedicom à verser 8.000 euros à la société RDI Election au titre du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale ;

- rejeté le surplus des demandes en ce compris les demandes reconventionnelles au titre de concurrence déloyale et procédure abusive ;

- condamné la société Gedicom aux dépens et à payer une somme globale de 10.000 euros aux sociétés Voxaly et RDI Election au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 29 janvier 2016, la société Gedicom a interjeté appel de ce jugement.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10/11/216.

Par dernières conclusions du 8 novembre 2016, la société Gedicom demande notamment à la cour de:

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 11 décembre 2015 en ce qu’il a :

- déclaré recevable à agir la société Société Générale de Distribution et de Communication en nullité des marques RDI UNIVOTE n° 3 949

394 et RDI ELECTION n° 3 949 379 et en nullité du renouvellement de la marque UNIVOTE n° 3 206 007.

- infirmer pour le surplus et statuant à nouveau et y ajoutant :

- déclarer recevable à agir la société Société Générale de Distribution et de Communication en déchéance de la marque UNIVOTE n° 3 206 007 pour défaut d’usage sérieux ;

- déclarer irrecevable, pour défaut de droit à agir, la société RDI Election de ses demandes sur le fondement de la concurrence déloyale par dénigrement et, en conséquence, la débouter de ses demandes à ce titre ;

- juger que la demande de la société RDI Election à voir condamner la société Gedicom à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour l’utilisation illicite des signes distinctifs RDI UNIVOTE, RDI ELECTION et UNIVOTE sur le fondement de l’article L716-1 du code de la propriété intellectuelle est irrecevable à être formée pour la première fois en cause d’appel en application de l’article 564 du Code de procédure civile ;

- juger irrecevables les demandes des sociétés Voxaly et RDI Election sur le fondement de l’estoppel :

- juger que :

la solution de vote électronique de la société Gedicom a été commercialisée sous les noms RDI ou RDI UNIVOTE avant la création de la société RDI Election

la société Gedicom, qui est l’auteur de l’ensemble de la solution technique de vote électronique a largement contribué au succès de cette solution ;

la société Voxaly, principal concurrent de Gedicom ne pouvait ignorer son intérêt sur les signes RDI et RDI ELECTION lors du dépôt des marques éponymes ne pouvait non plus ignorer que le dépôt de ces marques priverait cette dernière de la possibilité de faire référence à son ancien distributeur ainsi qu’au changement de mode de distribution de sa solution de vote électronique ; l’ensemble de ces éléments caractérise le dépôt frauduleux des marques RDI UNIVOTE n°3 949,394, RDI ELECTION n°3 949 379 et le renouvellement frauduleux de la marque UNIVOTE n°3 206 007 effectués, non en vue de leur exploitation mais dans le but de détourner les utilisateurs de la solution Gedicom et de l’empêcher de communiquer sur la confusion générée et, en conséquence, en prononcer la nullité en application de l’adage « fraus omnia corrumpit » ;

— juger que, conformément aux articles R714-2 et R714-3 du Code de la propriété intellectuelle, l’arrêt à intervenir sera inscrit au Registre national des marques, à son initiative, aux frais de la société Voxaly.

- juger que la marque UNIVOTE n°3 206 007 encourt la déchéance pour défaut d’usage sérieux et, en conséquence :

- prononcer, sur le fondement de l’article L714-5 du Code de la propriété intellectuelle, la déchéance de la marque UNIVOTE n°3 206 007 pour l’ensemble des services visés à son enregistrement, à compter du 28 juin 2008 étant précisé qu’aucun usage sérieux n’a été établi depuis cette date ;

- juger que, conformément aux articles R714-2 et R714-3 du Code de la propriété intellectuelle, l’arrêt à intervenir sera inscrit au Registre national des marques, à son initiative aux frais de la société Voxaly.

si la Cour ne prononçait pas la nullité des dépôts et renouvellement des marques RDI UNIVOTE n°3 949 394, RDI ELECTION n°3 949 379 et UNIVOTE n°3 206 007 sur le fondement de l’adage « fraus omnia corrumpit » et la déchéance de la marque UNIVOTE n°3 206 007 pour défaut d’usage sérieux, dire et juger qu’elle n’a pas porté atteinte aux fonctions essentielles desdites marques, que les sociétés Voxaly et RDI Election ne démontrent pas l’existence d’une atteinte à leurs droits sur ces marques et, en conséquence, les débouter de leurs demandes

— juger mal fondée la demande de condamnation des sociétés Voxaly sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire et, conséquence, la rejeter ;

— juger que les sociétés Voxaly et RDI Election ont commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire dans des conditions de nature à engager leur responsabilité civile ;

- juger que la procédure de référé ainsi que la présente procédure caractérisent une intention de nuire de la part des sociétés Voxaly et RDI Election et, en conséquence, les condamner in solidum au paiement de la somme de 30.000 euros en réparation du préjudice subi ;

- rejeter les demandes de condamnations financières des sociétés Voxaly et RDI Election ;

- condamner in solidum les sociétés Voxaly et RDI Election au paiement de la somme de 466.650 euros à titre de dommages et intérêts, soit 386.650 euros HT et 80.000 euros non soumis à la TVA ;

- rejeter la demande de publication judiciaire des sociétés Voxaly et RDI Election ;

— ordonner à titre de complément de dommages et intérêts, la publication, dans les 48 heures de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, passé le délai de huit jours après la signification de la décision à intervenir, aux frais in solidum des sociétés Voxaly et RDI Election du dispositif de la décision par extraits dans cinq journaux et revues de presse françaises, et ce, sans que le coût global de cette publication n’excède la somme de 2.500 euros par publication, augmentée de la T.V.A aux taux en vigueur au jour de la facturation et ce, sous astreinte, somme qui devra être consignée ainsi que sur les pages d’accueil des sites internet accessibles aux adresses http://www.voxaly.com et http://www.rdi-elections.com, ainsi que tout autre site appartenant ou édités par les sociétés Voxaly et RDI Election et ce, pendant une durée ininterrompue d’un mois à compter de la première mise en ligne, sous astreinte ;: assortir l’ensemble des condamnations financières d’une astreinte de 500 euros par jour de retard ;

- dire que l’ensemble des astreintes commencera à courir, passé le délai de 48 heures de la signification de la décision à intervenir ;

- dire que les astreintes prononcées seront productrices d’intérêt aux taux légal ;

- ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ;

- condamner in solidum les sociétés Voxaly et RDI Election à lui payer la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction pour ceux le concernant au profit de Maître Teytaud, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 04 novembre 2016, les sociétés Voxaly et RDI Election demandent à la cour de :

confirmer le jugement de première instance en tous points sauf en ce qu’il a déclaré recevable, la société Gedicom en sa demande d’annulation des marques « RDI ELECTION » et « RDI UNIVOTE », en sa demande d’annulation du rachat et du renouvellement de la marque, les a déboutées de leur demande de condamnation de la société Gedicom, sur le fondement de la concurrence déloyale, pour l’utilisation illicite des signes distinctifs « RDI », « RDI ELECTION » et « RDI UNIVOTE » dans les balises métatags et les balises titres du site www.gedicom.fr. limité le montant de l’indemnisation du préjudice du préjudice de VOXALY résultant de la contrefaçon des marques « RDI UNIVOTE », « RDI Election » et « UNIVOTE » par la société Gedicom à 10.000€,limité le montant de l’indemnisation du préjudice de RDI ELECTION résultant de la contrefaçon des marques « RDI Univote », « RDI Election » et» UNIVOTE » par la société Gedicom à

10.000 euros, limité le montant de l’indemnisation du préjudice de la société RDI Election résultant des actes de concurrence déloyale commis par la société Gedicom des marques « RDI Univote », « RDI Election » et « UNIVOTE » à 8.000 euros,

— statuant à nouveau,

les juger recevables et bien fondées en leur appel incident, et en conséquence : déclarer irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir, la société Gedicom en sa demande d’annulation des marques « RDI ELECTION » et « RDI UNIVOTE déclarer irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir, en sa demande d’annulation du rachat et du renouvellement de la marque « UNIVOTE » et en sa demande de déchéance de la marque « UNIVOTE »,

— débouter la société Gedicom de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— juger que les marques « RDI Univote », « RDI Election » ont été régulièrement déposées et enregistrées et que la société Voxaly en est régulièrement titulaire,
- juger que la marque « UNIVOTE » a été régulièrement renouvelée et cédée à la société Voxaly qui en est régulièrement titulaire,

En conséquence,

— interdire à la société Gedicom toute utilisation, à quelque titre que ce soit, sous quelque forme que ce soit des marques dont sont titulaires les sociétésVoxaly et RD Election et notamment les marques « RDI Univote », « RDI Election » et « UNIVOTE » et la condamner à pzayer à celle-ci à titre de dommages et intérêts, la somme de 40.000 € en raison de la contrefaçon des marques « RDI Univote », « RDI Election » et « UNIVOTE »,

— condamner la société Gedicom à verser à la société RDI Election à titre de dommages et intérêts, la somme de 40.000 € en raison de la contrefaçon des marques « RDI Univote », « RDI Election » et « UNIVOTE »,

— ordonner à la société Gedicom de cesser toute diffusion de propos dénigrants à l’égard de la société RDI Election et de supprimer, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir les articles portant préjudice à la société RDI ELECTION et diffusés sous les adresses url suivantes :

http://www.gedivote.fr/gedicom-rompt-sa-collaboration-avec- sondistributeur-rdi-univote-etcommercialise-er

— condamner la société Gedicom à verser à la société RDI Election à titre de dommages et intérêts, la somme de 10.000€ en raison des actes de concurrence déloyale constitués par la diffusion d’articles dénigrants,
- condamner la société Gedicom à verser à la société RDI Election à titre de dommages et intérêts, la somme de 10.000€ pour l’utilisation illicite des signes distinctifs « RDI », « RDI ELECTION » et « RDI UNIVOTE » en tant que méta-tags dans le code source du site www.gedicom.fr sur le fondement de l’article L.716-1 du code de la propriété intellectuelle et subsidiairement sur le fondement de l’article 1382 du code civil,

— débouter la société Gedicom de sa demande de condamnation pour procédure abusive,

— ordonner la publication de la décision à intervenir sur la page d’accueil du site www.gedicom.fr et sur la page spécifiquement dédiée à l’activité de vote électronique (http://www.gedivote.fr/), dans la mesure où la Cour fera droit aux demandes de la société RDI Election,

— condamner en cause d’appel la société Gedicom à payer la somme de 25.000 euros à la société RDI Election, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Gedicom à payer la somme de 1.174,00 € à la société Voxaly au titre des frais de constats engagés et aux entiers dépens dont distraction au profit de M Nadia BouzidiI-Fabre.

MOTIFS

Sur la recevabilité de la société Gedicom

Considérant que la société Voxaly soutient que la société Gedicom est irrecevable à agir en nullité des marques RDI UNIVOTE n°3 949 394, RDI ELECTION n°3 949 379 et UNIVOTE n°3 206 007 et en déchéance de la marque UNIVOTE n°3 206 007 faute d’intérêt car elle n’a jamais disposé de droits antérieurs sur ces signes, étant intervenue en qualité de sous-traitant de la société RDI.

Considérant que la société Gedicom affirme que la société RDI a été son distributeur et a commercialisé son procédé de vote électronique sous les signes précités.

Considérant qu’il n’est pas contesté que les signes en cause ont été utilisés par la société RDI pour commercialiser des solutions techniques de vote électronique antérieurement à leur dépôt à titre de marque par la société RDI Election et au rachat par cette dernière de la marque Univote.

Considérant qu’il n’est pas davantage contesté que la société RDI et la société Gedicom ont entretenu pendant 10 ans une relation commerciale qui a eu pour objet la fourniture d’une solution de vote électronique.

Considérant qu’il résulte des pièces produites que la société RDI proposait sur son site internet des prestations qui avaient pour objet de fournir une solution de vote par voie électronique, prestation qui intéressait particulièrement des entreprises qui avaient un comité d’entreprise ; qu’à cette occasion elle diffusait une plaquette publicitaire faisant référence à un 'consortium Univote', visant trois entreprises partenaires dont la principale était la société Gedicom et utilisant les termes distinctifs RDI ou RDI Univote.

Que les sociétés Voxaly et RDI qualifient la société de Gedicom de sous-traitant de la société RDI ce que celle-ci conteste, affirmant qu’elle seule détenait la solution technique et qu’elle en avait confié la distribution à la société RDI, en assurant la mise en œuvre et le suivi ; que les contrats produits aux débats ont été passés entre la société 'RDI Univote’et le client s’intitulent 'contrat de prestation de services pour la mise en œuvre du Tele web’ ; qu’ils ne font pas la démonstration d’une relation de sous traitance entre la société RDI et la société Gedicom ; que, force est de constater que la société Gedicom avait sa propre solution de vote électronique qu’elle avait protégée à partir de 2010 par le dépôt de sa marque.

Considérant que dans sa publicité la société RDI qualifie la société Gedicom de partenaire ; qu’il n’est ni démontré, ni même allégué que la société RDI aurait eu sa propre solution de vote électronique ou aurait proposé une solution électronique autre que celle développée par la société Gedicom ; que, dès lors, quand bien même les contrats étaient -ils conclus par la société RDI avec ses clients pour une prestation de services réalisée par la société Gedicom, la relation commerciale entre la société RDI et la société Gedicom englobait, d’une part, la distribution d’une solution de vote électronique dont il n’est pas démontré qu’elle n’était pas celle de la société Gedicom, d’autre part, la mise en œuvre de celle-ci et l’assistance technique de sorte que la relation commerciale ayant existé entre la société RDI et la société Gedicom ne saurait être qualifiée de sous traitance.

Considérant, de plus, que, quelle que soit la qualification de la relation commerciale liant les sociétés RDI et Gedicom, celle-ci a créé un lien de sorte que les clients ne dissociaient pas l’activité de la société Gedicom des signes utilisés par la société RDI à savoir RDI Election, RDI Univote et Univote.

Considérant que les relations entre la société RDI et la société Gedicom ont cessé le 11 juillet 2012 lorsque la société RDI s’est rapprochée de la société Voxaly et qu’un montage juridique a abouti à

la création de la société RDI Election ; que la société Gedicom a alors poursuivi la commercialisation de sa propre solution de vote en direct sous son nom ; qu’elle affirme que la société Voxaly qui a acquis les parts de la sociétés RDI et la société RDI Election qui a repris son fonds de commerce se sont appropriées les informations relatives à la solution de vote électronique qu’elle avait développée et les noms sous lesquels elle avait été commercialisée pendant plus de 10 ans par la société RDI, invoquant une fraude affectant le dépôt de ces marques.

Considérant que les sociétés RDI Election et Voxaly sont en situation de concurrence avec la société Gedicom en ce qu’elles interviennent dans le domaine du vote électronique ; que la société Gedicom a contribué au développement des signes utilisés par la société RDI et qui ont été déposés à titre de marque par les sociétés RDI Election et Voxaly à l’occasion de la commercialisation d’une solution concurrente ; qu’en conséquence la société Gedicom, mise en cause pour contrefaçon de ces signes a intérêt à agir dès lors qu’elle dénonce une fraude commise par ces sociétés à l’occasion du dépôt des marques en cause ; que c’est à bon droit par motifs adoptés que les premiers juges ont déclaré la société Gedicom recevable à agir en nullité des marques des marques RDI UNIVOTE n°3 949 394, RDI ELECTION n°3 949 379 et UNIVOTE n°3 206 007 et en déchéance de la marque UNIVOTE n°3 206 ;

Sur la demande de la société Gedicom tendant au prononcé de l’irrecevabilité de la société RDI Election au titre du dénigrement

Considérant que la société Gedicom soutient que la société RDI Election ne justifie pas d’un intérêt à agir au titre du dénigrement allégué;

Considérant que la société RDI Election, ayant repris le fonds de commerce de la société RDI a de ce fait intérêt à agir dès lors que des informations dénigrantes seraient diffusées sur cette opération ce qui est allégué ; que dès lors elle est recevable.

Sur la demande de la société Gedicom tendant au prononcé de l’irrecevabilité des demandes nouvelles

Considérant que la société Gedicom soutient que les demandes au titre de la contrefaçon par metatag sont des demandes nouvelles car la société RDI Election avait formé deux types de demandes en première instance, la première tirée de la contrefaçon des marques RDI Univote et Univote par leur reproduction à l’identique comme mots clés dans le cadre du système de publicité Adwords et dans une annonce publicitaire, la seconde au titre de la concurrence déloyale alors qu’en cause d’appel la société RDI Election invoque une atteinte

aux marques dans les balises metataggs et les balises titres du site gedicom.

Considérant que le jugement indique que, dans leurs dernières conclusions, la société Voxaly et la société RDI Election ont demandé que la société Gedicom soit condamnée à verser à la sociétét RDI Election à titre de dommages et intérêts la somme de 10 000€ en raison des actes de concurrence déloyale constitués par la diffusion d’articles dénigrants et par l’utilisation illicite des signes distinctifs 'RDI', 'RDI Election', 'RDI Univote’ dans les balises metatags et les balises titre du site www.gedicom.fr'.

Considérant qu’en cause d’appel les sociétés Voxaly et RDI Election demandent la réformation du jugement sur le quantum des sommes allouées à titre de réparation ; que s’agissant de l’utilisation des signes distinctifs 'RDI', 'RDI Election', 'RDI Univote’ dans les balises metatags , si la société RDI demande la condamnation à une somme de 10 000 à titre de réparation, elle invoque à titre principal l’article L716-1 du code de la propriété intellectuelle et à titre subsidiaire l’article 1382 du code civil ; que dès lors ce subsidiaire ne fait que reprendre la demande formée en première instance ; qu’il ne s’agit donc pas d’une demande nouvelle.

Considérant qu’il y a lieu de débouter la société Gedicom de sa demande tendant à qualifier la demande précitée de la société RDI Election de demande nouvelle.

Sur la demande tendant au prononcé de l’irrecevabilité des demandes au titre de l’estoppel

Considérant que la société Gedicom soutient que les demandes au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale sont irrecevables au regard du principe de l’estoppel en ce que les sociétés RDI Election et Voxaly avaient fondé leurs demandes sur des actes de concurrence déloyale et qu’elles ont ensuite affirmé que les agissements dénoncés constituent des actes de contrefaçon.

Considérant qu’en première instance les sociétés Voxaly et RDI Election ont agi, d’une part, en contrefaçon de marques, d’autre part, en concurrence déloyale par diffusion d’articles dénigrant et l’utilisation des signes distinctifs 'RDI', 'RDI Election', 'RDI Univote’ dans les balises metatags sans qu’il résulte de ces demandes la démonstration d’une contradiction qualifiable d’estoppel.

Sur la demande d’annulation des marques Univote et RDI Election

Considérant que la société Gedicom avait un intérêt à reprendre la société RDI, dès lors qu’elle avait mis en œuvre son savoir-faire et sa solution technique auprès des clients de la société RDI ; que, si elle a

été écartée au profit d’une société concurrente, pour autant ce choix de la société RDI ne constitue pas une fraude, pas plus que les modalités de cette reprise qui ont consisté dans une prise de participation au capital de la société RDI par la société Voxaly et par la création de la société RDI Election pour reprendre le fonds de commerce ; que d’ailleurs la société Gedicom n’a engagé aucune procédure contentieuse pour remettre en cause ce processus et a entrepris de commercialiser directement son produit.

Considérant que le fonds de commerce de la société RDI ayant été repris par la société RDI Election et la société Voxaly en devenant alors le principal actionnaire, cette dernière était légitime à obtenir la protection des signes utilisés par la société RDI en les déposants comme marques.

Considérant que la société Voxaly avait de même intérêt à procéder au rachat de la marque Univote dès lors que ce signe était utilisé par la société RDI dans ses dépliants publicitaires pour commercialiser une solution de vote électronique, peu importe que la solution ait été celle de la solution Gedicom qui était protégée par sa propre marque ; que la société Gedicom, qui n’a jamais acquis de droits sur les signes en cause, ne peut prétendre à une fraude du fait qu’une société tierce et sa filiale ont, après avoir repris le fonds de commerce de la société RDI, déposé à titre de marques les signes que celle-ci utilisait dans son activité commerciale ; que dès lors c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté la société Gedicom de sa demande d’annulation pour fraude.

Sur la déchéance de la marque Univote n°3 206 007

Considérant que la société Gedicom affirme que la solution de vote électronique proposée par la société RDI Election est la solution Voxaly et qu’en conséquence le dépôt des marques n’a pas été réalisé pour désigner des produits ou services distincts de ceux des opérateurs économiques concurrents mais pour l’empêcher d’utiliser les signes RDI et RDI Univote, ces marques n’étant pas exploitées depuis le 28 juin 2008 ;

Considérant que le signe Univote était utilisé par la société RDI pour commercialiser son service d’organisation de scrutin ; que cette marque a été déposée par le dirigeant de la société RDI puis acquis par la société Voxaly ; que l’activité de la société RDI a été reprise par la société RDI Election ; que la société RDI Election verse des copies d’écran portant la date du 17 juin 2016 démontrant son usage de sorte que la société Gedicom sera déboutée de sa demande en déchéance.

Sur les actes de contrefaçon

Considérant que les sociétés RDI Election et Voxaly font valoir que la société Gedicom utilise les marques RDI Election RDI Univote et

Univote comme mots clés dans le cadre du système de publicité Adwords afin d’être référencée sur le moteur de recherche Google, ces marques étant utilisées non seulement pour déclencher l’affichage de la publicité mais étant reproduites dans le texte de l’annonce publicitaire.

Considérant qu’aux termes des articles L713-2 et L713-3 du code de la propriété intellectuelle sont interdits sauf autorisation du propriétaire la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public.

Considérant que le public concerné par le vote électronique est celui des entreprises disposant d’un comité d’entreprise ; que ce type de procédure relève d’une réglementation spécifique en termes de gestion des données personnelles de sorte que le consommateur moyen sera un consommateur averti qui fera preuve d’un niveau élevé d’attention lors de l’acquisition d’un produit de ce type.

Considérant que la société Gedicom prétend que les sociétés RDI Election et Voxaly ont repris les signes distinctifs de la société RDI liquidée en laissant croire aux internautes que la solution commercialisée était toujours la même alors qu’elles commercialisaient une solution concurrente et différente ; qu’elle expose que sa communication a été destinée à rétablir la réalité en faisant connaître qu’elle n’avait plus de lien avec la société RDI en liquidation et qu’elle commercialisait directement sa solution de vote électronique de sorte que cet usage n’est pas susceptible de porter atteinte aux fonctions essentielles de la marque .

Considérant que les sociétés RDI Election et Voxaly ont produit trois constats d’huissier et exposent que les annonces incriminées sont présentées dans un cadre intitulé respectivement 'annonces relatives à rdi univote', 'annonces relatives à rdi election', 'annonces relatives à rdi univote’ avec la mention du numéro de téléphone de la société Gedicom et pour les annonces relatives à RDI Election et RDI Univote la mention du nom de domaine de la société Gedicom.

Considérant que, par constat du 29 mai 2013 l’huissier a constaté qu’en cliquant sur les mots 'rdi élections’il était dirigé sur le site Gedicom et que s’ouvrait une page comportant une rubrique 'actualités ' et que cliquant sur le premier article il était écrit 'Erwan L et Fabien G (ex RDI Univote) rejoignent Gedicom', qu’un autre article indiquait 'Gedicom rompt sa collaboration avec son distributeur RDI Univote et commercialise en direct ses solutions’ .

Que par constat du 20 juin 2013 l’huissier a constaté qu’en tapant le mot 'Gedicom’il était dirigé sur la page d’acccueil du site de la société Gedicom , que cliquant sur le bouton 'vote électronique’ puis sur la

rubrique actualités, il accédait à un article intitulé 'Le crédit agricole référence Gedicom comme prestataire de vote électronique pour l’ensemble du groupe’ et qu’ayant tapé rdi gedicom, il avait obtenu le résultat suivant :'Gedicom choisit de commercialiser en direct ses solutions de vote’ ; que poursuivant ses recherches il avait relevé le résultat ' le groupe Crédit Agricole référence Gedicom comme prestataire… '

Que, par constat du 30 août 2013 l’huissier relate avoir successivement cliqué sur le mot 'rdi élection', puis sur les termes sur rdi univote, enfin sur le mot univote et avoir constaté que s’affichait à chaque fois un numéro de téléphone qui est celui de la société Gedicom et indiquait que son nom de domaine.

Considérant que la simple réservation de mots clés et les liens commerciaux déclenchés à partir de ceux-ci ne caractérisent pas une atteinte à la fonction d’identification de la marque ; que de plus les liens commerciaux déclenchés permettent d’accéder à la page d’accueil de la société Gedicom qui fait apparaitre un article informant les internautes de toute absence de lien entre elle et la société RDI depuis 2012 ; que tant cette information associée à une identité graphique de la société Gedicom différente de celle utilisée par la société RDI font que le consommateur moyen ne saurait confondre le site de la société Gedicom avec celui des sociétés RDI Election et Voxaly.

Considérant que, comme il a été vu précédemment, la société Gedicom avait développé ses solutions de vote électronique auprès de clients de la société RDI ; qu’à la suite de la reprise du fonds de commerce et du dépôt à titre de marque par la société Voxaly et sa filiale des signes utilisés précédemment par la société RDI, la société Gedicom était fondée à diffuser des informations afin de clarifier sa situation pour éviter une confusion entre sa prestation et celle du repreneur qui pouvait lui être préjudiciable.

Considérant qu’en annonçant la reprise de deux salariés de la société RDI, la commercialisation directe de son procédé de vote technologique et son référencement par le groupe Crédit Agricole, elle n’a fait que diffuser des informations dont la réalité n’est pas contestée et que ce faisant elle n’a pas porté atteinte aux marques en cause.

Considérant qu’il y a lieu de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu des faits de contrefaçon des marques RDI UNIVOTE, RDI ELECTION et UNIVOTE.

Sur la concurrence déloyale et le parasitisme

Considérant que les sociétés RDI Election et Voxaly invoquent d’une part des actes de concurrence déloyale par dénigrement, d’autre part,

des actes de parasitisme par utilisation des signes distinctifs RDI, RDI Election et RDI Univote comme métatags dans le code source de son site internet.

Considérant qu’elles font état d’articles contenant des informations diffusées par la société Gedicom qu’elles qualifient de dénigrantes, ainsi :

- des articles dans lesquels la société Gedicom prétend que la société RDI aurait été son distributeur ; que comme il a été vu précédemment cette qualification n’est pas inexacte ; que quand bien elle le serait elle ne constitue pas un acte de dénigrement ;

- des articles divulguant les difficultés financières de la société RDI ; que celles-ci étaient avérées dès lors qu’il n’est pas contesté qu’elles sont à l’origine de la cession par celle-ci de son fonds de commerce et de sa liquidation judiciaire ; qu’il n’est pas démontré que ces informations auraient jeté le discrédit sur la société RDI Election, société nouvellement créée pour reprendre ce fonds de commerce.

- des articles faisant état du départ de la société RDI de salariés pour la rejoindre ; que dès lors que la société RDI faisait l’objet d’une liquidation judiciaire, l’annonce d’une reprise de ses salariés par une société concurrente ne saurait avoir un caractère dénigrant
- le fait que l’intégralité de ses articles d’actualité sur la période d’août 2012 à juin 2016 sont consacrés à son concurrent ; que comme il a été vu précédemment les informations diffusées par la société Gedicom avaient pour but d’informer sur sa situation au regard de sa relation passée avec la société RDI sans qu’il en résulte un quelconque discrédit sur son repreneur.

Considérant qu’il y a lieu de confirmer la décision entreprise qui a débouté les demanderesses de leur demande fondée sur des actes de dénigrement.

Considérant que celles-ci invoquent des actes de parasitisme du fait de l’utilisation par la société Gedicom de metatags qui auraient permis à la société Gedicom de se glisser dans son sillage ;

Considérant que, si les constats effectués ont mis en évidence que les termes RDI, RDI Election et RDI Univote sont présents dans les pages du code source des pages du site www.gedicom.fr ; que toutefois , il n’est pas démontré que les résultats, qui pourraient être déclenchés, seraient source de confusion avec les produits de la société Voxaly et de la société RDI Election ; qu’au contraire l’huissier a relevé qu’il avait été dirigé sur le site Gedicom et sur les articles d’actualité tels que précités et qui étaient purement factuels .

Considérant que dans ces circonstances l’utilisation des mots clés en cause par la société Gedicom n’a pas eu pour objet de lui permettre de se glisser dans le sillage des sociétés RDI Election et Voxaly mais de protéger sa propre notoriété.

Considéranty en conséquence qu’il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de débouter les sociétés RDI Election et Voxaly de leurs demandes.

Sur les demandes de la société Gedicom

Considérant que la société Gedicom soutient que les sociétés Voxaly et RDI Election ont instrumentalisé le droit des marques pour, d’une part, détourner les utilisateurs de la solution Gedicom en leur laissant croire que la solution commercialisée par la société RDI Election aurait la même origine et même serait de qualité supérieure, d’autre part, tenter de l’empêcher d’informer les utilisateurs de la réalité des faits.

Considérant qu’elle fait état de ce que la sociétét Voxaly autrait utilisé l’adresse électronique d’un ancien salarié de la société RDI pour répondre à une demande de devis ou à laisser croire aux clients que d’anciens salariés sont toujours présents.

Considérant que la société Gedicom produit à l’appui de son affirmation l’attestation d’un client qui atteste avoir eu l’assurance qu’il pourrait avoir la collaboration de M. L alors que celui-ci n’était plus dans les effectifs ; qu’un tel courrier ne saurait être trompeur, une telle assurance ne pouvant être donnée que si le salarié est encore présent dans l’entreprise au moment de la réalisation de la prestation.

Que la société Gedicom relate que le site internet www.rdi- election.com mentionne 'RDI intègre le groupe Voxaly’ alors que cette mention est inexacte dans la mesure où la société RDI a uniquement cédé son fonds de commerce et qu’elle est en liquidation judiciaire.

Qu’elle mentionne que, sur les réseaux sociaux, il a été créé une page 'RDI Univote’ qui renvoie à l’évidence à la société RDI ; qu’elle invoque des communications trompeuses et dénigrantes des sociétés Voxaly et RDI Election en ce que celles-ci affirment que 'RDI spécialiste du vote électronique depuis 1984 offre à ses clients une gamme élargie de prestations et bénéficie désormais d’une soloution technique haut de gamme plus sécurisée et plus fiable’ et que 'ces solutions sont conformes à la législation en vigueur', estimant que ces affirmations laissent entendre que les solutions concurrentes dont la solution Gedicom anciennement diffusée par la société RDI seraient de moindre qualité.

Considérant que les affirmations des sociétés Voxaly et RDI Election ne concernent que leurs produits, ne citent à titre de comparaison aucun autre produit et ne permettent d’en identifier aucun de sorte que

ces propos ne sauraient être qualifiés de dénigrants envers ceux de la société Gedicom.

Considérant que la société Gedicom affirme que les sociétés Voxaly et RDI Election ont fait circuler des informations dénigrantes auprès des anciens utilisateurs de sa solution ; que toutefois elle se fonde sur un courrier adressé par la Fédération nationale des caisses du Crédit Agricole et un courriel qui lui a été adressé par celle-ci, lui demandant de lui faire un retour sur 'cette mise en cause ' ; que, si la société Voxaly lui a bien adressé un courrier faisant état de plaintes de délégués syndicaux, il n’est pas démontré que les faits ainsi relatés étaient faux, ni que la société Voxaly en aurait diffusé la teneur auprès du Crédit Agricole ; que la preuve d’un dénigrement n’est pas rapportée.

Considérant que la société Gedicom fait valoir que les sociétés Voxaly et RDI Election communiquent de façon trompeuse en revendiquant une position de leader ou de 'pionnier’ sur le marché du vote électronique alors qu’elles ont été constituées respectivement en 2006 et 2013 et qu’ainsi elles entretiennent une confusion avec la société RDI et avec ses propres solutions innovantes qui ont été commercialisées par la société RDI.

Considérant que l’article L120-1 du code la consommation dispose que :

'Les pratiques commerciales déloyales sont interdites

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l’égard d’un bien ou d’un service'.

Que l’article L120-1 dispose que 'Une pratique commerciale ne peut être qualifiée de trompeuse qu’à la condition d’avoir pour effet, réellement ou potentiellement, d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l’égard d’un bien ou d’un service’ ;

Que l’article L121-1 du code de la consommation énumère 22 pratiques commerciales réputées trompeuses ;

Considérant qu’il convient de rechercher si les informations diffusées par la société Voxaly sont de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif.

Considérant que l’information selon laquelle la société Voxaly a racheté la société RDI est inexacte en ce que le rachat a porté sur le fonds de commerce ; que l’information sur sa qualité de leader ou de pionnier n’est pas démontré, quand bien même elle se prévaut de la société RDI alors que, comme il a été vu précédemment celle-ci n’a pas développé de solution de vote électronique propre mais a diffusé celle de la société Gedicom ;

Considérant que la référence à la société RDI en liquidation judiciaire ce que le consommateur qui est en l’espèce une entreprise normalement informée et raisonnablement attentive ne peut ignorer, n’altérera pas son comportement , pas plus que la mention 'RDI pionnier du vote électronique en France’ ; qu’en effet, le public concerné qui en l’espèce sera une entreprise, est en mesure de connaitre les solutions proposées par les opérateurs du marché que sont les sociétés Voxaly et Gedicom et de faire son choix sans que celui-ci soit altéré par les informations concernant la société RDI ;

Considérant que c’est à bon droit que la société Gedicom a été déboutée de sa demande. Sur la demande de dommages et intérêts de la société Gedicom pour procédure abusive Considérant que la société Gedicom soutient que la procédure a été engagée par les sociétés RDI Election et Voxaly dans l’intention de lui nuire.

Qu’elle fait valoir que celles-ci ont travesti la vérité en ce qu’elles ont soutenu dans le cadre de la procédure de référé que la sociétét Voxaly avait racheté la société RDI et que la société RDI Election avait eu recours pendant plusieurs années à la société Gedicom en tant que sous-traitant.

Considérant que comme il a été vu précédemment la société Voxaly a racheté le fonds de commerce de la société RDI et a régulièrement procédé au dépôt des signes utilisés par celle-ci à titre de marques ; qu’elle était dès lors fondée à s’en prévaloir pour engager une action en contrefaçon quand bien même la société Gredicom a été en mesure d’y répliquer par des éléments pertinents retenus par la cour et conduisant à la réformation du jugement ;qu’il résulte de ces éléments qu’il n’est pas démontré que la société Voxaly et la société RDI Election auraient agi dans l’intention de nuire à la société Gedicom.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société Gedicom a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge , qu’il y a lieu de faire application des dispositions de

l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

REFORME le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

— rejeté l’ensemble des fins de non-recevoir
- rejeté les demandes tendant à voir prononcer la nullité des marques RDI UNIVOTE n°3 949 394, RDI ELECTION n°3 949 379 et UNIVOTE n°3 206 207 ;

Et statuant à nouveau,

DEBOUTE les sociétés RDI Election et Voxaly de leurs demandes ;

REJETTE toute autre demande, fin ou conclusion plus ample ou contraire ; CONDAMNE les sociétés RDI Election et Voxaly à payer à la société Générale de Distribution et de Communication (Gedicom) la somme de 20 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE les sociétés RDI Election et Voxaly aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.