RÉPUBLIQUE FRANÇAISE C o p ie s e x é c u to ir e s AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS délivrées aux parties le :

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2020

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 19/09129 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B73IU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Janvier 2019 -Tribunal de Commerce de BORDEAUX – RG n° 2017F00532

APPELANTE

SAS O.C. RESIDENCES ayant son siège social : […]) prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334 et ayant pour avocat plaidant M^e Anthony COURZADET de la société d’avocats FIDAL, avocat au barreau de CAEN

INTIMÉ

Monsieur LE MINISTRE DE L’ÉCONOMIE ET DES FINANCES 139, […]

Représenté par Madame Laura ACRAMEL, en vertu d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Septembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Laure DALLERY, présidente de chambre, Pôle 5 chambre 4
Monsieur Y Z, conseiller
Madame Sophie DEPELLEY, conseillère qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Y Z dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie BOUNAIX

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ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Laure DALLERY, présidente de chambre, Pôle 5 chambre 4 et par Méghann BENEBIG, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

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La société OC Résidences exerce l’activité de construction et de commercialisation de maisons individuelles en région Occitanie depuis sa création en 1983.

Elle comptait parmi ses sous-traitants la société 3J Charpentes.

Le 16 mai 2013 la direction de la société OC Résidences a adressé une lettre à la société 3J Charpentes pour lui demander un effort commercial.

Le 24 juin 2013, la société 3J Charpentes a contesté la déduction d’une remise exceptionnelle de 2% sur le prix appliquée par la société OC Résidences et fondée sur le crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE). Le 26 juin 2013, la société OC Résidences a pris acte de ce refus.

En septembre 2013, la société 3J Charpentes a saisi le médiateur des entreprises afin de constater la pratique unilatérale par la société OC Résidences, consistant en un abattement forfaitaire de 2% sur le montant total des factures de prestations de travaux.

Parallèlement, le 16 mai 2013, la société 3J Charpentes a transmis au pôle C de la Direccte Occitanie, le courrier reçu de son donneur d’ordre, la société OC Résidences, relatif à cet abattement forfaitaire.

La médiation n’ayant pas permis de résoudre à l’amiable le litige, le 7 novembre 2013, la gérante de la société 3J Charpentes, a saisi le pôle C de la Direccte Midi-Pyrénées d’une plainte contre la société OC Résidences.

Le 21 février 2014, une intervention des enquêteurs de la Direccte s’est déroulée au siège de la société OC Résidences. L’enquête a duré plusieurs mois et a porté tant sur les remises de 2% liées au CICE que sur l’escompte de 3% pour paiement à bref délai prévu au contrat-cadre et appliqué par la société OC Résidences à de nombreux sous-traitants.

Par acte extrajudiciaire du 26 avril 2017, le ministre de l’économie et des finances a assigné la société O.C. Résidences devant le tribunal de commerce de Bordeaux.

C’est dans ces conditions que le tribunal de commerce de Bordeaux, par jugement du 18 janvier 2019, a :

a.enjoint à la société OC Résidences de mettre fin immédiatement à ses pratiques commerciales consistant à appliquer de manière unilatérale et sans aucune contrepartie une remise au titre du CICE et un taux d’escompte sans paiement dans les délais, b.condamné la société OC Residences à rembourser l’indu à ses sous-traitants

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de la manière suivante :

[…]

2B Constructions 2 440,24€

Sarl ABM 1 449,78€

Akpinar 1 209,32€

AR Construction 1 102,87€

Bammou et Fils 2 106,24e

Bateco 2 169,51€

Bati briq 1 798,49€

EURL Batigen 1 516,76€

Bonnet Electricité 3 160,15€

A B 1 092,30€

De Almeida Acacio 1 893,08€

EURL Egci 31 2 041,91€

Flores Batiment 1 144,17€

Gomes Oliveira 1 435,22€

GP Elec 1 432,42€

[…]

E F G H 1 662,45€

Machado Monteiro 1 535,14€

SARL Mateus 2 112,91€

SAS Mc Project 1 575,39€

SARL Oceana Constructions 1 202,25€

C D et Fils 1 561,54€

SA Rivalu 1 383,44€

SARL Rodriguez 1 691,23€

Nedim Sahin 2 760,95€

Salazard Esquina 1 806,81€

Sudelec 2 653,09€

TOTAL 47 338,56€

c.ordonné à la société OC Résidences d’adresser la totalité des justificatifs de

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paiement au pôle C de la Dirrecte Midi-Pyrénées pour vérification, d.condamné la société OC Résidences à payer au Trésor Public la somme de 50 000 euros à titre d’amende civile, e.débouté le ministre de l’économie et des Finances du surplus de ses demandes, f.ordonné l’exécution provisoire uniquement sur le remboursement de l’indu, g.dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, h.condamné la société OC Résidences aux dépens.

Le 25 avril 2019 la société OC Résidences a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions signifiées et déposées le 24 janvier 2020, la société OC Résidences demande à la cour d’appel de Paris de :

Vu l’article L442-6 I 1°) du Code de commerce dans sa version applicable :

i.infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à mettre fin immédiatement à ses pratiques commerciales consistant à appliquer de manière unilatérale et sans aucune contrepartie une remise au titre du CICE et un taux d’escompte sans paiement dans les délais, j.infirmer ce jugement en ce qu’il l’a condamnée à rembourser un prétendu indu à ses sous-traitants, k. infirmer ce jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer au Trésor Public la somme de 50 000 euros à titre d’amende civile, l.condamner le Ministre de l’Economie à lui payer la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile, m.condamner le Ministre de l’Economie aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Par dernières conclusions signifiées et déposées le 21 juillet 2020, le Ministre de l’Economie et des Finances demande à la cour d’appel de Paris de :

Vu les articles L.442-6 (dans sa version applicable aux faits litigieux) et L.490-8 du code de commerce,

confirmer le jugement entrepris, dans toutes ses dispositions, à l’exception du montant de l’amende et des frais irrépétibles,

et, en conséquence, de :

n.confirmer que l’article L.442-6 I 1° du code de commerce est bien applicable tant à la remise de 2% au titre du CICE, qu’à l’escompte pour paiement anticipé; o.confirmer, en conformité avec l’avis 18-6 de la Commission d’examen des pratiques, que la pratique consistant d’une part, à déduire des factures des sous- traitants, une remise systématique de 2% “au titre du CICE et d’autre part, à s’octroyer un escompte de 3% pour des factures réglées en retard, contrevient aux dispositions de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce en ce qu’elle constitue une obtention ou une tentative d’obtention d’un avantage sans contrepartie en cours d’exécution du contrat imputable à la société OC RESIDENCES et au détriment de ses sous-traitants ;

en conséquence, en vertu de l’article L. 442-6 III du code de commerce :

p.confirmer le prononcé de la restitution des indus au profit des sous-traitants

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ou de leurs créanciers, q.enjoindre à la société OC Résidences de cesser ses pratiques ; r.condamner, par infirmation du jugement entrepris sur le montant de l’amende civile, la société OC Résidences à payer une somme de 200 000 euros à ce titre ; s.condamner la société OC Résidences à publier à ses frais, sous huit jours à compter de la signification du jugement à intervenir, le dispositif dudit jugement dans Le Moniteur et sur son site internet www.oc-residences.fr; t.condamner la société OC résidences payer au Trésor Public la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile ; u.condamner la société OC Résidences entiers dépens.

SUR CE, LA COUR

- Sur l’applicabilité aux relations de sous-traitance des dispositions du code de commerce relatives aux pratiques restrictives de concurrence

Selon la société OC Résidences, sa relation avec les sous-traitants n’entre pas dans le champ d’application de l’article L.441-6, I, 1° du code de commerce, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une relation commerciale entre un fournisseur et un distributeur, mais au contraire d’une relation spécifique entre un constructeur de maison individuelle et un sous- traitant.

Elle s’appuie sur le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce selon lequel “ l’actuelle rédaction peut être interprétée comme limitant le champ d’application de cette pratique aux accords de coopération commerciale du fait de la référence au « service commercial ».

Le ministre de l’économie et des finances soutient au contraire que, les relations de sous- traitant entrent dans champ d’application du titre IV du livre IV du code de commerce, l’article L.442-6, I du code de commerce a une portée générale et a vocation à s’appliquer à toute relation commerciale.

Selon lui, la distribution n’est pas le seul secteur visé par le droit des pratiques restrictives de concurrence qui résulte notamment des dispositions légales des articles L.442-6 I et II et L.410-1 du code de commerce et de la jurisprudence (Cass.com., 14 septembre 2014, n°09-14.322), laquelle a déjà examiné, au regard de la notion de déséquilibre significatif, des relations commerciales relevant de la sous-traitance (CA Paris, 30 mai 2014, n°11/23178). Il en irait de même pour la CEPC. (avis n°14-06).

Sur ce point, la Cour rappelle que l’article L.442-6, I du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la date des faits, prévoit, de manière générale, de retenir la responsabilité de tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers, dès lors que peuvent lui être imputés des faits constituant une pratique prohibée.

En l’espèce, il est établi que la société OC Résidences entre dans cette liste des personnes susceptibles de voir leur responsabilité engagée.

Il n’est pas valablement soutenu que la notion de “partenaire commercial” visée à l’article L.442-6, I, 1° du code de commerce serait de nature à restreindre l’application de ces dispositions à la distribution commerciale ou à exclure la relation de sous-traitance

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litigieuse.

Le partenaires commercial, au sens de la loi, est la partie avec laquelle l’autre partie s’engage ou s’apprête à s’engager dans une relation commerciale.

Or, sont en effet en relation commerciale, au sens des dispositions en cause, le constructeur de maison individuelle et son sous-traitant, dès lors que celui-ci procède à une activité de services.

Par conséquent, ainsi que le soutient le ministre de l’économie et des finances, la relation qui consiste, pour le donneur d’ordre, à confier la réalisation à un sous-traitant, d’une ou de plusieurs opérations de conception, d’élaboration, de fabrication, de mise en oeuvre ou de maintenance du produit pour le compte du donneur d’ordre, constitue bien un partenariat commercial au sens des dispositions précitées.

Il n’est pas valablement soutenu non plus qu’il existerait un principe général d’exemption à un partenaire commercial de l’application des dispositions de l’article L.442-6, I du code de commerce dès lors que des lois particulières encadrent ou réglementent les prestations en cause.

Il ne suffit donc pas, en l’espèce, que la loi institue une réglementation de la relation entre le constructeur de maison individuelle et le sous-traitant pour écarter l’application des dispositions de l’article L442-6, I du code de commerce.

Il convient au contraire, à cet égard, d’analyser les dispositions pertinentes du code de la construction et de l’habitation, afin de déterminer si le régime spécifique qui en résulte pour les contrats de sous-traitance déroge ou non aux dispositions générales de l’article L.442-6, I du code de commerce.

Or, les dispositions du code de la construction et de l’habitation sont essentiellement les suivantes :

- l’article L.231-13 du code de la construction et de l’habitation impose, à peine de sanction pénale, la conclusion d’un contrat de sous-traitance écrit avant tout début des travaux et avec des mentions obligatoires ;

- en outre, le constructeur doit justifier d’une garantie de paiement des sommes dues au titre du sous-traité.

La Cour retient que ces obligations particulières et leurs conséquences, en particulier la nécessité pour le constructeur de se soumettre aux vérifications de ses assureurs et de tout garant éventuel, ne sont nullement incompatibles avec la qualité de partenaire commercial au regard de l’article L.442-6, I du code de commerce, telle qu’elle est partagée par le constructeur et son sous-traitant.

Les dispositions de l’article L.442-6, I du code de commerce sont donc bien susceptibles de s’appliquer en l’espèce et le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.

- Sur l’application de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce à la remise exceptionnelle de 2%

La société OC Résidences soutient que la pratique de la remise exceptionnelle de 2% ne constitue pas un avantage au sens de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce, dès lors, qu’aucune captation abusive du CICE n’a eu lieu à son profit au détriment des sous-traitants.

Selon elle, la remise exceptionnelle de 2% n’a pas été imposée mais proposée et elle ne constitue pas la contrepartie d’une prestation de service, faisant l’objet d’une facturation, mais une demande d’effort tarifaire.

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La société OC Résidences ajoute, enfin, qu’elle n’a pas augmenté ses marges, la remise ayant été intégralement répercutée sur les prix de vente.

Selon la société OC Résidences, le juge ne peut pas non plus s’appuyer sur l’article L.442-6 I 1° du code de commerce pour déterminer la validité d’une réduction de prix, laquelle a été négociée par les parties.

Elle précise que ce n’est qu’en application de l’article L.442-6 I 2° du code de commerce, lequel nécessite la preuve d’une soumission, comme énoncé par la cour de cassation, que le juge peut contrôler les réductions de prix : ”l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties”(Cass.com., 25 janvier 2017, n°15-23.547). Elle ajoute que si la décision du Conseil constitutionnel en date du 30 novembre 2018 valide le contrôle judiciaire du prix sur le fondement du déséquilibre significatif (article L. 442-6 I 2° du code de commerce), il ne s’agit en aucun cas de permettre un tel contrôle sur le fondement de l’avantage sans contrepartie (L. 442-6 I 1° du code de commerce).

Selon le ministre de l’économie et des finances, l’obtention d’une remise non assortie d’une prestation de services constitue un “avantage” au sens de l’article L. 442-6 I 1° du code de commerce.

Il affirme, tout d’abord, que cette notion comprend tout avantage profitant à l’un des partenaires commerciaux, ce qui vise notamment ceux obtenus au moment de l’opération d’achat et vente sous forme de remises.

Il énonce, ensuite, que le champ de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce n’est pas limité aux services de coopération commerciale, la lettre du texte étant large puisqu’elle vise un “avantage quelconque” et le “service commercial” sans aucune précision ni restriction.

Il précise que l’affirmation de la société OC Résidences selon laquelle l’avis n°15-24 de la CEPC énonce qu’aucune remise ne peut être examinée au titre de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce est erronée. Selon le ministre de l’économie et des finances, cet avis énonce, au contraire, qu’une remise peut être considérée comme étant problématique si elle se trouve dépourvue de contrepartie proportionnée, contrepartie pouvant se matérialiser par la réalisation d’un service.

Le ministre de l’économie et des finances affirme qu’en sanctionnant la pratique de l’avantage sans contrepartie, qui a obligatoirement pour objet la sanction d’une pratique abusive relative à la détermination du prix ou aux éléments rentrant dans sa composition, l’article L.442-6 I 1° du code de commerce permet de sanctionner des abus des parties dans la détermination du prix convenu ce qui n’est pas circonscrit à l’établissement d’un déséquilibre significatif.

Il précise que l’arrêt de la cour de cassation du 25 janvier 2017, cité par la société OC Résidences, se prononce sur la réduction du prix au regard du 2° de l’article L.442-6 I du code de commerce car seules ces dispositions étaient visées dans le litige dont la Cour de cassation était saisie. Ainsi, selon le ministre de l’économie et des finances, le raisonnement développé par la Cour de cassation, selon lequel l’article L.442-6 I 2° du code de commerce permet de prendre en compte les clauses fixant les obligations essentielles du contrat, dont fait partie le prix, et, en particulier, de vérifier que les modalités de détermination du prix final du contrat résultent d’une réelle négociation loyale entre les parties et ne créent pas un déséquilibre significatif, est parfaitement transposable aux dispositions de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce.

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Sur ce, la Cour retient ce qui suit.

Les dispositions de l’article L.442-6, I, 1° dans sa version applicable à la date des faits et invoquées par le ministre de l’économie et des finances, lequel ne se fonde pas sur le 2° de ce même article relatif au déséquilibre significatif, se lisent ainsi :

“Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en […]”.

En raison du principe de la libre négociation du prix, le contrôle judiciaire du prix demeure exceptionnel en matière de pratiques restrictives de concurrence. Ce contrôle ne s’effectue pas en dehors d’un déséquilibre significatif, lorsque le prix n’a pas fait l’objet d’une libre négociation, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-749 QPC (voir considérant n°7) à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 (Cass.com. 25 janv. 2017, N° 15-23547).

Dès lors, les dispositions de l’article L.442-6, I, 1° précité ne s’appliquent pas à la réduction de prix obtenue d’un partenaire commercial.

Or, faute pour le ministre de l’économie et des finances de caractériser en l’espèce la soumission et le déséquilibre significatif, le jugement entrepris doit être réformé s’agissant de la pratique relative à la remise de 2%.

Le ministre de l’économie sera débouté de ses demandes formées à ce titre.

- Sur l’application de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce à l’escompte

La société OC Résidences affirme que l’article L.442-6 I 1° du code de commerce n’est pas applicable à la perception d’un escompte.

Selon elle, aucune décision de jurisprudence significative n’est venu précisément juger qu’un escompte potentiellement appliqué, alors même que le paiement était effectué après la date convenue, entrait dans le champ d’application de l’avantage sans contrepartie issu de l’article L 442-6 I 1° du code de commerce. Le jugement du tribunal de commerce de Reims, invoqué par le ministre de l’économie et des finances, porterait selon la société OC Résidences sur un escompte appliqué de facto sans accord de l’autre partie, ce qui ne démontrerait pas l’applicabilité de l’article L.442-6 I 1° du code de commerce au non respect potentiel de l’escompte.

Or, la société OC Résidences soutient que la mise en place d’un escompte, en l’espèce, a été convenu préalablement avec ses sous-traitants, au choix du sous-traitant.

Elle énonce, également, que l’escompte n’est pas une prestation en soi et ne constitue qu’une minoration du prix pour paiement anticipé, il ne peut revêtir le caractère d’avantage sans contrepartie.

Selon le ministre de l’économie et des finances, l’article L.442-6 I 1° est applicable à la perception d’escomptes indus, dès lors qu’il s’agit d’un avantage financier sans contrepartie et que le ministre de l’économie et des finances peut intervenir dans le champ contractuel et demander la nullité des clauses illicites.

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Il affirme que l’article L.442-6 I 1° ne se limite pas aux prestations de service fictives, mais vise tout avantage sans contrepartie, ce qui recouvre l’escompte lequel est un avantage financier accordé pour paiement anticipé alors même que le paiement intervient au delà du délai de paiement légal.

Il précise également que lorsque le service consiste en une simple obligation contractuelle, le non-respect de cette obligation peut constituer un avantage sans contrepartie (TC Reims, 26 juin 2007, n°2006/00529).

Sur ce point la Cour retient ce qui suit :

Le ministre de l’économie et des finances fonde sa demande sur le fait que la société OC Résidences aurait appliqué l’escompte litigieux en dehors des prévisions contractuelles des parties, sans égard pour le fait que le paiement anticipé n’était pas effectif.

Toutefois, alors que le procès verbal d’audition de M. X, président de la société OC Résidences décrit la procédure de règlement des sous-traitants mise en oeuvre avec les sous-traitants et indique que le versement d’acompte est exceptionnel (“un à deux cas en 2013") il n’est nullement contradictoirement établi en fait par le ministère de l’économie et des finances, alors que la procédure ne contient pas les procès-verbaux d’audition des sous-traitants en cause et qu’aucune pièce ne vient établir la responsabilité contractuelle de la société OC Résidences, qu’un acompte aurait été perçu en dehors des prévisions contractuelles consenties par les sous-traitants.

Faute d’obtention caractérisée en l’espèce de l’avantage sans contrepartie prétendu, le jugement sera également réformé en ce qu’il a sanctionné la société OC Résidences relativement à l’escompte litigieux.

Le ministre de l’économie et des finances sera débouté de ses demandes sur ce point.

- Sur les frais

Le ministre de l’économie et des finances sera condamné aux dépens et, en équité, versera à la société OC Résidences une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, qui sera précisée au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que les dispositions du code de commerce relatives aux pratiques restrictives de concurrence s’appliquent aux relations de sous-traitance,

Pour le surplus réforme le jugement entrepris,

Déboute le ministre de l’économie et des finances de ses demandes,

Le condamne à payer à la société OC Résidences une somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le condamne aux dépens, qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

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