Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 2, 3 décembre 2021, n° 20/01653

Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRÊT DU 03 DECEMBRE 2021

(n°179, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 20/01653 – n° Portalis 35L7-V-B7E-CBK3I

Décision déférée à la Cour : jugement du 03 décembre 2019 -Tribunal de commerce de CRETEIL – 2ème chambre – RG n°2018F00680

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE

Société GROUPEMENT D’ACHAT DES CENTRES E. LECLERC (GALEC)

Société anonyme coopérative à capital variable, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé

[…]

94200 IVRY-SUR-SEINE

Immatriculée au rcs de Créteil sous le numéro B 642 007 991

Représentée par M^e Charles-Hubert OLIVIER de la SCP J. – L. LAGOURGUE & Ch. – H. OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque L 0029

Assistée de M^e Gilbert PARLEANI, avocat au barreau de PARIS, toque L 36

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

Association UNION DES GROUPEMENTS DE PHARMACIENS D’OFFICINE (UDGPO), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège situé

[…]

[…]

Représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque L 0020

Assistée de M^e Sébastien BEAUGENDRE plaidant pour la SELARL CABINET HUBERT BENSOUSSAN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque A 262

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 7 octobre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme

Laurence LEHMANN, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport

M^me Laurence LEHMANN a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Brigitte CHOKRON, Présidente

M^me Laurence LEHMANN, Conseillère

M^me Agnès MARCADE, Conseillère

Greffière lors des débats : M^me Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Brigitte CHOKRON, Présidente, et par M^me Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 3 décembre 2019 par le tribunal de commerce de Créteil,

Vu l’appel interjeté le 16 janvier 2020 par la société Coopérative Groupement d’Achats des Centres Leclerc – Galec (Galec),

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 12 octobre 2020 par la société Galec, appelante et incidemment intimée,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 6 mai 2021 par l’Union des Groupements de Pharmaciens d’Officine (UDGPO), intimée et appelante incidente,

Vu l’ordonnance de clôture du 10 juin 2021.

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

L’UDGPO est une association régie par la loi de 1901 dont l’objet est d’assurer la défense des intérêts de ses membres, les groupements de pharmaciens d’officine. Elle a vocation à agir sur tous les sujets qui intéressent l’exercice de la profession.

La société Galec constitue le groupement des magasins Leclerc, lesquels exploitent sous l’enseigne E. LECLERC des magasins, dont des parapharmacies.

Au cours de l’année 2017, la société Galec a initié une campagne publicitaire relative à la présence de docteurs en pharmacie au sein de ses parapharmacies sur Internet et dans ses magasins.

L’UDGPO estimant que la société GALEC s’est rendue coupable de concurrence déloyale du fait de cette communication, qu’elle considère comme trompeuse, a fait dresser par huissier de justice, le 27

novembre 2017, un constat sur internet.

Puis, elle a sollicité par requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et obtenu suivant une ordonnance présidentielle du tribunal de commerce de Créteil du 4 janvier 2018 l’autorisation de faire réaliser des mesures d’instruction au siège de la société Galec ainsi qu’au sein de parapharmacies E. LECLERC.

Cette ordonnance a été rétractée en toutes ses dispositions par une nouvelle ordonnance du tribunal de commerce de Créteil rendue le 19 juin 2018, confirmée par la présente cour d’appel par un arrêt en date du 13 février 2019 au motif que les preuves recherchées ne justifient pas de s’exonérer du contradictoire.

Parallèlement cette procédure d’appel, l’UDGPO a fait assigner le 28 juin 2018, la société Galec en référé-expertise devant la juridiction des référés du tribunal de commerce de Créteil et le 23 juillet 2018 au fond devant ce même tribunal aux fins d’obtenir sa condamnation pour publicité déloyale et trompeuse, sur les fondements des articles L.121-1, L.121-2 du code de la consommation et de l’article 1240 du code civil.

La juridiction des référés, par une ordonnance du 16 octobre 2018, devenue définitive, a déclaré irrecevable la demande d’expertise présentée au motif que la juridiction du fond était déjà saisie.

Le jugement déféré du 3 décembre 2019 a :

— dit que la communication de la société Galec, telle que relevée au 2 novembre 2017, concernant les parapharmacies sous l’enseigne E. LECLERC selon laquelle « chacune des parapharmacies » est dirigée par un Docteur en pharmacie est trompeuse au sens de l’article L.121-2 du code de la consommation,

— dit que la communication selon laquelle les clients disposent du conseil d’un Docteur en pharmacie est susceptible de les induire en erreur sur la réelle disponibilité de ce service au sens de l’article L.121-2 du code de la consommation,

- condamné la société Galec à modifier sa communication de manière à exclure les éléments de nature à tromper ou induire en erreur les consommateurs sur la présence effective d’un Docteur en pharmacie dans les parapharmacies sous enseigne E. LECLERC,

- condamné la société Galec à payer à l’UDGPO la somme de 30.000 euros à titre de dommage et intérêts et la déboute du surplus de sa demande,

- condamné la société Galec à supporter les frais du communiqué judiciaire suivant, sur 3 supports au choix de l’UDGPO, dans la limite de 5.000,00 euros HT par support :

« Le Tribunal de commerce de Créteil, constatant que le Groupe E. LECLERC n’a pas été en mesure de prouver la présence effective de Docteurs en pharmacie a, par jugement en date du 3 décembre 2019, condamné le GALEC à modifier sa communication publicitaire relative à l’activité des parapharmacies à l’enseigne E. LECLERC portant sur la présence effective de Docteurs en pharmacie et leur disponibilité pour la délivrance de conseils aux clients »

- ordonné à la société Galec de publier pendant une période de trois mois le communiqué judiciaire suivant en tête de la page Facebook de LECLERC et sur son site internet « sesoignermoinscher » en caractères de taille Arial 14, et ce sous peine d’astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du 15e jour suivant la signification de la présente décision et ce pendant une période de trois mois, à l’expiration de laquelle il sera fait à nouveau droit, si besoin est :

« Le Tribunal de commerce de Créteil, constatant que le Groupe E. LECLERC n’a pas été en mesure de prouver la présence effective de Docteurs en pharmacie a, par jugement en date du 3 décembre 2019, condamné le GALEC à modifier sa communication publicitaire relative à l’activité des parapharmacies à l’enseigne E. LECLERC portant sur la présence effective de Docteurs en pharmacie et leur disponibilité pour la délivrance de conseils aux clients ».

- débouté l’UDGPO du surplus de sa demande de ce chef,

- s’est réservé la faculté de liquider l’astreinte,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné la société Galec à payer à l’UDGPO la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens comprenant les frais d’huissier supportés par l’UDGPO à hauteur de 10.786,78 euros,

- ordonné l’exécution provisoire de ce jugement pour les condamnations pécuniaires.

La société Galec demande à la cour d’infirmer le jugement et statuant à nouveau, de :

- constater qu’elle rapporte la preuve que la communication contestée par l’UDGPO n’est ni déloyale ni trompeuse et qu’elle n’est pas susceptible d’induire en erreur le consommateur,

- condamner l’UDGPO à lui payer la somme de 24.378,40 euros TTC au titre des frais d’huissier qu’elle a été contrainte d’engager pour rapporter la preuve de l’absence de caractère déloyal et trompeur de sa communication, étant précisé que cette communication n’est pas non plus susceptible d’induire en erreur le consommateur,

- rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de l’UDGPO,

- condamner l’UDGPO à payer à la société Galec la somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’UDGPO demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il n’a pas retenu de communication déloyale et trompeuse de la société Galec qui prétend, faussement, que les docteurs en pharmacie employés dans les parapharmacies E. LECLERC ont une large expérience antérieure en officine et que la place du conseil par un docteur en pharmacie dans les parapharmacies E. LECLERC est plus importante que celle délivrée dans les officines de pharmacie

Elle demande à la cour, statuant à nouveau de :

— condamner la société GALEC pour communication trompeuse et déloyale du chef de l’allégation non démontrée selon laquelle en novembre 2014, d’après une « source interne E. Leclerc'', «70% des nouveaux responsables de parapharmacies du réseau ont précédemment travaillé en officine'' et du chef de l’allégation selon laquelle dans les parapharmacies E. LECLERC la place donnée au conseil par les Dr en pharmacie serait plus importante qu’au sein des officines de pharmacie ;

— assortir les mesures ordonnées de retrait des publicités litigieuses sur tous supports d’une

astreinte de 10.000 euros par infraction constatée après signification de la décision à intervenir et que l’astreinte sera liquidée par le tribunal de commerce de Créteil,

— compléter la formulation du communiqué judiciaire en indiquant en propos liminaires : «le Tribunal de commerce de Créteil, par jugement du 3 décembre 2019 confirmé par arrêt de la Cour

d’appel de Paris du (date à compléter)»,

— condamner la société Galec à payer à l’UDGPO la somme de 60.000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

— condamner la société Galec à payer à l’UDGPO la somme de 40.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel et aux dépens d’appel recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le débat en cause d’appel se présente dans les mêmes termes qu’en première instance.

Sur la pratique commerciale trompeuse

L’article L.121-2 du code de la consommation, issu de l’ordonnance du 14 mars 2016, dans sa version applicable à l’espèce, dispose que :

'Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (…) 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ; b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ; (…) e) La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ; (')'.

Il ressort des éléments versés au débat et notamment du procès-verbal de constat établi le 27 novembre 2017 que la société Galec a communiqué sur ses différents sites, mettant en avant pour promouvoir les parapharmacies LECLERC que :

1) Chacune des parapharmacies E.LECLERC est sous la responsabilité d’un ou de deux docteurs en pharmacie,

2) Un docteur en pharmacie peut dans chaque parapharmacie écouter et conseiller les clients,

3) 70 % des nouveaux responsables de parapharmacies du réseau ont précédemment travaillé en officine.

Les premiers juges ont retenu trompeuses les deux premières affirmations.

La société Galec, ne conteste pas la réalité des éléments de communication invoqués mais leur caractère déloyal et trompeur et précise que les publicités concernées n’ont été accessibles que sur des sites à faible exposition.

Elle produit notamment au débat deux constats en date des 15 avril et 12 juin 2019 qui, aux termes du jugement déféré, auraient été établis par un huissier de justice désigné en commun par les parties et visant à établir le nombre et l’expérience professionnelle antéérieure des docteurs en pharmacie présents au sein des parapharmacie Leclerc. Le premier traite de la situation au jour du constat en 2019 et le second de celle au 2 novembre 2017.

Comme justement relevé par les premiers juges, seul le second constat établi le 12 juin 2019 et

traitant de la situation au jour des faits dénoncés en novembe 2017 est pertinent.

Ce constat, dressé non contradictoirement, au vu des pièces communiquées par la société Galec et non annexées au constat ( contrats de travail, promesse d’embauche, certificats de travail, c.v, contrats de recrutements) établit que dans 225 des 256 parapharmacies un docteur en pharmacie était présent soit pour 87,9 % d’entre elles. Par ailleurs, pour 203 de ces 256 parapharmacie, soit 79,3% d’entre elles, le docteur en pharmacie présent déclarait avoir eu une expérience en officine.

Ainsi, s’il s’avère qu’en 2017, 225 des 256 parapharmacies, soit 87,9% d’entre elles, disposaient d’un docteur en pharmacie, ce n’était pas le cas, contrairement à la communication de la société Galec, de la totalité des parapharmacies. La différence de plus de 12 % ne peut être considérée comme une marge d’erreur insignifiante.

Le jugement entrepris doit dès lors être approuvé en ce qu’il a retenu que la communication de la société Galec, telle que relevée au 2 novembre 2017, concernant les parapharmacies sous l’enseigne E. LECLERC selon laquelle « chacune des parapharmacies » est dirigée par un docteur en pharmacie est trompeuse au sens de l’article L.121-2 du code de la consommation.

En revanche, c’est à tort que les premiers juges ont considéré que l’affirmation selon laquelle la clientèle pouvait d’ores et déjà être écoutée et conseillée par un docteur en pharmacie devait être comprise comme impliquant la présence constante du docteur en pharmacie tout au long des heures d’ouvertures de la parapharmacie.

Si effectivement l’amplitude horaire d’ouverture des parapharmacies E.LECLERC comparée à la durée de travail hebdomadaire d’un salarié rendait impossible une telle présence constante, rien dans la communication ne permettait de considérer que le docteur en pharmacie responsable de la parapharmacie devait être continuellement présent. Il était seulement mentionné que celui-ci était à même de prodiguer cette écoute et ces conseils.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Enfin, au vu du constat établi par l’huissier de justice le 12 juin 2019 retenant que 79,3% des parapharmacies E.LECLERC disposait d’un docteur en pharmacie déclarant avoir eu une expérience en officine, l’affirmation selon laquelle 70 % des nouveaux responsables de parapharmacies du réseau ont précédemment travaillé en officine n’est pas erronée. Le jugement entrepris qui n’a pas retenu de caractère mensonger ou trompeur à cette affirmation sera confirmé.

L’UDGPO produit également une publicité parue dans la presse communiquant pour l’essentiel sur le prix des produits vendus en parapharmacie E.LECLERC et indiquant en petit caractère que dans chaque parapharmacie un docteur en pharmacie diplômé vous accueille. La cour observe cependant qu’aucune indication n’est fournie sur l’étendue de cette communication.

Il est également produit par l’UDGPO une photographie d’une parapharmacie E.LECLERC montrant une enseigne annonçant «les conseils du Dr en pharmacie». Pour autant, il n’est pas permis d’identifier la parapharmacie concernée, ce qui ne permet pas de vérifier si dans celle-ci un docteur en pharmacie était ou non présent.

Sur les mesures réparatrices

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la communication litigieuse constatée par huissier de justice le 27 novembre 2017 constituait au sens de l’article L.121-2 du code de la consommation une pratique commerciale trompeuse reposant sur des allégations ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

Cette pratique constitue envers les groupements de pharmaciens d’officine représentés par l’UDGPO en charge de la défense des intérêts de ses membres une concurrence déloyale qui doit être indemnisée.

L’indemnité de 30.000 euros allouée par le tribunal suffit à réparer l’entier préjudice subi, sans qu’il n’y ait lieu ni de l’augmenter, ni de la diminuer. Le jugement est confirmé sur ce point.

En revanche, les premiers juges ne peuvent être suivis en leurs condamnations prononcées à fin que la société Galec soit contrainte à modifier sa communication.

En effet, la cour saisie du litige concernant une campagne d’information trompeuse réalisée en novembre 2017, n’est pas à même de porter une appréciation sur les campagnes ultérieures ou sur la situation en 2021, dont elle n’a eu à connaître, et pour lesquelles elle ne saurait préjuger en ordonnant la mesure demandée.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Galec à modifier sa communication de manière à exclure les éléments de nature à tromper ou induire en erreur les consommateurs sur la présence effective d’un docteur en pharmacie dans les parapharmacies sous enseigne E. LECLERC.

Enfin, la cour estime, au vu du caractère limité de la communication litigieuse et au seul élément retenu trompeur s’agissant de12% des parapharmacies E.LECLERC, en 2017, qu’il n’y a pas lieu à ordonner des mesures de publicité. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Le sens de l’arrêt conduit à la confirmation des dispositions du jugement concernant les dépens et les frais irrépétibles de première instance.

La société Galec sera en outre condamnée aux dépens d’appel et, en équité, à payer à l’UDGPO une somme de 5.000 euros pour les frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la communication de la société Coopérative Groupement d’Achats des Centres Leclerc – Galec, telle que relevée au 2 novembre 2017, concernant les parapharmacies sous l’enseigne E. LECLERC selon laquelle « chacune des parapharmacies » est dirigée par un Docteur en pharmacie est trompeuse au sens de l’article L.121-2 du code de la consommation et a condamné la société Coopérative Groupement d’Achats des Centres Leclerc – Galec à payer à l’Union des Groupements de Pharmaciens d’Officine – UDGPO la somme de 30.000 euros à titre de dommage et intérêts, celle de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

L’infirmant pour le surplus, y substituant et y ajoutant,

Déboute l’Union des Groupements de Pharmaciens d’Officine – UDGPO du surplus de ses demandes et rejette les demandes des parties autres, plus amples ou contraires,

Condamne la société Coopérative Groupement d’Achats des Centres Leclerc – Galec à payer à l’Union des Groupements de Pharmaciens d’Officine – UDGPO la somme de 5.000 euros pour les frais irrépétibles d’appel,

Condamne la société Coopérative Groupement d’Achats des Centres Leclerc – Galec aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente