COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 03 juillet 2018

Pôle 5 – Chambre 1

(n°101/2018, 9 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/21302 Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 septembre 2016 – Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 14/11606

APPELANTES Société SPLASH-TOYS, S.A.S., Immatriculée au RCS d’EVREUX sous le n° 495 189 359, Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] 27640 BREUILPONT Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Assistée de M^e Christophe DURAND de l BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

SELARL AJ ASSOCIES, représentée par Maître Yves BOURGOIN, es qualité d’ancien administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société SPLASH TOYS, désignée, à cette fin, par jugements du Tribunal de Commerce d’EVREUX en date des 27 novembre 2014 et 1^er octobre 2015 Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de VERSAILLES sous le numéro 423 .719.178 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] 78000 VERSAILLES Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 Assistée de M^e Christophe DURAND de l BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

SCP DIESBECQ ZOLOTARENKO, représentée par Maître DIESBECQ, es-qualité de mandataire judiciaire de la société SPLASH TOYS, désignée à cette fin par jugements du Tribunal de Commerce d’EVREUX en date des 27 novembre 2014 et 1^er octobre 2015 Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’EVREUX sous le numéro 381 .86 3.8 36 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] 27000 EVREUX Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de M^e Christophe DURAND de l BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

INTIMÉE Société ZURU, établie selon les lois des Îles Vierges Britanniques, Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège Room 1202, 12th Floor, Energy P, […], Tsim Sha T E, Kowloon HONG KONG, CHINE Représentée par M^e Thomas BOUVET du PARTNERSHIPS JONES D, avocat au barreau de PARIS, toque J001 Assistée de M^e Laura R, du PARTNERSHIPS JONES D, avocat au barreau de PARIS, toque J001

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 23 mai 2018, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur David PEYRON, Président de chambre M^me Isabelle DOUILLET, Conseillère M. François THOMAS, Conseiller qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON

ARRÊT : •Contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. • signé par David PEYRON, Président de chambre et par Karine ABELKALON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris 15 septembre 2016 qui a notamment :

•dit qu’en offrant à la vente et en vendant en France les produits référencés 31318 et 31324 reproduisant les revendications 1, 3 et 12 du brevet européen n° 2 152 570, la société AUCHAN FRANCE a commis des actes de contrefaçon au préjudice de M. T et de la société ROBOTSWIM,

• dit qu’en important ces mêmes produits référencés 31318 et 31324 reproduisant les revendications 1, 3 et 12 du brevet européen n° 2 152 570, la société SPLASH-TOYS a commis des actes de contrefaçon au préjudice de M. T et de la société ROBOTSWIM, • déclaré irrecevables les demandes de M. T et de la société ROBOTSWIM tendant : • à la fixation de leurs créances au titre de leur préjudice commercial et moral au passif de la société SPLASH-TOYS pour les ventes antérieures et postérieures au jugement d’ouverture, • à la condamnation 'solidaire’ de la société AUCHAN FRANCE à leur payer des sommes provisionnelles de même montant en réparation de leur préjudice commercial et moral, • interdit aux sociétés AUCHAN FRANCE et SPLASH-TOYS, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée pendant 4 mois à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours courant dès la signification du jugement, d’importer, d’offrir en vente, de vendre, de commercialiser et de détenir à ces fins des poissons artificiels référencés 31318 et 31324 et tout poisson artificiel comportant une structure identique à ces références, • -rejeté les demandes de communication de pièces de publications judiciaires présentée par M. T et la société ROBOTSWIM, • rejeté la demande de garantie de la société SPLASH-TOYS à l’encontre de la société hongkongaise ZURU, • condamné in solidum les sociétés AUCHAN FRANCE et SPLASH- TOYS aux dépens et au paiement à M. T et à la société ROBOTSWIM de la somme de 15 000 € chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile, • condamné la société SPLASH-TOYS à garantir la société AUCHAN FRANCE de toute condamnation prononcée à son encontre au titre des frais irrépétibles et des dépens, • ordonné l’exécution provisoire ;

Vu l’appel, enregistré sous le n° RG 16/20760, interjeté contre ce jugement le 18 octobre 2016 par M. T et la société ROBOTSWIM ;

Vu l’appel, enregistré sous le n° RG 16/21302, interjeté contre ce même jugement le 25 octobre 2016 par la société SPLASH TOYS, la SELARL AJASSOCIES, agissant par M^e BOURGOIN, ès qualités d’ancien administrateur et de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de cette société, et la SCP DIESBECQ ZOLOTARENKO, agissant par M^e DIESBECQ, ès qualités de mandataire judiciaire, intimant la société ZURU ;

Vu les dernières conclusions, numérotées 5, transmises le 9 mai 2018, par lesquelles la société SPLASH-TOYS, la SELARL AJ ASSOCIES et la SCP DIESBECQ ZOLOT ARENKO, ès qualités, respectivement, d’ancien administrateur judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde et de mandataire judiciaire, demandent à la cour :

• d’ordonner la jonction des appels inscrits sous les n° de RG 16/20760 et 16/21302, • sur l’appel inscrit sous le n°16/20760 (…), • sur l’appel inscrit sous le n°16/21302 : • d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande en garantie à l’encontre de la société ZURU, • de condamner la société ZURU à garantir la société SPLASH TOYS de toute condamnation ou fixation de créance prononcée à son encontre, • de condamner tout succombant à payer à la société SPLASH TOYS la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions, numérotées 2, transmises le 30 mars 2018, par laquelle la société ZURU, établie selon les lois des îles vierges britanniques, demande à la cour :

• de juger que la vente du produit ROBO FISH par la société ZURU à la société SPLASH-TOYS est soumise au droit de la région de Hong Kong, seul applicable à la demande de garantie formée, •de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de garantie formée par la société SPLASH-TOYS à son encontre, •de condamner la société SPLASH-TOYS à lui payer la somme de 25 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 15 mai 2018, révoquée à l’audience de la cour du 23 mai 2018 avec l’accord de toutes les parties, comme indiqué au plumitif d’audience, pour admettre, dans l’instance n° RG 16/20760, les dernières conclusions de la société ROBOTSWIM et de M. T transmises le 16 mai 2016 et celles de la société AUCHAN HYPERMARCHE transmises le 22 mai 2018 ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue à l’audience du 23 mai 2018 ;

Vu l’arrêt rendu ce jour par cette cour qui a notamment : • rejeté la demande de jonction présentée par la société SPLASH- TOYS et dit qu’il sera statué par un arrêt distinct sur la demande de garantie formée par la société SPLASH TOYS à l’encontre de la société ZURU, • confirmé le jugement déféré si ce n’est en ce qu’il a : • constaté que M^e DIESBECQ pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société SPLASH-TOYS n’est plus dans la cause, • déclaré irrecevables les demandes indemnitaires de M. T et de la société ROBOTSWIM au titre de leur préjudice commercial et moral résultant des actes de contrefaçon,

statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

• constaté que M^e DIESBECQ, ès qualités de mandataire judiciaire de la société SPLASH TOYS, intervient régulièrement à la procédure, • condamné la société AUCHAN HYPERMARCHE à payer les sommes suivantes :

— à M. T :

- 77 839 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice patrimonial résultant des faits de contrefaçon,
- 15 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des faits de contrefaçon,
- à la société ROBOTSWIM :

- 181 624 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice patrimonial résultant des faits de contrefaçon,
- 15 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des faits de contrefaçon,

•fixé les créances de M. T et de la société ROBOTSWIM à l’encontre de la société SPLASH TOYS pour les mêmes montants, •dit que la société SPLASH TOYS sera tenue, le cas échéant, à l’issue des opérations de la procédure de sauvegarde et plus généralement de la procédure collective, du paiement de ces sommes in solidum avec la société AUCHAN HYPERMARCHE, • dit que la garantie de la société SPLASH-TOYS est due pour l’ensemble des condamnations mises à la charge de la société AUCHAN HYPERMARCHE par le présent arrêt, • condamné les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH- TOYS in solidum aux dépens d’appel, • condamné les sociétés AUCHAN HYPERMARCHE et SPLASH- TOYS in solidum à payer à M. T et à la société ROBOTSWIM la somme de 15 000 € chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile, en ce compris les frais de constat et de saisie- contrefaçon, ces sommes complétant celles allouées en première instance ;

MOTIFS DE L’ARRÊT

Considérant qu’il est expressément renvoyé à l’arrêt rendu ce jour dans la procédure n°16/20760, ainsi, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, qu’aux conclusions écrites des parties, telles que susvisées, pour un exposé complet des faits de la cause et des prétentions et moyens des parties ;

Sur la jonction

Considérant que l’intérêt d’une bonne justice ne commande pas d’ordonner la jonction des instances suivies sous les n° de RG 16/20760 et 16/21302 ;

Que la demande de ce chef présentée par la société SPLASH-TOYS sera rejetée ;

Que le présent arrêt est relatif à la procédure numéro n° RG 16/21302 qui concerne l’appel en garantie présentée par la société SPLASH TOYS à l’encontre de la société ZURU ; qu’il est statué par un arrêt distinct sur le brevet EP 570 (validité, contrefaçon, réparation) ;

Sur la demande en garantie formée par la société SPLASH-TOYS

Considérant qu’à titre principal, la société SPLASH-TOYS soutient que la garantie de la société ZURU lui est due en application de la Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises signée à Vienne le 11 avril 1908, qui a été ratifiée notamment par la France et la Chine ; qu’elle fait valoir i) que la société ZURU a un établissement en Chine, à Shenzen, qui est, au sens de l’article 10 de ladite Convention, celui qui a la relation la plus étroite avec la contrat et son exécution (situation de l’usine où est fabriqué et expédié le produit ROBO-FISH), ii) que l’application de la Convention n’est pas subordonnée à la production d’un contrat écrit et qu’elle a, en tout état de cause, fourni la preuve de sa qualité de distributeur exclusif pour la France des produits ZURU argués de contrefaçon, iii) que la garantie est due en vertu des articles 42 et 45 de ladite Convention ; qu’à titre subsidiaire, la société SPLASH-TOYS soutient que la loi applicable au contrat est la loi française en application des articles 3 et 4 du Règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, dès lors que la commande a été reçue dans l’État où l’acheteur a sa résidence principal et que l’État qui présente les liens manifestement les plus étroits avec les circonstances de la cause et les conditions d’exécution du contrat (siège social de l’importateur SPLASH-TOYS, territoire où les marchandises reçues et vendues, territoire où résident les plaignants) est la France, et précise que selon le Règlement Rome I, l’absence de contrat écrit ne fait pas obstacle à l’application des dispositions d’ordre public – en l’occurrence les dispositions de l’article 1628 du code civil – en vigueur dans l’État où les obligations du contrat s’appliquent ;

Que la société ZURU plaide que seul le droit de la région de Hong Kong est applicable à la demande de garantie formée par la société SPLASH- TOYS, faisant valoir qu’elle a son siège à Hong Kong qui n’est pas partie à la Convention de Vienne et que la société SPLASH- TOYS invoque à tort le Règlement n° 593/2008 dont les dispositions (article 4) désignent comme loi applicable celle du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ; qu’elle soutient qu’en tout état de cause, aucune garantie n’est due à la société SPLASH TOYS dès lors,

d’une part, que celle-ci ne démontre pas qu’une garantie lui serait due en application du droit de Hong Kong et, d’autre part, que l’application de la loi française conduit également à l’absence de garantie due à la société SPLASH-TOYS dans la mesure où i) il ne résulte d’aucun contrat qu’elle s’était engagée à garantir cette dernière, ii) l’article 1628 du code civil invoqué par la société SPLASH- TOYS concerne la garantie d’éviction du fait personnel du vendeur et non la garantie du fait des tiers (en l’occurrence, M. T et la société ROBOTSWIM) et iii) la qualité de professionnel de la société SPLASH-TOYS l’obligeait à vérifier l’existence et l’étendue de droits privatifs éventuellement détenus par un tiers sur le produit en cause ;

Considérant que la société SPLASH TOYS a fait notifier sa déclaration d’appel et ses conclusions d’appel à la société ZURU en indiquant un siège social à Hong Kong ; que les conclusions de celle-ci mentionnent un siège social à Hong Kong ; que la société SPLASH TOYS fournit, à l’appui de sa demande de garantie, un document émanant de la société ZURU qui atteste qu’elle détient un droit de vente exclusif des produits ROBO-FISH de la société ZURU sur le marché français et qui porte l’entête de la société ZURU avec mention d’une adresse à Hong Kong (pièce 3 de SPLASH TOYS) ; que la société SPLASH TOYS fournit un échange de courriels avec la société ZURU en octobre 2014 dans lequel son correspondant de ZURU indique qu’il est au bureau de Shenzhen ( 'I am in Shenzhen office) mais dont le bloc de signature électronique mentionne les 4 établissements de la société ZURU cités par la société SPLASH- TOYS, celui de Hong Kong apparaissant en premier, ce dont il peut raisonnablement se déduire qu’il s’agit du principal établissement ; que sont encore fournies deux factures de la société ZURU, faisant état certes de lieux d’expédition ou de chargement à Shenzen (ou à Yantian) en Chine, mais mentionnant l’entête de la société ZURU avec une adresse à Hong Kong (pièces 12 et 14 de SPLASH TOYS) ;

Que l’ensemble de ces éléments tend à établir que le siège social de la société ZURU est à Hong Kong et non pas en Chine ; qu’il importe peu que sur des courriels échangés avec la société ZURU, les correspondants de la sciété SPLASH-TOYS mentionnent des numéros de téléphone comportant l’indicatif de la Chine, la société ZURU ayant, comme on l’a vu, des établissements et donc des salariés en Chine ; qu’est par ailleurs dénuée de force probante la pièce 18 versée aux débats par la société la SPLASH-TOYS, extraite du site Google Traduction, mentionnant que la société ZURU est basée à Shenzen en Chine ;

Considérant qu’il est constant que, comme le tribunal l’a rappelé, Hong Kong n’est pas partie à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises signée à Vienne le 11 avril 1980, faute pour la déclaration adressée par la Chine aux Nations-Unies en application de l’article 93 de la Convention de viser la région de Hong Kong ; que la société SPLASH-TOYS n’est donc

pas fondée à invoquer la Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1908 ;

Considérant que la société SPLASH-TOYS invoque subsidiairement le Règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) dont l’article 1 indique qu’il s’applique 'dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale’ ; que les articles 3 et 4 de ce Règlement, plus particulièrement visés, par la société SPLASH-TOYS prévoient :

'Article 3 -Liberté de choix 1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. 2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d’un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d’autres dispositions du présent règlement. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n’affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l’article 11 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers. 3. Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte à l’application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par accord. 4. Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un ou plusieurs États membres, le choix par les parties d’une autre loi applicable que celle d’un État membre ne porte pas atteinte, le cas échéant, à l’application des dispositions du droit communautaire auxquelles il n’est pas permis de déroger par accord, et telles que mises en 'œuvre par l’État membre du for. 5. L’existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 10, 11 et 13. '

Article 4 – Loi applicable à défaut de choix

1. À défaut de choix exercé conformément à l’article 3 et sans préjudice des articles 5 à 8, la loi applicable au contrat suivant est déterminée comme suit :

a) le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ; b) le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle ; c) le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d’immeuble est régi par la loi du pays dans lequel est situé l’immeuble ; d) nonobstant le point c), le bail d’immeuble conclu en vue de l’usage personnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs est régi par la loi du pays dans lequel le propriétaire a sa résidence habituelle, à condition que le locataire soit une personne physique et qu’il ait sa résidence habituelle dans ce même pays ;

e) le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé a sa résidence habituelle f) le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle ; g) le contrat de vente de biens aux enchères est régi par la loi du pays où la vente aux enchères a lieu, si ce lieu peut être déterminé ;

h) le contrat conclu au sein d’un système multilatéral qui assure ou facilite la rencontre de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 17), de la directive 2004/39/CE, selon des règles non discrétionnaires et qui est régi par la loi d’un seul pays, est régi par cette loi. 2. Lorsque le contrat n’est pas couvert par le paragraphe 1 ou que les éléments du contrat sont couverts par plusieurs des points a) à h) du paragraphe 1, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle. 3. Lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet autre pays s’applique. 4. Lorsque la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 1 ou 2, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. ' ;

Considérant que la société SPLASH-TOYS ne peut retirer de ces textes qu’à défaut de choix par les parties – ce qui est le cas en l’espèce, les parties ne produisant aucun contrat les liant -, la loi applicable 'sera la loi de l’État de la résidence habituelle du vendeur

ou si la commande a été reçue dans l’État où l’acheteur a sa résidence principale, ce sera alors la loi de cet État qui s’appliquera ' ; que si, en effet, la première partie de la proposition est conforme à l’article 4a) précité – ce qui conduirait à retenir la loi de la région de Hong Kong où la société ZURU, vendeur, a son siège ou son établissement principal
-, les textes ne font nulle mention de l’applicabilité de la loi de l’État où 'la commande’ a été reçue par l’acheteur ;

Que le paragraphe 2 de l’article 4 précité conduirait à retenir également la loi hong kongaise comme loi applicable, la société SPLASH-TOYS invoquant un contrat de vente ou d’importation dans ses conclusions – et à aucun moment un contrat de distribution -, et affirmant, par le biais d’une citation (page 28 de ses conclusions) que 'le vendeur est celui qui doit la prestation caractéristique ' ;

Que la société SPLASH-TOYS invoque ensuite le paragraphe 3 de l’article 4 pour soutenir que la loi applicable est la loi française ; que cependant cette disposition ne s’applique qu’à condition que le contrat fasse apparaître des liens 'manifestement’ plus étroits avec un autre pays que celui visé aux paragraphes 1 ou 2 et qu’en l’espèce, il n’est pas manifeste que le contrat entre les parties présente des liens plus étroits avec la France, où les produits ont été achetés et distribués, qu’avec Hong Kong où ils ont été, sinon fabriqués, du moins vendus et exportés ;

Que dans ces conditions, il sera retenue que la loi applicable à la demande en garantie est la loi de Hong Kong ;

Considérant que force est de constater que la société SPLAHS-TOYS, qui fonde sa demande sur la loi française exclusivement, ne démontre pas que la garantie de la société ZURU lui serait due sur le fondement de la loi de Hong Kong ;

Qu’elle sera, en conséquence, déboutée de sa demande et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande ;

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société SPLASH-TOYS qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposé à l’occasion de la présente instance ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté sa demande formée contre la société ZURU sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que la somme qui doit être mise à la charge de la société SPLASH- TOYS au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société ZURU peut être équitablement fixée à 4 000 € ; PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Rejette la demande de jonction présentée par la société SPLASH- TOYS, Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société SPLASH- TOYS de sa demande de garantie et de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile formées à l’encontre de la société de droit ZURU,

Condamne la société SPLASH-TOYS aux dépens de la présente instance, ainsi qu’au paiement à la société ZURU de la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.