REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 21 JANVIER 2020

(n° ,10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/10311 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B34TS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Juin 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/1802

APPELANTE

Madame X Y

[…]

[…]

née le […] à […]

Représentée par M^e Agnès BENICHOU BOURGEON, avocat au barreau de PARIS,

toque : E0971

INTIMEE

Association B C

[…]

[…]

Représentée par M^e Lise CORNILLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0350

Rep légal : M. Z A (Représentant légal) en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Monsieur Didier MALINOSKY, Vice-président placé

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Sylvie HYLAIRE, présidente

dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sylvie HYLAIRE, Présidente et par Mathilde SARRON, Greffier présent lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me X Y a été engagée par l’association B C à compter du 27 juillet 1994 en qualité d’assistante familiale.

La rémunération mentionnée au contrat de travail initial était fixée « à la date du contrat à 122H SMIC » pour le premier enfant confié en accueil continu (soit un accueil supérieur ou égal à 26 jours par mois) et, pour un accueil intermittent, à 4 H SMIC par jour.

Il était également prévu, dans l’hypothèse où l’employeur n’était pas en mesure de lui confier un enfant, qu’elle perçoive une indemnité journalière « d’attente » ne pouvant être inférieure à 1,125 heures de SMIC.

Il était enfin prévu la possibilité d’une majoration en cas de contraintes particulières résultant de l’état de santé de l’enfant, octroyée sur décision du directeur du service, ne pouvant être inférieure à 15,5H SMIC par mois pour un accueil continu ou à la moitié du SMIC par jour pour un accueil intermittent.

Cette majoration dite exceptionnelle résulte des dispositions des articles L. 423-13 et D. 423-1 et 2 du code de l’action sociale et des familles (anciens articles L. 773-17 et D. 773-13 du code du travail).

L’association B C, financée par des fonds publics, gère des établissements prenant en charge les enfants et adolescents confiés par les conseils généraux ou par les juges des enfants. Elle emploie au sein de son service de placement familial environ 220 assistants familiaux chargés d’accueillir ces jeunes à leur domicile.

Son activité relève de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

Un avenant n° 305 du 20 mars 2007 devenu l’annexe XI de ladite convention collective a eu pour objet de préciser et d’adapter le statut de l’assistant familial employé à titre permanent dans un centre ou service d’accueil familial ou de placement familial spécialisé conventionné, agréé ou habilité, emploi qui était auparavant exclu de cette convention.

Cet avenant a instauré une grille de déroulement de carrière attribuant des coefficients de classification en fonction de l’ancienneté (de 396 au début à 530 après 28 ans), étant précisé que l’article consacré à la reprise d’ancienneté indique que l’assistant familial non titulaire de la qualification nécessaire (qualification de niveau V certifiée ou qualification prévue par l’article D. 421-27-6 du code du travail devenu l’article D. 421-47 du code de l’action sociale et des familles) est rémunéré au premier coefficient de la grille (396) jusqu’à l’obtention du diplôme.

La rémunération adossée à cette grille est composée des éléments suivants :

— un salaire de base rétribuant une fonction globale d’accueil égale à 35% du coefficient multiplié par la valeur du point,

— une majoration de 35% du salaire de base pour l’accueil continu d’un enfant, de 70% pour l’accueil continu de deux enfants et de 105% pour l’accueil continu de trois enfants.

A cette rémunération, s’ajoute une indemnité mensuelle forfaitaire « pour sujétion d’accueil de personnes de plus de 26 jours », égale, quel que soit le nombre d’enfants accueillis, à 10% du salaire de base de la fonction globale d’accueil.

L’avenant prévoit en outre l’application aux assistants familiaux de l’article 1bis de l’annexe 1 de la convention collective instaurant une indemnité de sujétion spéciale de 8,21 % du salaire brut indiciaire portée à 8,48% à compter du 1^er janvier 2018 par avenant n° 348 du 16 octobre 2018 relatif aux mesures salariales.

Enfin, dans l’hypothèse où l’assistant familial ne se voit momentanément pas confier d’enfant, l’avenant 305 rappelle les dispositions réglementaires applicables (soit l’article D.773-18 du code du travail, devenu l’article D. 423-25 du code de l’action sociale et des familles) qui prévoit une indemnité d’attente journalière de 2,80H SMIC.

A la suite de l’avenant 305, le mode de rémunération en vigueur au sein de l’association a été maintenu jusqu’à ce que l’un des deux principaux organismes financeurs, la DASES de Paris, après avoir, dans un premier temps, alloué un financement selon un accord tarifaire dérogatoire « pour préserver les capacités de recrutement » des associations de placement familial de la région parisienne, leur enjoigne de se conformer à l’avenant 305 à compter de l’année 2014.

A cette injonction adressée par lettre du 19 décembre 2013, normalement applicable dès 2014, était jointe une note prévoyant la composition de la rémunération en fonction du coefficient applicable de la grille tarifaire résultant de l’avenant 305 et, dans l’hypothèse où cette rémunération serait inférieure à celle dont bénéficiaient auparavant les assistants familiaux, le versement d’une indemnité différentielle égale à l’écart constaté.

Dans cette note, les principes retenus par la DASES diffèrent de l’avenant 305 sur plusieurs points :

— le premier coefficient (396) de l’avenant est supprimé, la grille de classification démarrant au coefficient 405 et en fin de carrière, un coefficient supplémentaire est rajouté (542 après 28 ans),

— un passage au 2^e échelon soit le coefficient 418 est prévu un an après l’obtention de la qualification diplômante (au lieu du coefficient 405 selon l’avenant puis 418 après 3 ans au coefficient 405),

— la majoration pour deux enfants confiés en accueil continu est de 50% au lieu des 35% prévus par l’avenant.

En novembre 2015, l’association B C a proposé à l’ensemble de ses assistants familiaux une modification pour motif économique de leur contrat de travail portant sur la structure de leur rémunération applicable à compter du mois de janvier 2016 prévoyant :

— l’application du coefficient prévu par l’accord tarifaire de la DASES multiplié par la valeur du point et évoluant en fonction de l’ancienneté,

— la majoration portée à 50% pour l’accueil en continu de deux enfants,

— l’indemnité forfaitaire de 10% de la fonction globale d’accueil pour tout accueil de plus de 26 jours,

— l’indemnité de sujétion spéciale de 8,21%,

— une indemnité différentielle destinée à garantir le maintien du niveau de rémunération, calculée hors majorations exceptionnelles et indemnités d’entretien.

M^me X Y a accepté le contrat proposé.

Elle a ensuite saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 17 février 2016 en vue d’obtenir la condamnation de son employeur à lui payer diverses sommes au titre de sa rémunération ainsi que des dommages-intérêts pour l’absence de revalorisation de son salaire pendant les années 2013 à 2015.

Par jugement du 29 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté M^me X Y de toutes ses demandes au motif, en substance, que la rémunération dont a bénéficié l’intéressée a toujours été d’un niveau supérieur et plus favorable à celui prévu par la convention collective applicable.

M^me X Y a relevé appel de cette décision le 26 juillet 2017.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats, elle demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et de condamner l’association B C à lui payer les sommes suivantes, étant précisé que les demandes en paiement au titre des différents rappels de rémunération autres que ceux relatifs à l’indemnité différentielle portent sur les années 2013 à 2015 :

—  6 764 euros à titre de rappel de salaire pour absence de revalorisation en fonction de l’évolution du SMIC outre 676,40 euros au titre des congés payés afférents,

—  549 euros au titre d’un rappel de salaire pour la majoration pour sujétions exceptionnelles outre 54,90 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 521 euros au titre d’un rappel d’indemnité de sujétion spéciale de 8,21 % outre 751,10 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 815,82 euros au titre d’un rappel de prime d’accueil (correspondant à l’indemnité mensuelle forfaitaire « pour sujétion d’accueil de personnes de plus de 26 jours » de 10%) outre 481,58 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 324,46 euros au titre d’un rappel d’indemnité différentielle pour la période de janvier 2016 à octobre 2017 outre 732,44 euros au titre des congés payés afférents,

— la fixation à compter du mois de janvier 2016 du montant de son indemnité différentielle à la somme de 440 euros,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicite en outre la remise des bulletins de salaire modifiés depuis janvier 2013 conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 10 euros par jour de retard.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats,

l’association B C demande à la cour de confirmer le jugement déféré, de débouter l’appelante de l’intégralité de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 octobre 2019 et l’affaire fixée en audience de plaidoirie le 12 novembre 2019.

A cette audience, la cour a invité les parties à présenter leurs observations sur l’illicéité de la révision automatique du salaire basée sur le SMIC.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Les parties indiquent que la rémunération servie aux assistantes familiales avant le mois de janvier 2016 était de 151,67H SMIC pour un enfant confié en accueil continu, somme augmentée de 115,50H SMIC pour le deuxième enfant.

Elles ajoutent que cette rémunération n’a pas suivi l’évolution du SMIC, ayant été calculée par référence au taux horaire du SMIC de 2009, soit 8,82 euros pour les années concernées par les demandes (2013 à 2015).

C’est ainsi que la rémunération de base pour un enfant accueilli en continu était de 1 337,73 € bruts.

Par ailleurs, le montant du SMIC brut durant les années 2013 à 2016 s’élevait à :

—  1 430,22 euros/mois soit un taux horaire de 9,43 euros en 2013,

—  1 445,38 euros/mois soit un taux horaire de 9,53 euros en 2014,

—  1 457,52 euros/mois soit un taux horaire de 9,61 euros en 2015.

Enfin, la valeur du point servant de calcul à la rémunération de base prévue par l’avenant 305 a évolué ainsi :

—  3,74 euros jusqu’au 31 mars 2013 (avenant n° 321 du 01/06/2010),

—  3,76 euros à partir du mois d’avril 2013 (avenant n° 326 du 25/10/2013),

—  3,77 euros à partir du mois de février 2017 (avenant n° 340 du 29/11/2017).

Sur la revalorisation du salaire de base avant le mois de janvier 2016

M^me X Y soutient que l’association B C n’a pas respecté son obligation contractuelle de lui payer sa rémunération calculée par référence au SMIC, le SMIC appliqué n’ayant pas été revalorisé depuis 2009.

Elle fait valoir que le contrat fait la loi des parties et qu’il importe peu que la rémunération contractuellement prévue soit supérieure à la rémunération qui résulterait de l’application de la convention collective.

Elle fait également observer que le salaire contractuel à considérer est la rémunération de base, laquelle n’intègre pas la rémunération au titre de la majoration dite exceptionnelle, qui s’ajoute à cette

rémunération de base.

Détaillant les modalités de calcul de sa demande dans ses écritures, fondées sur le nombre d’enfants accueillis et les modalités d’accueil (continu et/ou intermittent), elle sollicite la condamnation de l’association B C à lui payer un rappel de salaire correspondant à la revalorisation des taux horaires du SMIC sur la période non prescrite de 2013 à 2015.

L’association B C expose que le contrat de travail de M^me X Y prévoyait une rémunération de base de 122H SMIC pour l’accueil continu d’un enfant et que, durant les années 2013 à 2015, la rémunération versée aux assistantes familiales, calculée sur la base de 151,67H SMIC pour le premier jeune accueilli et de 115,50H SMIC pour le second, a toujours été supérieure au salaire contractuel mais aussi au salaire conventionnel, même si la valeur du SMIC utilisée était celle de 2009.

***

En vertu des dispositions des articles L. 423-2, L. 423-21, L. 423-22 du code de l’action sociale et des familles, les assistants familiaux employés par des personnes morales de droit privé ne relèvent que de quelques dispositions relatives à la durée du travail, au droit au repos et aux congés et leur rémunération minimale est fixée par les dispositions de l’article D. 423-23 créé par un décret n° 2008-244 du 7 mars 2008, seules les dispositions du titre IV du livre II de la troisième partie du code du travail étant par ailleurs applicables aux assistants familiaux soit pour l’essentiel, celles relatives aux modalité de paiement du salaire, à la mensualisation, à la délivrance d’un bulletin de paie et à la prescription de l’action en paiement.

La clause du contrat initial conclu entre les parties relative à la rémunération prévoit que celle-ci est égale à 122H SMIC par mois pour le premier jeune accueilli.

De cette clause, pas plus que des modalités de rémunération mises en 'uvre en pratique par l’association, il ne peut se déduire la volonté commune des parties de faire évoluer automatiquement la rémunération en fonction des revalorisations du SMIC, volonté qui serait en outre contraire au principe de la libre fixation des salaires et de son corollaire, à savoir l’interdiction des clauses d’indexation sur le SMIC.

Or, il ressort de l’examen des bulletins de paie produits pour les années 2013 à 2015 que la rémunération servie à M^me X Y, sans intégrer la majoration dite exceptionnelle, a toujours été supérieure aux122H SMIC prévues à son contrat, puisqu’elle a perçu, pour l’accueil en continu d’un enfant pendant cette période, un salaire égal à 151,67H SMIC « 2009 », soit 1 337,73 euros, étant au surplus observé que cette rémunération était également supérieure à celle résultant de l’avenant 305 et des dispositions de l’article D. 423-23 créé par un décret n° 2008-244 du 7 mars 2008.

La demande de M^me X Y doit donc être rejetée, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

Sur la revalorisation des majorations exceptionnelles avant le mois de janvier 2016

M^me X Y expose que son contrat de travail prévoyait, conformément à l’article 773-10 du code du travail, le paiement d’une majoration dite exceptionnelle, reposant sur des contraintes liées à l’état de santé de l’enfant, d’un montant fixé par référence au SMIC et que les majorations qui lui ont été payées n’ont pas été revalorisées suivant le taux du SMIC applicable après 2009, précisant, en réponse à l’intimée, que le montant réclamé a bien été calculé selon les données qui lui sont propres et non pas de manière systématique.

Elle réclame en conséquence la condamnation de l’employeur à lui payer un rappel de salaire à ce titre sur la période non prescrite de 2013 à 2015.

L’association B C soutient que M^me X Y n’a pas bénéficié d’une majoration exceptionnelle tous les mois et que sa demande « systématique » est erronée et donc irrecevable.

***

Le contrat initial prévoyait une majoration pour sujétions exceptionnelles telle que définie par les anciens articles L. 773-17 et D. 773-13 du code du travail devenus les articles L. 423-13 et D. 423-1 et 2 du code de l’action sociale et des familles, liée aux contraintes particulières résultant de l’état de santé de l’enfant, ce dernier texte disposant que cette majoration ne peut, pour les assistants familiaux, être inférieure à 15,5 fois le salaire minimum de croissance par mois pour un enfant accueilli de façon continue.

La fixation par voie réglementaire d’une indemnité minimale fixée par référence au salaire minimum de croissance impose la revalorisation de cette indemnité en fonction de l’évolution du montant du SMIC puisqu’à défaut, l’indemnité versée devient inférieure au minimum légal.

Par conséquent, la demande de M^me X Y est fondée dans son principe, étant cependant précisé que l’octroi d’une majoration à un taux supérieur à 15,50 H SMIC relève contractuellement de l’appréciation du chef de service tant dans le principe de son attribution que dans son montant.

Après examen des sommes versées au titre de la majoration exceptionnelle, en fonction du nombre de jours concernés et d’enfants accueillis durant les années 2013 à 2015, sa créance doit être fixée, dans les limites de la demande, pour l’année 2013 à la somme de 166 euros outre 16,60 euros au titre des congés payés afférents, pour l’année 2014 à la somme de 184 euros outre 18,40 euros au titre des congés payés afférents, pour l’année 2015 à la somme de 199 euros outre 19,90 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef et l’association B C sera condamnée à payer à M^me X Y la somme de 549 euros à titre de rappel des majorations exceptionnelles outre celle de 54,90 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité de sujétion spéciale de 8,21%

M^me X Y fait valoir que l’article 4 de l’avenant 305 de la convention collective prévoit que l’assistante familiale bénéficie de l’indemnité de sujétion spéciale de 8,21% octroyée par l’article 1bis de l’annexe 1 de la convention, qui s’ajoute à la rémunération de base, que cette indemnité a pour but de rémunérer la fonction éducative attachée à l’emploi d’assistante familiale mais ne lui a pas été réglée, peu important que le montant du salaire de base contractuel dont elle a bénéficié soit supérieur aux minima conventionnels.

Elle soutient que les tableaux produits par l’association B C, établis par son expert-comptable, sont faux et ne peuvent servir de comparaison valable dès lors d’une part, que les majorations exceptionnelles incluses dans le salaire perçu, n’ont pas été intégrées dans le salaire conventionnel théorique, d’autre part, que les dates de reprise d’ancienneté qui conditionnent le classement dans la grille de la convention collective sont erronées et, enfin, que ces tableaux ne tiennent pas compte de la revalorisation du SMIC.

Elle ajoute que l’association B C ne produit pas les bulletins de salaire sur la période de 2007 à 2012 au mépris du contradictoire et précise que le montant de sa demande a été calculé uniquement sur son salaire de base (hors majorations exceptionnelles et indemnités).

L’association B C soutient que M^me X Y n’est pas fondée à réclamer, outre son salaire perçu, le paiement de l’indemnité conventionnelle de 8,21%, laquelle est calculée sur la base du salaire brut indiciaire, que cette indemnité, qui ne correspond à aucune sujétion, a eu pour seul objet de revaloriser le niveau de rémunération, qu’elle est ainsi intrinsèquement liée à l’application des grilles indiciaires de rémunération prévue par la convention collective et ne peut donc s’ajouter au salaire contractuel versé, lequel a été établi en référence au SMIC horaire, conformément aux dispositions légales.

Elle ajoute que la salariée percevait une rémunération largement supérieure à la rémunération conventionnelle résultant de l’avenant 305, ainsi que le démontrent les tableaux établis par son expert comptable.

L’association conteste en outre le mode de calcul de la somme réclamée au titre de l’indemnité de 8,21% qui a été effectué sur l’intégralité de sa rémunération brute annuelle alors que cette indemnité est calculée sur la base d’un salaire brut indiciaire.

***

L’article 4 de l’avenant 305 à la convention collective prévoit qu’est applicable aux assistantes familiales, l’article 1bis de l’annexe 1 de la convention collective selon lequel une indemnité de sujétion spéciale égale à 8,21% du salaire brut indiciaire est attribuée à tous les personnels salariés bénéficiaires de la convention collective du 15 mars 1966, indemnité portée à 8,48% à compter du mois de janvier 2018 par avenant n° 348 du 16 octobre 2018 relatif aux mesures salariales.

La définition de cette indemnité de sujétion spéciale est nécessairement en lien avec la grille de classification instaurée par l’avenant dès lors que ses modalités de calcul sont établies en fonction du « salaire brut indiciaire » résultant de l’application de cette grille qui n’était pas mise en 'uvre entre les parties durant les années sur lesquelles porte la demande en paiement.

Par conséquent, cette demande ne peut prospérer que si la rémunération versée à M^me X Y durant cette période a été inférieure à la rémunération minimale garantie par l’avenant.

Sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer au salaire minimum conventionnel.

L’avenant 305 ne prévoit aucune disposition particulière quant aux éléments à exclure de la comparaison avec la rémunération minimale qu’il instaure, que ce soit au titre du salaire de base qu’au titre des majorations prévues telles que l’indemnité de sujétion spéciale, précisant seulement que, dans l’hypothèse où la rémunération résultant du salaire de base rétribuant la fonction globale d’accueil et des majorations de 35% par enfant, calculées en fonction du coefficient applicable, serait inférieure au niveau de rémunération dont bénéficie déjà l’assistante familiale, la rémunération sera majorée d’une indemnité différentielle égale à l’écart constaté.

Par conséquent, la comparaison doit s’effectuer avec la rémunération brute perçue par la salariée, à l’exclusion de la majoration dite exceptionnelle liée à l’état de santé des enfants confiés, cette majoration présentant un caractère obligatoire du fait des dispositions légales et réglementaires applicables précitées.

Or, l’examen du tableau produit par l’association B C pour la période sur laquelle est sollicité le paiement de l’indemnité appelle les observations suivantes :

Or, l’examen du tableau produit par l’association B C pour la période sur laquelle est sollicité le paiement de l’indemnité appelle les observations suivantes :

— contrairement à ce que soutient l’appelante, son ancienneté a bien été prise en compte en considération de la date d’acquisition du diplôme qualifiant, soit le 26 mars 2010, date non contestée entre les parties, qui conditionne, selon l’avenant 305, l’évolution de coefficient, un an après l’obtention du diplôme ;

— le tableau retient en effet à juste titre le coefficient 405 jusqu’en mars 2013, puis, à compter d’avril 2013 , le coefficient supérieur soit 418 et, enfin, à compter du mois d’avril 2015, le coefficient 432';

— tant l’indemnité de sujétion spéciale (8,21%) que la prime d’accueil (majoration forfaitaire de 10% de la rémunération de base) ont été incluses dans l’assiette de comparaison pour calculer le salaire brut minimum conventionnel à comparer avec la rémunération que la salariée a perçue, dont a été déduit le montant de la majoration dite exceptionnelle versée ;

— la comparaison entre le salaire conventionnel dû, indemnité de sujétion spéciale et prime d’accueil incluses, et le salaire brut versé, après déduction des majorations dites exceptionnelles, fait apparaître un « trop perçu », la rémunération versée à M^me X Y ayant été supérieure à la rémunération conventionnelle résultant de l’avenant 305.

La demande de M^me X Y à ce titre doit être rejetée et la décision déférée confirmée de ce chef.

Sur la prime d’accueil (majoration forfaitaire de 10% pour sujétion d’accueil de personnes de plus de 26 jours – article 8 de l’avenant 305 à la convention collective)

M^me X Y fait valoir qu’elle remplissait la condition d’accueil d’un enfant pendant plus de 26 jours, que la prime d’accueil s’ajoute au salaire de base dès lors qu’elle ne correspond pas à la prestation effectuée mais au rythme qui lui est imposé et que cette prime, qui n’entre pas dans le minimum conventionnel, ne lui a jamais été versée.

Elle précise qu’elle a effectué un calcul en tenant compte de son seul salaire de base, hors indemnité.

L’association B C fait observer que la prime d’accueil est une indemnité forfaitaire, calculée sur la partie fixe de la rémunération de base conventionnelle telle que prévue par l’avenant 305, qu’elle fait ainsi partie des éléments de base du salaire conventionnel, qu’il faut donc l’inclure dans l’assiette de comparaison avec le salaire réellement perçu et qu’elle ne peut en conséquence s’ajouter au salaire contractuel versé à l’intéressée.

Elle ajoute que le mode de calcul effectué est inexact dans la mesure où il est retenu un pourcentage sur la rémunération globale alors qu’il doit s’opérer sur la rémunération de base.

***

L’article 8 de l’avenant 305 prévoit que lorsque l’accueil d’au moins un enfant est effectif au-delà de 26 jours par mois, la rémunération de base de l’assistante familiale est majorée de 10%. Cette majoration est forfaitaire quel que soit le nombre d’enfants accueillis.

Contrairement à ce que soutient la salariée, cette indemnité est un salaire de base qui correspond à l’emploi qu’elle exerce puisqu’aux termes de l’avenant, elle rémunère « la fonction globale d’accueil », l’avenant précisant que la rémunération qu’il prévoit (salaire de base et majorations en fonction du nombre d’enfants accueillis) constitue un minimum et que, dans l’hypothèse où la rémunération telle qu’il la prévoit serait inférieure au niveau de rémunération dont bénéficie déjà l’assistante familiale, elle sera majorée d’une indemnité différentielle.

Par ailleurs, le tableau invoqué par l’association B C, qui fait apparaître, pour la période sur

laquelle porte la demande en paiement, que la rémunération perçue par la salariée (hors les majorations dites exceptionnelles) a été supérieure à celle à laquelle elle aurait pu prétendre en vertu de l’avenant 305, a été établi en retenant, dans l’assiette de comparaison du salaire conventionnel avec le salaire de base perçu par l’intéressée, l’indemnité mensuelle forfaitaire « pour sujétion d’accueil de personnes de plus de 26 jours », égale, quel que soit le nombre d’enfants accueillis, à 10% du salaire de base de la fonction globale d’accueil ainsi que d’ailleurs, comme il l’a été précisé ci-avant, l’indemnité de sujétion spéciale de 8,21%.

Par conséquent, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me X Y de sa demande à ce titre.

Sur la revalorisation de l’indemnité différentielle sur la période de janvier 2016 à octobre 2017 et la fixation de cette indemnité à compter du mois de janvier 2016

M^me X Y explique qu’à la suite de la modification de son contrat de travail proposée en novembre 2015, prévoyant d’asseoir, à compter du mois de janvier 2016, sa rémunération sur la grille indiciaire de la convention collective, une indemnité différentielle lui a été allouée afin de lui garantir un salaire d’un montant égal au salaire antérieur ; cette indemnité ayant été calculée sur un salaire de base non revalorisé sur le SMIC, elle demande un rappel d’indemnité différentielle sur un salaire revalorisé selon décompte arrêté à octobre 2017 « à parfaire au jour de la décision à intervenir », sollicitant la fixation de cette indemnité différentielle à compter du mois de janvier 2016.

L’association B C, qui sollicite le rejet de la demande de la salariée au titre de l’évolution du SMIC, conclut également au rejet de cette prétention.

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Le rejet de la demande au titre du rappel de salaire dû pour les années 2013 à 2015 en fonction de la revalorisation du SMIC induit le rejet des prétentions de M^me X Y au titre de l’indemnité différentielle.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts

M^me X Y évalue à 5 000 euros le montant des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice qu’elle a subi en raison du paiement d’un salaire inférieur à celui qui était prévu au contrat, qui plus est un salaire inférieur au SMIC.

L’association B C estime non fondée cette demande dès lors qu’elle a respecté ses obligations relatives à la rémunération de M^me X Y qui, payée bien au-delà du niveau minimum auquel elle pouvait prétendre, ne démontre ni la réalité ni l’ampleur de son préjudice.

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Il a été retenu ci-avant que la rémunération perçue par M^me X Y durant les années 2013 à 2015 était supérieure à celle résultant de l’avenant 305 et, compte tenu des sommes allouées au titre de la majoration dite exceptionnelle, il n’est pas justifié d’un préjudice autre que celui résultant du retard dans le paiement, déjà réparé par l’octroi des intérêts moratoires dus à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation de la juridiction prud’homale.

Par conséquent, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me X

Y de sa demande à titre de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

L’association B C devra délivrer à M^me X Y un bulletin de paie rectifié récapitulatif établi par année en considération du rappel de rémunération et congés payés alloués par le présent arrêt et ce, dans le délai de deux mois à compter de sa signification, sans que la mesure d’astreinte sollicitée soit en l’état justifiée.

L’association B C, condamnée en paiement, supportera les dépens de l’instance et il sera alloué à M^me X Y la somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me X Y de ses demandes de rappel de salaire au titre de la revalorisation annuelle du SMIC, de l’indemnité de sujétion spéciale (article 1bis de l’annexe 1 de la convention collective – 8,21 %), de la prime d’accueil (majoration forfaitaire de 10% pour sujétion d’accueil de personnes de plus de 26 jours – article 8 de l’avenant 305 à la convention collective), de l’indemnité différentielle et à titre de dommages et intérêts,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne l’association B C à payer à M^me X Y les sommes suivantes :

—  549 euros à titre de rappel de majoration dite exceptionnelle outre 54,90 euros au titre des congés payés afférents,

Ordonne à l’association B C de délivrer à M^me X Y un bulletin de paie rectifié récapitulatif établi par année en considération du rappel de rémunération et de congés payés alloués par le présent arrêt et ce, dans le délai de deux mois à compter de sa signification,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,

Condamne l’association B C aux dépens ainsi qu’à payer à M^me X Y la somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE