RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRÊT DU 28 OCTOBRE 2020

(n° 320 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/20385 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CA5ZI

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 11 Octobre 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019049896

APPELANTE

Société EMMA MATRATZEN GMBH, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Wilhelm-Leuschner-Str. 78

[…]

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assistée par Caroline BOUVIER de la SELARL BERNARD – HERTZ – BEJOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P57

INTIMÉE

SAS TEDIBER, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

20 rue Sainte-Croix de la Bretonnerie

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par Frédéric DUMONT, avocat au barreau de PARIS, toque : P222

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Juillet 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

M^me Christina DIAS DA SILVA, Conseillère

M^me Carole CHEGARAY, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Carole CHEGARAY, Conseillère dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffière,

La société Tediber est une société française créée en 2015 qui vend en ligne des matelas qui s’adaptent à la morphologie de chacun, livrés gratuitement comprimés dans une boîte. La société Emma Matratzen est une société de droit allemand qui vend en ligne des matelas de même type et qui s’est introduite sur le marché français au second semestre de l’année 2017. Ce sont les deux principaux concurrents sur cette gamme.

La société Tediber s’est plainte de ce qu’à la fin de l’année 2018 la société Emma Matratzen Gmbh a entrepris une campagne promotionnelle sur les matelas et, après avoir augmenté dans un premier temps le prix du produit, a mis en place des promotions permanentes offrant au consommateur des réductions par codes allant de 25% à 40% -ces codes (19 codes promotionnels) permettant aux clients potentiels d’obtenir des réductions sur certains produits et plus fréquemment sur tous les produits pendant plusieurs jours et ce, jusqu’au début du mois de septembre 2019.

La société Tediber a, par courrier du 16 juillet 2019, mis en demeure la société Emma Matratzen Gmbh de cesser ses pratiques commerciales jugées trompeuses et de lui adresser une proposition d’indemnisation du préjudice en résultant.

Le 25 juillet 2019, la société Emma Matratzen Gmbh a fait savoir à la société Tediber par courriel qu’elle réviserait sa stratégie promotionnelle en ligne après la période des soldes, soit à partir du 6 août 2019, et a reproché à celle-ci ses promotions avec oreillers offerts.

Par courrier du 1^er août 2019, la société Tediber a réitéré sa réclamation d’une indemnisation du fait de la chute de ses ventes durant la période de promotions de la société Emma Matratzen Gmbh.

Faute de pouvoir discuter de la situation avec la société Emma Matratzen Gmbh, la société Tediber a, par acte du 12 septembre 2019, fait assigner celle-ci en référé devant le tribunal de commerce de Paris en cessation du trouble manifestement illicite résultant de ses pratiques commerciales trompeuses et paiement d’une provision à valoir sur la réparation de son préjudice, sur le fondement des articles 873 du code de procédure civile et L.121-1 et suivants du code de la consommation.

A titre reconventionnel, la société Emma Matratzen Gmbh s’est prévalue devant le premier juge du trouble manifestement illicite résultant des pratiques commerciales trompeuses de la société Tediber prenant la forme de promotions permanentes, d’indications fausses de l’origine des matelas de la société Tediber et d’indications fausses des aptitudes et qualités de la société Tediber.

Par ordonnance de référé contradictoire du 11 octobre 2019, le tribunal de commerce de Paris a :

— ordonné à la société de droit allemand Emma Matratzen Gmbh de cesser, par le biais de codes promotionnels, d’attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces codes leur offrent un avantage tarifaire alors qu’ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs de manières

successives et quasi permanentes, de sorte que lesdits codes ne reposent sur aucun prix de référence réel, et ce sous astreinte de 250 000 euros par code promotionnel, à compter du 8^e jour de la signification de la présente ordonnance pour une période de 3 mois, passé lequel délai il sera de nouveau fait droit,

— laissé au juge de l’exécution le soin de liquider l’éventuelle astreinte,

— condamné la société de droit allemand Emma Matratzen Gmbh à payer à la SAS Tediber une somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné en outre la société de droit allemand Emma Matratzen Gmbh aux dépens de l’instance,

— rappelé que la présente décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 489 du code de procédure civile.

Suivant déclaration du 31 octobre 2019, la société Emma Matratzen Gmbh a interjeté appel de l’ensemble des chefs expressément énoncés de cette ordonnance.

Dans ses dernières conclusions du 30 juin 2020, la société de droit allemand Emma Matratzen Gmbh demande à la cour de :

Vu l’ordonnance de référé prononcée par le tribunal de commerce le 11 octobre 2019,

Vu les articles 5, 9 et 873 du code de procédure civile,

Vu les articles L.121-1 et suivants du code de la consommation,

Vu la jurisprudence citée,

Vu l’ensemble des pièces versées au débat,

— déclarer la société Emma Matratzen Gmbh bien fondée en son appel,

en conséquence,

— infirmer le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

à titre principal,

— débouter la société Tediber de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— juger qu’un trouble manifestement illicite résulte des pratiques commerciales trompeuses de la société Tediber prenant la forme de promotions permanentes, d’indications fausses de l’origine des matelas de la société Tediber et d’indications fausses des aptitudes et qualités de la société Tediber,

— rejeter des débats les photos prises dans le métro figurant dans la pièce de Tediber n°12, ainsi que l’intégralité des pièces de Tediber n°13 et n°23,

par conséquent,

— ordonner à la société Tediber de cesser d’annoncer, dans toute communication commerciale, et de cesser de conduire une promotion présentée comme valable une journée, ou sur une période de quelques jours, alors que cette promotion perdure depuis plusieurs mois, sous astreinte de 250 000 euros par offre promotionnelle illicite postérieurement à la date de la signification de l’arrêt,

— ordonner à la société Tediber de cesser, dans toute communication commerciale, de se présenter comme « une marque française » et de présenter ses produits comme étant « français» avec un drapeau français, et sous astreinte de 250 000 euros par mention trompeuse illicite postérieurement à la date de la signification de l’arrêt,

— ordonner à la société Tediber de cesser de se présenter, dans toute communication commerciale, comme le « leader du marché français » ou le « leader sur le marché du matelas en ligne » et sous astreinte de 250 000 euros par mention trompeuse illicite postérieurement à la date de la signification de l’arrêt,

— condamner la société Tediber à publier dans les 10 jours à compter de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, sur la page d’accueil de son site internet https://www.tediber.com le communiqué judiciaire suivant :

« Communiqué judiciaire (caractère gras 2 cm de hauteur)

« Par arrêt du 28 octobre 2020, la cour d’appel de Paris a ordonné à la société Tediber de cesser ses pratiques commerciales trompeuses consistant à (i) conduire des promotions permanentes pour attirer les consommateurs en leur faisant croire que les promotions tenues ne durent qu’une journée ou sur une période limitée, (ii) présenter ses matelas comme des produits français et donc fabriqués en France alors qu’ils sont fabriqués en Belgique et (iii) à se présenter de manière erronée comme le leader du marché français»

en tout état de cause :

— condamner la société Tediber à payer à la société Emma Matratzen Gmbh la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Tediber aux entiers dépens de première instance et d’appel, lesquels pourront être recouvrés conformément aux termes de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 1^er juillet 2020, la SAS Tediber demande à la cour de :

Vu l’article 873 du code de procédure civile,

Vu les articles L.121-1 et suivants du code de la consommation,

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné à la société Emma Matratzen Gmbh de cesser de pratiquer des offres promotionnelles successives et quasi permanentes, et ce sous astreinte de 250 000 euros par code promotionnel,

— l’infirmer en ce qu’elle a rejeté la demande de condamnation de la société Emma Matratzen Gmbh à lui verser une somme provisionnelle de 100 000 euros,

— condamner la société Emma Matratzen Gmbh à payer la somme de 15 000 euros à la société Tediber en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

— condamner la société Emma Matratzen Gmbh aux entiers dépens de l’instance.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

Sur la demande de rejet des pièces n°12, 13 et 23 communiquées par la société Tediber :

A titre liminaire, il convient de constater que le premier juge a omis de statuer de ce chef.

La société Emma Matratzen Gmbh fonde sa demande sur l’article 9 du code de procédure civile selon lequel 'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention'.

La pièce n° 12 de la société Tediber est intitulée dans le bordereau 'copie écran des différents codes p r o m o t i o n n e l s p r o p o s é s p a r l a s o c i é t é E m m a ' , l a p i è c e n ° 1 3 ' e x t r a i t d u s i t e https://www.ma-reduc.com', la pièce n° 23 'compilation des messages reçus par Tediber'.

La société Emma Matratzen Gmbh sollicite le rejet de la pièce n°12 au motif qu’elle présente des captures d’écran datées par Tediber (promotion dans le métro présentée comme en cours au 14 juin 2019) sans date certaine, de la pièce n° 13 aux motifs que les dates de codes de réduction figurant sur le site ont expiré et qu’on ne sait pas à quelle prétendue période de promotion ils se rapportent, et de la pièce n° 23 au motif que la réalité des promotions qu’elle évoque n’est pas prouvée.

Il n’est pas contesté que ces pièces ont été communiquées par la société Tediber en temps utile. La société Emma Matratzen Gmbh a pu les examiner et les critiquer dans le cadre de la contradiction propre à l’action en justice. Ces pièces ne révèlent aucune illicéité susceptible de rendre irrecevable leur production à titre de preuve, le seul fait que la partie adverse ne les considère pas comme suffisamment probantes ne permettant pas qu’elles soient écartées des débats.

En conséquence, la société Emma Matratzen Gmbh sera déboutée de ce chef.

Sur le trouble manifestement illicite résultant des pratiques commerciales de la société Emma Matratzen Gmbh :

L’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

La société Tediber se plaint de pratiques commerciales prohibées par les articles L.121-2 2° et L.121-4 7° du code de la consommation de la part de la société Emma Matratzen Gmbh.

L’article L.121-2 2°du code de la consommation dispose qu' 'une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (…)

2° lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : (…)

c) le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service'.

Aux termes de l’article L.121-4 7°, 'sont réputées trompeuses, au sens des articles L.121-2 et L.121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet : (…)

7° de déclarer faussement qu’un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu’il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d’obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d’une possibilité ou d’un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause'.

Il n’est pas contesté que la société Emma Matratzen Gmbh a augmenté le prix de ses matelas au mois de novembre 2018, de quasiment 20 %, expliquant qu’à compter de cette date elle a commencé à vendre ses matelas par l’entremise des réseaux de distribution plus classiques, ce qui a généré une hausse de ses coûts de distribution.

Il ressort des éléments du dossier, notamment des extraits du site www.ma-reduc.com -dont il importe peu que les dates des codes aient expiré dès lors qu’elles couvrent la période concernée et qu’il n’est pas allégué que ces codes figurant sur un site tiers n’aient pas existé- et des constats d’huissiers régulièrement établis chaque mois à la demande de la société Tediber les 20 mai 2019, 20 juin 2019, 11 juillet 2019, 9 août 2019, 23 août 2019 que dès la fin de l’année 2018 et jusqu’au mois d’octobre 2019, la société Emma Matratzen Gmbh a réalisé des promotions au moyen de codes valables plusieurs jours offrant des réductions comprises entre 30 et 40 %, se succédant dans le temps sur des périodes voisines, à un rythme de deux à trois fois par mois, conférant ainsi aux offres promotionnelles un caractère quasi-permanent ainsi que l’a justement relevé le premier juge.

Il en résulte que les prix sur la base desquels les réductions sont proposées ne sont pas effectivement pratiqués et que cette démarche n’est pas cohérente avec l’affirmation de la société Emma Matratzen Gmbh selon laquelle elle a dû augmenter ses prix pour faire face à des coûts de distribution en hausse, comme l’a également observé le premier juge.

Il est ainsi manifeste que la pratique commerciale de la société Emma Matratzen Gmbh consistant à remiser ses prix de manière quasi-permanente est trompeuse pour le consommateur moyen, conduit à prendre rapidement -sentiment d’urgence accentué par la mise en place d’un compte à rebours jusqu’à la fin de la période de validité du code promotionnel- une décision d’achat à un prix qu’il croit avantageux, alors que cet avantage tarifaire bénéficie à tout consommateur toute l’année. Elle est constitutive d’un trouble manifestement illicite au regard des articles précités du code de la consommation.

A cet égard, la société Emma Matratzen Gmbh ne saurait soutenir qu’elle a mis fin à cette stratégie commerciale avant même l’audience en première instance si bien que le trouble, si tant qu’il ait existé, a cessé, faisant valoir que ses opérations de promotion sont désormais limitées aux seuls nouveaux clients ('code personnel nouveau client') et non à tout consommateur et pour un nombre limité de produits ('sauf le Emma Air et Nouveau Original'). Outre que cette restriction aux nouveaux clients n’apparaît pas avoir été généralisée à l’utilisation de l’ensemble des codes promotionnels, il convient de relever que s’agissant de matelas qui n’est pas un produit consommable et dont l’acquisition ne se renouvelle pas régulièrement, le nouveau client est la cible principale des vendeurs. Enfin, contrairement à ce qu’avance la société Emma Matratzen Gmbh, aucune pièce n’établit que ses pratiques ont été validées par la DGCCRF.

En conséquence, il convient de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a fait interdiction à la société Emma Matratzen Gmbh de cesser ses pratiques commerciales trompeuses selon les modalités qu’elle énonce.

Sur la demande de provision de la société Tediber :

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La société Tediber ne verse à l’appui de sa demande de provision à valoir sur la réparation de son préjudice aucun document comptable antérieur et contemporain voire postérieur aux pratiques commerciales de la société Emma Matratzen Gmbh permettant de connaître son chiffre d’affaires et son taux de marge et de les comparer année par année, la seule baisse de son taux de conversion des visites en achats de 1,18 % à 0,63 % étant insuffisante pour établir, avec l’évidence requise en référé, sa créance en son principe et en son quantum.

En conséquence, l’ordonnance entreprise qui a dit n’y avoir lieu à référé de ce chef sera confirmée.

Sur la demande reconventionnelle de la société Emma Matratzen Gmbh :

A titre liminaire, il convient de relever que le premier juge a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Emma Matratzen Gmbh invoquant des pratiques commerciales trompeuses commises par la société Tediber elle-même, au seul motif que la société Emma Matratzen Gmbh venait d’être condamnée de ce chef.

La société Emma Matratzen Gmbh critique les pratiques commerciales de la société Tediber trompeuses à plusieurs titres :

— promotions permanentes, en violation de l’article L.121-4 7° du code de la consommation,

— indication fausse de l’origine 'France’ des produits Tediber, en violation de l’article L.121-2 2° b) du code de la consommation,

— indication fausse des aptitudes et qualité de la société Tediber ('leader'), en violation de l’article L.121-2 2° f) du code de la consommation.

* sur les promotions permanentes

Il est fait grief à ce titre à la société Tediber d’avoir mis en place au mois de juillet 2019 une promotion intitulée 'l’incroyable semaine’ présentant chaque jour, sous le titre trompeur 'aujourd’hui', la même offre promotionnelle, à savoir l’offre de deux oreillers d’une valeur de 170 euros pour l’achat d’un matelas et d’un sommier, puis de l’avoir transformée et étendue sous la dénomination 'l’incroyable mois Tediber ' au mois d’août, septembre et encore novembre 2019.

Selon l’article L.121-19 du code de la consommation, la pratique de la vente avec prime n’est prohibée que si elle revêt un caractère déloyal au sens de l’article L.121-1 du même code et risque de fausser sensiblement le comportement économique du consommateur moyen.

En l’espèce, il n’est pas établi, avec l’évidence requise en référé, d’une part que l’offre de vente avec prime dénoncée soit systématiquement renouvelée jusqu’à être permanente, d’autre part que le fait que cette offre de vente avec prime présentée comme temporaire (sur une semaine ou un mois), alors qu’elle se poursuit au-delà, soit de nature à inciter à une prise de décision immédiate (soit sans délai suffisant) du consommateur d’acheter un matelas et un sommier pour profiter de la gratuité de deux oreillers, étant observé que le prix d’un matelas et d’un sommier avoisinant les 1 000 euros est sans commune mesure avec le prix de deux oreillers de 170 euros et que le taux de renouvellement d’un oreiller (de 2 ans) est bien moindre que celui d’un équipement de literie (de 14 ans en France).

* sur la fausse indication d’origine des produits

L’article L.121-2 2°du code de la consommation dispose qu' 'une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (…)

2° lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : (…)

b) les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service'.

La société Emma Matratzen Gmbh fait valoir que les matelas de la société Tediber sont fabriqués en Belgique mais sont présentés de manière trompeuse avec le drapeau français et sous la désignation 'marque française’ laissant croire au consommateur qu’il achète un produit fabriqué en France.

Il ressort des pièces de chacune des parties que la société Tediber ne cache pas que ses matelas sont fabriqués en Belgique, comme en attestent son site ou les propres termes de son dirigeant dans une interview du 2 mars 2018 : 'nos matelas sont fabriqués en Belgique, 'le’ pays haut de gamme pour la literie car, avant, les matelas étaient en laine et les Flandres disposent d’un vrai savoir-faire en la matière'. Par ailleurs, Tediber est une marque française et le siège de la société se situe à Paris.

La fausse indication d’origine alléguée n’est à l’évidence pas établie.

* sur la fausse allégation de 'leader’ de la vente de matelas en ligne

L’article L.121-2 2°du code de la consommation dispose qu' 'une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (…)

2° lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : (…)

f) l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel'.

La société Emma Matratzen Gmbh fait valoir que la société Tediber se présente dans ses communications commerciales comme le 'leader du marché français’ ou le 'leader sur le marché du matelas en ligne’ alors qu’il n’en est rien, puisque les matelas de la société Emma Matratzen Gmbh sont classés en 2018, 2019 et 2020 devant ceux de l’intimée ou encore qu’il existe sur le marché des concurrents français (comme la société Maliterie) réalisant des chiffres d’affaires supérieurs à ceux de l’intimée.

Il n’est pas établi avec l’évidence requise en référé que la revendication de la qualité de 'leader', terme hyperbolique, vague et usuel ainsi que le relève justement la société Tediber, soit de nature à altérer le comportement du consommateur en l’amenant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

En conséquence, la société Emma Matratzen Gmbh ne démontre pas l’existence d’un trouble manifestement illicite au sens de l’article 873 du code de procédure civile et sera déboutée de ses demandes d’interdiction et de publication formées à l’encontre de la société Tediber.

Sur les autres demandes :

Le sort des dépens et de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.

La société Emma Matratzen Gmbh, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel et sera condamnée à verser à la société Tediber la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en plus de l’indemnité déjà allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu au rejet des pièces n° 12, 13 et 23 de la société Tediber,

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles de la société Emma Matratzen Gmbh,

Condamne la société Emma Matratzen Gmbh aux dépens d’appel,

Condamne la société Emma Matratzen Gmbh à verser à la société Tediber la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière, Le Président,