Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 24 JUIN 2020

(n°21, 13pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 19/03413(appel) auquel est joint le RG 19/3672 (recours) – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7JWF

Décisions déférées à la Cour : Ordonnance du 04 Février 2019 -Juge des libertés et de la détention de PARIS – RG n° 2019/02

Procès-verbal en date du 6 février 2019 pros en exécution de l’ordonnance du du 04 Février 2019
-Juge des libertés et de la détention de PARIS – RG n° 2019/02

APPELANTS

M. A B

[…]

[…]

SARL R CAFE INVESTISSEMENTS

[…]

[…]

ayant pour avocat constitué M^e Clotilde LE GO, avocat au barreau de PARIS, toque : D0562

APPELANTE ET REQUERANTE

SARL LA GARGAMELLE

[…]

[…]

ayant pour avocat constitué M^e Clotilde LE GO, avocat au barreau de PARIS, toque : D0562

INTIMEE ET DEFENDERESSE AU RECOURS

DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES – DNEF

[…]

[…]

ayant pour avocat constitué M^e Jean DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

COMPOSITION DE LA COUR :

En application :

— de l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19;

— de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, notamment ses articles 1^er et 8 ;

— de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période ;

L’affaire a été retenue selon la procédure sans audience le 20 mai 2020, les avocats y ayant consenti

expressément ou ne s’y étant pas opposés dans le délai de 15 jours de la proposition qui leur a été faite de recourir à cette procédure ;

La cour composée comme suit en a délibéré :

Elisabeth IENNE-BERTHELOT, Conseillère à la cour d’appel de Paris, déléguée par le Premier Président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008

Greffier, lors de la mise à disposition : Véronique COUVET

ORDONNANCE :

— CONTRADICTOIRE

— rendue par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Elisabeth IENNE-BERTHELOT, Conseillère et par Véronique COUVET, Greffière présente lors de la mise à disposition.

Le 4 février 2019, le Vice-président, juge des libertés et de la détention (ci après JLD) de PARIS a rendu une ordonnance autorisant des visites domiciliaires et saisies en application des articles L.16B et R.16B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre de :

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LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE, dirigée par A B et D X et ayant son siège social sis […] et exerçant l’activité de café – brasserie.

Suite à la requêtes de la Direction Générale des Finances Publiques (ci- après DGFP) accompagnée de 38 pièces ou annexes, qui ont une origine apparemment licite.

Dans son ordonnance le JLD indiquait que La SARL à associé unique LA GARGAMELLE minorerait son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et ainsi ne satisferait pas à la passation régulières de ses écritures comptables, et ainsi serait présumée s’être soustraite et/ ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les

bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires ( TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (art 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

Il ressortait des informations transmises par les services fiscaux que la LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE , anciennement dénommée SARL CAFE BOURGOIN est enregistrée au RCS depuis le 5 février 2013, elle exerce une activité de café- brasserie,

Son siège social est sis […], elle est dirigée par A B (gérant ) et D X ( co gérant).

Son capital social fixé à près de 1000 euros est détenu intégralement par la SARL FINANCIERE CHINON (exercice clos le 31/12/2017).

La SARL FINANCIERE CHINON exerce une activité de gestion de toutes valeurs mobilières prise de participation ou d’intérêts sous quelques formes que ce soit dans toutes sociétés de prestation de service en matière administrative et dispose de son siège social […] à Paris 9^e., ses cogérants sont A B et D X.

Le capital de la SARL FINANCIERE CHINON ( exercice clos le 31/12/2017) est de 10.000 euros , il est détenu par :

— La SARL R CAFE INVESTISSEMENT ( 40%)

— La SARL société FINANCIERE KAFA -3D (50%)

— La SARL N H INVEST (10%)

La SARL société FINANCIERE KAFA -3D a son siège social […], son gérant est D X,

Son capital social fixé à près de 631 830 euros est détenu par ( exercice clos les 31/12/2015 au 31/12/2017 ) :

D X (77,79%)

E F épouse X ( 22, 21%)

LA SARL R CAFE INVESTISSEMENTS ( sise […], a pour

gérant A B, son objet social est l’activité d’ acquisition et gestion de toute valeur mobilière, prise de participation, ou d’intérêts dans toute sociétés de prestation de service en matière administrative, financière et comptable, son capital est détenu à 100%

par A B, demeurant […].

La SARL N H INVEST exerce une activité de Holding, elle a son siège social à Repentigny (14340), elle a pour gérant G H qui détient à 100% son capital social de 348.000 euros.

Ainsi A B et D X dirigent la SARL La GARGAMELLE dont ils détiennent indirectement une partie du capital.

La SARL à associé unique LA GARGAMELLE relève du régime normal en matière d’impôts sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée et satisfait à ses obligations déclaratives.

Ainsi s’agissant de l’impôt sur les sociétés, elle a déclaré un chiffre d’affaire allant de 452.. 000 euros à 354.000 euros HT environ entre 2015 et 2017. S’agissant de la TVA elle dépose des déclarations mensuelles ( 452.730 euros au 31 /12/2015 à 1. 129.501 euros au 30/11/2018).

La direction nationale d’enquêtes fiscales ( DNEF) a eu communication fin 2018 par le Parquet de TGI de GRASSE, dans le cadre de l’article L101 du LPF, de diverses pièces relatives à une enquête préliminaire diligentée par le service des douanes judiciaires depuis 2015 (SNDJ) portant sur une suspicion de fraude fiscale ou de manoeuvre ayant pour objet de frauder ou compromettre l’impôt.

Dans le cadre de cette enquête, de nombreux salariés, anciens salariés, directeur commercial, dirigeant, directeur réseaux , directeurs techniques et technicien itinérant ont été entendus.

L’enquête du SNDJ s’est orientée vers la SAS AKECIA R§F dont l’activité est la vente de solutions de caisses enregistreuses, équipées du logiciel 'Clyo Systems'. Cette société est spécialisée dans les solutions d’encaissement et de gestion, elle propose à une clientèle de restaurateurs du matériel performant (PAD de commandes, caisses tactiles, TPE et vidéosurveillance). Cet équipement est supposé permettre aux clients de se mettre en conformité avec la loi de finance 2016 qui impose aux restaurateurs et commerçants à compter du 1^er janvier 2018 d’être équipés de systèmes d’encaissements sécurisés anti fraudes .

Ainsi la norme NF 525 prévoit notamment que les systèmes de caisses permettant d’enregistrer les règlements des clients soient dotés d’un logiciel répondant aux conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivages des donnée en vue du contrôle de l’administration fiscale.

La société AKECIA R§F se présente comme fournisseur de solutions d’encaissement et de gestion et distributeur du logiciel ' Clyo systems’ certifié NF 525, donc non susceptible de déroger aux principes d’inaltérabilité de sécurisation et de conservation et d’archivages des données prévue par la norme NF 525, à compter du 1^er janvier 2018.

Il résultait des auditions dans le cadre de l’enquête préliminaire d’un technicien et du directeur commercial de AKECIA R§F que avant la norme NF 525 la version du logiciel 'Clyo Systems’ comprenait une fonctionnalité permissive permettant de ne pas enregistrer certaines recettes tout en éditant des tickets pour les clients et en encaissant les recettes correspondantes. Cette fonctionnalité était accessible depuis un sous menu caché du logiciel ( avec un code d’accès), cette fonction était présente à l’origine sur les versions antérieures du logiciel et ne nécessitait aucun ajout de la part de la société AKECIA R§F.

Cette fonction permissive était présentée par les salariés de la société AKECIA R§F lors de l’installation du logiciel’ Clyo Systems’ chez les clients qui recevaient une formation. Les clients recherchaient particulièrement ce logiciel et sollicitaient la société AKECIA R§F, d’ailleurs cette fonctionnalité contribuait au succès du logiciel , intégré aux machines vendues jusqu’en 2016, qui permettait de supprimer des recettes et d’en faire disparaître la trace après la clôture.

Selon le directeur commercial de AKECIA R§F, depuis la version 5.12 normée NF du logiciel, celui-ci ne présente plus aucune fonctionnalité permissive. Le directeur Technique de SIS, concepteur du logiciel, confirme dans ses auditions que le version 5.12 du logiciel est certifiée NF 525 depuis novembre 2016 et que la certification est en cours de renouvellement.

Néanmoins il résulte de l’audition du technicien de AKECIA R§F qu’il a conçu un script à la demande de son employeur permettant de déconnecter la caisse, en utilisant une clé USB. Ainsi ce

script, conçu à l’insu de la société SIS par la société AKECIA R§F pour la version 5.12, a pour fonction unique de contourner la norme NF 525 tout en conservant l’apparence d’un strict respect des règles d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données, selon le principe de la ' caisse fantôme’ ( système de caisse déconnectée sur la partie facturation principale qui permet au final de minorer les recettes).

Ainsi, en dépit de la certification NF du logiciel 'Clyo Systems', à compter de 2016 et au moins jusqu’au 3 novembre 2018, supposée garantir le respect des principes d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données, celui-ci , par l’utilisation du script figurant sur la clé USB, lui permet d’être utilisé de manière permissive et de ne pas comptabiliser une partie des recettes réalisées par leurs utilisateurs.

Le directeur technique de SIS, concepteur du logiciel 'Clyo systems ' admet que le logiciel a pu faire l’objet d’un détournement de la société AKECIA pour les versions antérieures à la norme NF 525.

Un technicien réseau d’AKECIA confirme que le dirigeant d’AKECIA a demandé à un technicien de 'faire passer les caisses en caisse fantôme', le directeur technique a confirmé que ce système permettait de minorer les recettes en donnant l’impression que tout fonctionne normalement

Au cours de son audition de 9 novembre 2018 P..C.., technicien itinérant chez AKECIA, déclare avoir conçu un script dont le support physique est une clé USB à la demande de son employeur T..R…, permettant ' en fait de déconnecter une caisse de tout le système et de ne pas enregistrer les 'recettes’ des caisses afférentes aux opérations de vente. Il précise ' je n’avais pas besoin de code pour accéder au logiciel, mon script agit comme un interrupteur, on coupe la caisse et ll fonctionne dans son coin'. Ainsi ce script conçu à l’insu de la société SIS par la société AKECIA pour la version 5.12 a donc pour fonction unique de contourner la norme NF 525 tout en conservant l’apparence d’un strict respects des règles d’inaltérabilité, de sécurisation , de conservation et d’archivage des données.

Au cours de son audition et suite à la perquisition à son domicile, P… C.. a remis une clé USB auux enquêteurs 'contenant la version 5.111.42" mais aussi ' le script qu’il a écrit tout seul chez AKECIA', ce dernier est dans un répertoire nommée ' clée’ . L’analyse du contenu de cette clé par I J, inspecteur divisionnaire des finances publiques, révèle la présence de répertoires dont un est nommé 'Gargamelle’ et qui contient un sous -répertoire '' Clyo NF'.

Les contrôleurs des finances publiques ont d’ailleurs pu constater le 10 janvier 2019 la présence d’un terminal point de vente marque 'AKECIA’ au sein de l’établissement café brasserie La Gargamelle au 43 rue la Fayette à Paris 9^e.

Ainsi la GARGAMELLE fait partie des clients de la société AKECIA R§F et a pu bénéficier de l’installation d’un système d’encaissement permettant des manoeuvres frauduleuses afin d’effacer ou modifier une partie des recettes enregistrées.

Des lors, il peut être présumé de tout ce qui précède que La SARL à associé unique LA GARGAMELLE, nonobstant la mise à jour de son logiciel de caisse pour le mettre en conformité avec la norme NF 525, a utilisé et utilise encore au moment de la requête les fonctions permissives du logiciel de caisse CLYO SYSTEMS, ou l’utilise de manière permissive notamment au moyen d 'un système d’encaissement permettant des manoeuvres frauduleuses pour effacer ou modifier une partie de recettes enregistrées et minore ainsi son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et dès lors ne satisferait pas à la passation régulière de ses écritures comptables.

La SARL à associé unique LA GARGAMELLE est cogérée par A B et D X , la SARL FINANCIERE CHINON ( cogérée par A B et D X ) est son associé unique.

Des liens capitalistiques sont établis entre la SARL FINANCIERE CHINON, la SARL R CAFE INVESTISSEMENTS et la SARL LA GARGAMELLE.

A B co gérant de LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE déclare résider à l’adresse […], entrée au […], avec son épouse K Y, compte tenu de ses fonctions au sein de la SARL précitée , A B est susceptible de détenir à son domicile des documents et/ou supports d’informations relatif à la fraude présumée.

Une visite effectuée 1^e 14/01/2019, à l’adresse […] entrée au […] a permis de constater la présence d’une boite aux lettres mentionnant les noms suivants: R CAFE INVESTISSEMENTS, Mr et M^me B-Y B.

Ainsi, les locaux sis […], entrée au […], présumés être occupés par A B et/ou K B née Y et/ou la Société Civile B et/ou la SARL R CAFE INVESTISSEMENTS, sont susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

La SARL (Société a associé unique) R CAFE INVESTISSEMENTS, (siège situé […]) a pour gérant A B et pour activité l’acquisition et gestion de toutes valeurs mobilières, prise de participation ou d’intérêts sous quelque forme que ce soit dans toutes sociétés, prestations de services en matière administrative, financière, comptable et organisation, ses locaux sont susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs a la fraude présumée.

D X, est cogérant de la SARL FINANCIERE CHINON et de la SARL LA GARGAMELLE. La SARL FINANCIERE CHINON est détenue à 50 % par la SARL SOCIETE FINANCIERE KAFA -3D gérée par D X, celui-ci déclare résider […], il est marié avec E F .La SCI DR LONDRES a pour gérant D X et a son siège […] à Clamart. Ainsi les locaux du […] sont susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Attendu que seule l’existence de présomptions est requise pour la mise en oeuvre des dispositions de l’artic1e L 16 B du Livre des Procédures Fiscales.

Attendu que dès lors il existe des présomptions selon lesquelles, La SARL à associé unique LA GARGAMELLE minorerait son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et ainsi ne satisferait pas a la passation régulière de ses écritures comptables et qu’ainsi cette entité se serait soustraite et se soustrairait à l’établissement et au paiement des Impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts ( art 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

Ainsi au vu de tout ce qui précède, la preuve des agissements présumés peut, compte tenu des procédés mis en place, être apportée par la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu par l’article L16B du LPF.

***

Sur la base des ces éléments, le JLD du Tribunal de Grande instance de Paris a délivré une

ordonnance de visite et de saisie le 4 février 2019 dans les locaux qui seraient susceptibles de contenir des documents et / ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée, sis :

- les locaux et dépendances sis […] , susceptibles d’être occupés par la SARL LA GARGAMELLE et / ou la SARL FINANCIERE CHINON ,

— les locaux et dépendances sis […] et / ou […], susceptibles d’être occupés par A B et/on K B née Y et/ou la Société Civile B et/ou la SARL R CAFE INVESTISSEMENTS

— les locaux et dépendances sis […] susceptibles d’être occupés par la SARL (Société à associé unique) R CAFE INVESTISSEMENTS et/ou toute autre entité dirigée et /ou détenue directement ou indirectement par A B.

***

Les opérations de visite et saisie se sont déroulés le 6 février 2019 à partir de 6H55 dans les locaux sis: […] , susceptibles d’être occupés par la SARL LA GARGAMELLE et / ou la SARL FINANCIERE CHINON , en présence de M N, désigné par D X comme représentant de l’occupant des lieux.

***

A B, la SARL R CAFE INVESTISSEMENTS , LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE ont interjeté appel le 15 février 2019 contre l’ordonnance du JLD de PARIS ( RG 19 /03413).

LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE a formé un recours le 20 février 2019 contre le déroulement des opérations de visite et de saisie du 6 février 2019 effectuées […] ( RG 19/03672).

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 15 janvier 2020, la jonction des dossiers RG 19/03413 et RG 19/03672 a été évoquée à l’audience . L’affaire a été renvoyée à l’audience du 20 mai 2020, à cette date l’affaire a été mise en délibéré au 24 juin 2020, par application de l’article 8 de l’ordonnance N° 304 du 25 mars 2020 qui prévoit la 'procédure sans audience', suite à l’état d’urgence sanitaire (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020), et selon l’acceptation des parties en date des 30 avril 2020.

***

-SUR l’APPEL

Par conclusions n°1 du 18 juillet 2019 , conclusions n° 2 déposées au greffe de la Cour d’ appel de PARIS le 2 décembre 2019 et note de plaidoirie le 5 mars 2020 (visant les numéros de RG 19/03413 et RG 19/03672 ), les appelants de l’ordonnance (A B, la SARL R CAFE INVESTISSEMENTS,LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE) font valoir :

I Sur l’ordonnance du 4 février 2019 ayant autorisé les opérations de visite et saisie :

1) sur la vérification concrète par le JLD du bien fondé de la demande d’autorisation.

l’ordonnance a été prérédigée par l’administration. Le juge doit concrètement analyser le bien fondé de celle-ci, il doit effectuer un véritable contrôle juridictionnel sur la nécessité de la visite en vertu de l’article 6§1 de la CEDH, il ne peut se limiter à authentifier les documents établis par l’administration

en se limitant à signer une ordonnance prérédigée, il est le garant des libertés individuelles et de l’inviolabilité du domicile en vertu de l’article 66 de la Constitution et de l’article 8 de la CEDH. En l’espèce aucune motivation personnelle du JLD n’est avérée, ce n 'est pas le JLD qui a motivé sa décision en violation de l’article L16B du LPF, il est porté atteinte au principe d’impartialité, de neutralité et d’indépendance du JLD.

2) sur la motivation de l’ordonnance .

Sur l’origine apparemment licite des pièces au soutien de la requête et de l’ordonnance.

La présomption de fraude fiscale est motivée par les auditions de salariés de la société AKECIA dans le cadre de l’enquête de la SNDJ ( pièces DNEF 4-1 à 4-8), il ressort de la pièce N° 4 de l’ordonnance que le Procureur du TGI de Grasse a autorisé l’administration à prendre connaissance de la procédure d’enquête de la SNDJ, or dans l’ordonnance il est mentionné que le procureur a transmis diverses pièces relatives à la procédure d’enquête préliminaire du SNDJ, il est constaté une divergence sur ce point entre l’article L101 du LPF et l’article L82C, en l’espèce le procureur a autorisé l’administration fiscale à consulter le dossier mais n’a pas transmis les pièces, le droit de communication des pièces a été exercé de façon irrégulière. De plus le Procureur n’était pas en possession des auditions et n’a pu les transmettre à la DNEF. Ainsi l’origine des pièces produites (DNEF 4-1 à 4-8) est illicite, la présomption de fraude repose sur ces pièces, l’ordonnance doit être annulée.

— Sur l’argument de l’administration et les investigations de la DNEF antérieures au 17/12/2018 :

De plus il résulte des pièces que l’inspecteur divisionnaire J de la DNEF de Pantin a participé à l’enquête du SNDJ (auditions , perquisition), il atteste avoir eu connaissance des éléments de l’enquête et des fichiers que le 17 décembre 2018 suite à la communication du procureur, qu’il ressort des pièces que J a pris connaissance des PV d’audition avant le 17/12/2018 des pièces 4-1 à 4-8 avant la communication par le Parquet, que dès le mois de novembre 2018 la DNEF avait connaissance du dossier. La DNEF a procédé à des investigations antérieures au 17/12/2018, elle a obtenu la communication du parquet que le 17/12/18, cette communication est donc irrégulière .Ainsi l’origine des pièces produites (DNEf 4-1 à 4-8) est illicites, la présomption de fraude repose sur ces pièces, l’ordonnance doit être annulée.

3) sur la violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Le contrôle de proportionnalité de la mesure imposé par l’article 8 doit être exercé par le juge saisi de l’appel. Selon l’article L47 A du LPF III, l’administration fiscale peut dans le cadre d’un contrôle inopiné saisir les fichiers du logiciel de gestion, donc des données des caisses de l’entreprises, en l’espèce l’ordonnance est uniquement motivée par l’utilisation des caisses enregistreuses de la société AKECIA utilisant le logiciel ' Clyo Systems'. Dans ces conditions la visite des locaux était disproportionnée par rapport au but poursuivi, puisque l’administration disposait d’une mesure moins contraignante pour parvenir au même résultat (la saisie des données des caisses enregistreuses), en contradiction avec les stipulations de l’article 8 de la CEDH .

Par conclusions reçues le 16 octobre 2019 et le 11 mai 2020 (RG visés : 19/03413 et 03672), l’administration fait valoir :

a) sur la rédaction de l’ordonnance :

Les appelants soutiennent que l’ordonnance serait pré rédigée par l’administration et que le JLD n’aurait opéré aucun contrôle effectif des pièces présentées.

Ce moyen n’est fondé en aucune de ses branches.

Selon une jurisprudence constante, les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés

avoir été établis par le juge qui l’a rendue et signée et cette présomption ne porte pas atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d’une procédure non contradictoire. La circonstance que l’ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celles rendues par d’autres présidents n’est pas de nature à entacher l’irrégularité.

Le Premier président, saisi d’un recours contre une décision autorisant une opération de visite domiciliaire , l’est dans le cadre d’un appel, au titre de l’effet dévolutif, il lui appartient, en tout état de cause, et même s’il estime devoir annuler l’ordonnance, de statuer à nouveau en fait et en droit sur le bien fondé de la requête de l’administration à l’effet de déterminer si l’autorisation, qu’elle qu’en soit la forme prise, était également justifiée à la date à laquelle elle était présentée.

La CEDH a jugé que le grief tiré de l’ineffectivité du contrôle opéré par le JLD ne saurait prospérer dans la mesure où la Cour d’appel sera amenée à effectuer un second contrôle des pièces produites par l’administration fiscale à l’appui de sa demande pour diligenter une visite domiciliaire et qu’aucun motif tiré du respect des droits de l’homme garantis par la Convention ou ses protocoles n’exigeait de poursuivre l’examen de la requête, par application de l’article 37 de la Convention (CEDH 31/08/2010 N° 33088/08).

En l’espèce rien n’autorise les appelants à suspecter que le juge se soit dispensé de contrôler les pièces qui étaient soumises à son appréciation, avant de rendre l’ordonnance autorisant la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire.

Par ailleurs les appelants soutiennent qu’aucune pièce n’aurait été présentée au JLD, ce moyen manque car les pièces présentées sont listées dans la requête, l’ordonnance du JLD fait mention des pièces soumises à son appréciation, les pièces ont été communiquées sous forme dématérialisé (CD).

b) sur l’application de l’article L101 du LPF :

Le Procureur de la République a autorisé l’administration à consulter et prendre copie de l’ensemble des pièces d’une procédure en cours qui lui semblait susceptible de révéler une fraude fiscale, il en ressort que l’autorité judiciaire a parfaitement exercé son devoir d’information prévu à l’article L101 du LPF, il convient de rappeler que l’article L82 C du LPF autorise les magistrats du parquet à communiquer les dossiers à l’administration fiscale soit spontanément soit sur demande préalable, contrairement à l’article 101, l’article L82 C est une simple faculté de communication offerte au ministère public ainsi qu’un droit de communication ouvert à l’administration, au cas présent l’autorité judiciaire a souverainement estimé qu’il y avait lieu d’appliquer l’article L101 du LPF.

c) sur la participation à l’enquête du SNDJ de I J, Inspecteur divisionnaire à la DNEF :

I J a été requis par un agent des douanes à effectuer des enquêtes judiciaires dans la cadre de l’enquête préliminaire, en octobre 2018, il a été saisi sur réquisition du Parquet, il a participé à des auditions et perquisitions, selon l’article 11 du CPP, la procédure en cors d’enquête est secrète, rien n’autorise les appelants à alléguer de la remise des PV d’audition ou ) leur copie par l’ODJ à l’inspecteur J .

Lors de son audition, M Z a remis une clé USB, il n’est pas fait état dans le PV de son analyse, rien n’autorise les appelants à invoquer la connaissance du contenu de la clé USB par l’inspecteur J avant la date d’autorisation du 17/09/2018 (autorisation donnée par le Ministère public). Dans son arrêt du 28/11/2018, la cour de Cassation a affirmé que ' à l’occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le Ministère public peut communiquer les dossiers à l’administration des finances', dans le cadre du droit de communication de l’article L82 C

du LPF.

Il est rappelé que les sur 11 établissements évoqués par les appelants, 10 d’entre eux ont fait l’objet de constatations visuelles postérieurement à la communication faite à l’administration par le Ministère public.

d) sur le contrôle de proportionnalité

Les appelants ajoutent à la loi en soutenant que le juge aurait du caractériser l’utilité et la proportionnalité de la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire, aucun texte n’impose au juge de vérifier si l’administration pouvait recourir à d’autres modes de preuve.

Il est fait valoir que l’exigence invoquée d’une absence d’autres moyens d’investigation ne

ressort ni de la loi, ni de la jurisprudence de la Cour européenne, qui exige seulement que

la législation et la pratique en la matière offrent des garanties suffisantes contre les abus

lorsque les Etats estiment nécessaire de recourir à des mesures de visite domiciliaire pour

établir la preuve matérielle des délits, notamment de fraude fiscale et en poursuivre, le cas

échéant, les auteurs.

La Cour Européenne a jugé que les dispositions de l’article L 16B du LPF assurent les garanties suffisantes exigées par la Convention.

En ce qui concerne l’article L47 A concernant la vérification des comptabilités informatiques, il permet au contribuable de choisir d’effectuer lui même les traitements informatiques nécessaires à la vérification, ce qui a pour corollaire le risque de déperdition de preuves.

-SUR LE RECOURS

Par conclusions n°1 du 18 juillet 2019, conclusions n° 2 déposées au greffe de la Cour d’ appel de PARIS le 2 décembre 2019 (visant les numéros de RG19/03413 et RG 19/03672 ) et note de plaidoirie du 5 mars 2020, les appelants de l’ ordonnance ( A B, la SARL R CAFE INVESTISSEMENTS, LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE) font valoir :

— Sur les opérations de visite et saisie (PV de visite LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE au […] :

1- copie intégrale de l’ordonnance.

Les agents de la DNEF aurait du remettre à l’occupant des lieux la copie intégrale de l’ordonnance ainsi que les pièces jointes qui en font partie intégrante, or seule une copie de l’ordonnance a été remise sans les pièces. C’est une atteinte aux droits de la défense, en violation avec l’article 6§1 de la CEDH.

2- le rôle de l’OPJ

L’OPJ présent est le garant du respect des droits de la défense, celui-ci n’a pas demandé à l’occupant des lieux la désignation d’un représentant de son choix, en violation avec l’article 57 du CPP, ce sont les agents de la DNEF qui l’ont fait en entrant en contact avec l’occupant des lieux, il y a eu violation des droits de la défense.

Par conséquent le PV de visite et saisie pour LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE sera annulé.

Par ces motifs, il est demandé à la Cour de :

- annuler l’ordonnance du 4 février 2019 rendu par le JLD de PARIS et les opérations de visite et saisie du 6 février 2019.

— annuler les PV de visite et saisie et leur annexe,

— restituer toutes les pièces saisies et leur copie,

— condamner la DNEF au paiement de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner 1^e défendeur aux dépens.

Par conclusions reçues le 16 octobre 2019 et le 11 mai 2020 (visant les numéros de RG 19/03414 et 03672), l’administration fait valoir :

Sur les opérations de visite :

-Sur le défaut de notification des pièces soumises à l’appréciation du JLD :

l’article L 16B du LPF ne prévoit que la seule notification de l’ordonnance.

La Cour de cassation a jugé sous le visa des dispositions du CPC, que l’ordonnance doit faire par elle même la preuve de sa régularité, les pièces jointes n’ont pas à être notifiées aux intéressés en même temps que l’ordonnance. Les requérants ne font valoir aucun grief du fait de l’absence de communication des pièces et de la requête.

-sur la désignation du représentant :

L’article L16B prévoit la possibilité pour l’OPJ de requérir 2 témoins en cas d’impossibilité de l’occupant des lieux ou de son représentant d’être présent. Le texte n’interdit pas aux agents de contacter l’occupant pour désigner un représentant, sous le contrôle de l’OPJ, dans le respect des droits de la défense. Les appelants ne contestent pas la désignation du représentant et ne font valoir aucun grief.

Par ces motifs , il est demandé de :

-confirmer l’ordonnance du JLD du TGI de Paris du 4 février 2019

-rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions,

— condamner les appelants au paiement de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

SUR CE

— SUR LA JONCTION

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile et eu égard aux liens de connexité entre les affaires, de joindre les instances

enregistrées sous les numéros de RG 19/03413 (appel) et RG 19/03672 (recours), qui seront regroupées sous le numéro le plus ancien.

—  SUR L’ APPEL

1) Sur la pré-rédaction de l’ordonnance et la vérification concrète par le JLD du bien fondé de la demande d’autorisation et le contrôle effectif des pièces :

Le juge des libertés et de la détention destinataire du projet d’ordonnance peut signer le document en l’état par simple commodité, il peut également demander une copie numérique du document ui lui est soumis. Dès lors, il peut modifier à sa guise le modèle d’ordonnance qui lui est proposé en supprimant des arguments non-pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l’administration. En ayant cette possibilité de modifier, de rectifier ou de refuser de délivrer une autorisation, il s’approprie la motivation de l’autorisation qu’il signe, son rôle ne se limitant pas à une simple mission de chambre d’enregistrement.

Au cas présent, il convient de rappeler que le JLD dans son ordonnance a relevé après un examen in concreto des pièces qui lui étaient soumises selon la méthode dit 'du faisceau d’indices’ qu’il existait des indices laissant apparaître des présomptions simples de manquements à certaines obligations fiscales justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d’une visite domiciliaire. En l’espèce, concernant l’ordonnance du JLD, la requête de l’administration était accompagnée de 38 pièces sur lesquelles le juge a pu se fonder pour rendre sa décision. Aucun élément ne permet d’affirmer que le juge n’a pas exercé le contrôle effectif des pièces soumises à son appréciation.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, les motifs et dispositifs de l’ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui a signé l’acte, cette présomption ne porte pas atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d’une procédure non contradictoire.

Ce moyen sera rejeté.

2)Sur la motivation de l’ordonnance du JLD :

Il est reproché à l’administration fiscale d’avoir utilisé les pièces du dossier transmis par le Procureur de la République concernant une enquête diligentée par la SNDJ.

Il convient de rappeler que par soit transmis du 17 décembre 2018, le Procureur de la République adjoint du Parquet de Grasse a communiqué des pièces à la Direction nationale d’enquêtes fiscales sur le fondement de l’article L101 du LPF , il autorise la DNEF à consulter et à prendre copie de la procédure, 'pour information et à toutes fins utiles', parmi les pièces jointes figurent les auditions des employés d’AKECIA, entendus sous le régime de la garde à vue ou en audition libre dans le cadre d’une enquête, il était évoqué des faits d’escroquerie à la TVA en bande organisée et blanchiment de fraude fiscale. Ainsi le Procureur a utilisé son droit de communiquer les pièces d’un dossier à l’administration fiscale conformément à l’article L82 C du LPF, et il a également remplit son devoir d’information en vertu de l’article L101 du LPF qui prévoit que 'l’autorité judiciaire doit communiquer à l’administration des finances toute indication qu’elle recueille à l’occasion de toute procédure judiciaire de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale […]. Les conditions des articles L82 C et L101 du LPF ont été respectées.

Il résulte de certains PV d’audition du 8 novembre 2018 que I J, inspecteur divisionnaire à la DNEF , a assisté à certaines auditions en tant qu’assistant auprès de l’agent des douanes habilité au SNDJ, que le service des douanes judiciaires de Nice a été saisi par un ST 15351000068 du 9 juin 2016 du substitut du Procureur de la République de Grasse dans le cadre

d’une enquête préliminaire, qu’aucun élément ne permet d’affirmer que I J a eu communication de la copie des PV d’auditions et du contenu de la clé USB transmise à l’occasion de l’audition de monsieur Z, que l’attestation signée par I J produite par les appelants ( attestation de la communication du 17 décembre 2018 de la procédure par le Procureur adjoint du TGI de Grasse qui autorise la DNEF de consulter et prendre copie de la procédure référencée ) n 'est pas en contradiction avec l’assistance d’I J lors des auditions, cette assistance lors de l’enquête de la SNDJ n 'a aucun effet sur la validité des pièces, qui demeurent licites, et ce quelle que soit le mode de communication des pièces entre la SNDJ, le Parquet et la DNEF, qu’il résulte du ST de Procureur qu’il a eu connaissance des auditions des personnes mises en cause et a été en capacité de transmettre ces auditions au service de la DNEF.

Lors de la présentation de la demande par l’administration, il est demandé au juge de la liberté et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d’agissements frauduleux, ce qui est le cas dans ce dossier.

Ce moyen sera rejeté.

3) sur la violation de l’article 8 de CEDH (contrôle de la proportionnalité de la mesure)

En exerçant son contrôle in concreto sur le dossier présenté par l’administration fiscale, le JLD exerce de fait un contrôle de proportionnalité. En cas de refus, il peut inviter l’administration fiscale à avoir recours à d’autres moyens d’investigation moins intrusifs (droit de communication, vérification de comptabilité…). En conséquence, la signature de l’ordonnance par le JLD signifie que ce dernier entend privilégier l’enquête dite «'lourde'» de l’article L.16 B du LPF et que les diligences auprès du contribuable seraient insuffisantes et dénuées de «'l’effet de surprise'».

L’article 8 de la CESDH, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, est tempéré par son paragraphe 2 qui dispose que 'il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui'.

En l’espèce, il n’y a pas eu de violation des dispositions de l’article 8 de la CESDH et la mesure n’a aucunement été disproportionnée eu égard au but poursuivi.

Ce moyen sera rejeté.

En conséquence, l’ordonnance du JLD de PARIS rendue le 4 février 2019 sera confirmée en toutes ses dispositions .

— SUR LE RECOURS

Concernant le PV de visite domiciliaire et saisie (PV de visite LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE au […].

1- sur le défaut de communication de la copie intégrale de l’ordonnance et les pièces jointes.

Il résulte du PV de visite domiciliaire du 6 février 2019 à 6H55 au […] à Paris 9^e que l’ordonnance du JLD de Paris du 4/02/2019 autorisant la visite a été notifiée verbalement à M P, représentant de l’occupant des lieux désigné par D X co – gérant de la société, et qu’une copie de l’ordonnance lui a été remise ainsi qu’une copie des articles L16B du LPF et 1735 Quater du CGI.

Ces formalités ont été effectuées conformément à l’article L16B du du LPF qui prévoit que l’ordonnance est notifiée verbalement à l’occupant des lieux et qu’une copie intégrale lui est remise , l’article L16B ne prévoit pas la communication des pièces jointes à l’occupant des lieux ou à son représentant.

Ce moyen sera rejeté.

2 – sur le rôle de l’OPJ dans la désignation du représentant des lieux.

L’article L16B LPF prévoit que la visite est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant. S’agissant de la visite du 6 février 2019 à 6H55, elle a été effectuée en présence de M P, représentant de l’occupant des lieux désigné par D X, co-gérant de la société, celui-ci ayant été joint téléphoniquement par les agents de l’administration, la désignation ayant été confirmée auprès de l’OPJ.

L’article L 16B prévoit la réquisition de deux témoins par l’OPJ en cas d’absence de l’occupant des lieux et l’impossibilité de la désignation d’un représentant, l’article ne prévoit pas que l’OPJ intervienne pour la désignation du représentant de l’occupant des lieux, l’article 57 du CPP visé par la partie requérante concerne la procédure de perquisition en matière pénale et non la visite domiciliaire en matière fiscale.

En l’espèce, l’occupant des lieux a désigné un représentant en la personne de M P conformément à l’article L16B du LPF.

Ce moyen sera rejeté.

En conséquence, la visite domiciliaire réalisée le 6 février 2019 au […] sera déclarée régulière.

Enfin il convient de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’accorder la somme de 200 euros à la DNEF .

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort:

— Ordonnons la jonction de l’instance enregistrée sous les numéros de RG 19/03413 (appel ) et de l’instance enregistrée sous le numéro de RG 19/03672 (recours) ;

— Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du TGI de PARIS en date du 4 février 2019;

— Déclarons régulières les opérations de visite et saisies en date du 6 février 2019

effectuées :

— dans les locaux de LA SARL à associé unique LA GARGAMELLE au […] ;

— Rejetons toute autre demande ;

— Disons y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et accordons la somme de 200 euros ( deuxcents euros) au titre de cet article au bénéfice de la DNEF;

— Disons que la charge des dépens sera supportée par les parties appelantes.

LE GREFFIER LE DELEGUE DU PREMIER PRESIDENT