REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRET DU 18 MAI 2021

(n° 084/2021, 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 19/10399 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B77BI

Décision déférée à la Cour : Jugements du 23 Avril 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2016060455 et RG 2017016176

APPELANTES

SA ETAM LINGERIE

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 478 355 753

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée de M^e Marie GEORGES PICOT de l’AARPI HOYNG ROKH MONEGIER VERON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0512

SAS […]

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 327 611 406

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Didier MEYNARD de la SCP BRODU – CICUREL – MEYNARD – GAUTHIER – MARIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240

Assistée de M^e Philippe BESSIS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0804

INTIMÉES

SA ETAM LINGERIE

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 478 355 753

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée de M^e Marie GEORGES PICOT de l’AARPI HOYNG ROKH MONEGIER VERON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0512

SAS […]

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 327 611 406

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Didier MEYNARD de la SCP BRODU – CICUREL – MEYNARD – GAUTHIER – MARIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240

Assistée de M^e Philippe BESSIS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0804

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mars 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Déborah BOHÉE, conseillère et M^me Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Isabelle DOUILLET, présidente

M^me Françoise BARUTEL, conseillère,

M^me Déborah BOHÉE, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Karine ABELKALON

ARRÊT :

• Contradictoire

• par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

• signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine ABELKALON, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société […], créée en 1985, qui a été acquise par le groupe japonais de prêt-à-porter FAST RETILING en 2005, commercialise, sous la marque '[…]', des sous-vêtements féminins, des vêtements et des accessoires.

Elle indique qu’elle commercialise, pour une ligne appelée MONICA, depuis la saison Automne/Hiver 2014 (soit à compter du 24 juillet 2014), des sous-vêtements pour femme fabriqués dans une I JACQUARDTRONIC LYCRA DB 135, et depuis la saison Printemps/Eté 2016, des sous-vêtements confectionnés dans une I référencée PETITE BANDE JACQUARDTRONIC LYCRA DB 157, et qu’elle bénéficie sur ces dentelles d’une exclusivité mondiale du fabricant, la société I J HALETTE.

La société ETAM LINGERIE, qui appartient au groupe français ETAM, spécialisé dans le prêt à porter et les sous-vêtements pour femmes et hommes, indique que la marque ETAM est commercialisée depuis 1916, et aujourd’hui dans plus de 50 pays, et se revendique comme le leader français de la lingerie féminine, et aussi comme un précurseur dans ce secteur avec des techniques de commercialisation innovantes.

Le 2 juillet 2016, la société […] a adressé une lettre de mise en demeure à la société ETAM LINGERIE, lui reprochant des actes de concurrence déloyale et parasitaire résultant de l’offre à la vente de sous-vêtements d’une ligne appelée BULLE reproduisant la I utilisée pour sa ligne MONICA.

Après l’échange de plusieurs courriers, la société […] a obtenu, par ordonnance du 2 août 2016 du président du tribunal de commerce de Nanterre, la désignation d’un huissier de justice aux fins notamment de remise de documents comptables et financiers concernant la collection BULLE. Les opérations de constat ont eu lieu le 5 août 2016. La société ETAM ayant assigné en référé rétractation la société […], par ordonnance du 22 septembre 2016, le président du tribunal de commerce de Nanterre a rejeté sa demande mais ordonné la mise sous séquestre des documents 'dans l’attente d’une décision définitive concernant l’action en concurrence déloyale et parasitisme qu’aura initiée […] (…) à l’encontre de la collection BULLE d’ETAM LINGERIE'.

C’est dans ces conditions que la société […], par acte du 4 octobre 2016, a assigné la société ETAM LINGERIE devant le tribunal de commerce de Paris en concurrence déloyale et parasitaire.

La société I J HALETTE est intervenue volontairement à cette procédure aux côtés de la société […] pour obtenir notamment réparation d’actes de parasitisme résultant de la reprise de sa I utilisée pour la ligne MONICA.

Le 8 février 2017, la société ETAM LINGERIE a mis en demeure la société […] de mettre un terme à des agissements de concurrence déloyale et parasitaire résultant à la fois du lancement d’une gamme de lingerie dénommée INSOLENTE, reprenant les codes et caractéristiques de sa gamme ICONE, de la diversification de son offre pour reprendre la stratégie de positionnement d’ETAM et de la transformation de l’identité de sa marque par une campagne publicitaire, lancée à partir de l’été 2016, délaissant le terme PRINCESSE et mettant en avant le terme TAM.

Faute de réponse la satisfaisant de la part de la société […], la société ETAM LINGERIE l’a assignée à son tour devant le tribunal de commerce de Paris en concurrence déloyale

et parasitaire.

Par un premier jugement du 23 avril 2019 (RG 2016060455), le tribunal de commerce de Paris, statuant sur l’assignation de la société […], a notamment :

— déclaré irrecevable l’intervention volontaire de la société I J K et l’a déboutée de ses demandes,

— débouté la société […] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société ETAM LINGERIE de ses demandes reconventionnelles,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné in solidum les sociétés […] et I J K aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans un second jugement rendu le même jour (RG 2017016176), le même tribunal, statuant sur l’assignation de la société ETAM LINGERIE, a notamment :

— débouté la société ETAM LINGERIE de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société […] de sa demande de dommages et intérêts au titre d’une procédure abusive,

— condamné la société ETAM LINGERIE aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 15 mai 2019, la société […] a interjeté appel du premier jugement.

Le 13 juin 2019, la société ETAM LINGERIE a interjeté appel du second jugement.

Les deux procédures ont été jointes selon ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état du 27 octobre 2020.

Dans ses dernières conclusions transmises le 1^er février 2021, la société […] demande à la cour :

Concernant la procédure n°1 (initiée par l’assignation de la société […]) :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société ETAM LINGERIE de ses demandes reconventionnelles,

— de l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau,

— de juger que la société ETAM LINGERIE, en commercialisant sa ligne BULLE, a commis des

actes de concurrence déloyale et de parasitisme à l’encontre de la société […],

— d’interdire à la société ETAM LINGERIE et, sous astreinte définitive de 1 500 € par infraction constatée, de détenir, d’offrir, vendre les produits de sa gamme BULLE et tout produit fabriqué dans

le tissu litigieux,

— d’ordonner la saisie et la destruction de tous produits, documents, ou supports reproduisant les modèles de la gamme BULLE litigieux appartenant à la société ETAM LINGERIE et ce, en tous lieux où ils se trouveraient,

— de condamner la société ETAM LINGERIE à payer à la société […], la

somme de 10 000 000 euros, à titre de provision sur dommages et intérêts du fait des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, au bénéfice de la société […] dans l’attente de la communication des chiffres réellement réalisés par la société ETAM LINGERIE, soit une somme de 8 000 000 euros à titre de provision pour la concurrence déloyale et 2 000 000 euros à titre de provision pour le parasitisme,

— afin d’établir le préjudice définitif de la société […] :

— de prononcer la levée du séquestre ordonnée par le président du tribunal de commerce de Nanterre selon ordonnance du 22 septembre 2016,

— d’ordonner à la SELARL N, HERMET, DEBU, X, Y, huissiers de justice, désigné en qualité de séquestre, de remettre à la société […] l’intégralité des documents saisis, suite aux opérations de constat en date du 5 août 2016 effectuées chez ETAM LINGERIE,

— compte tenu de la persistance des ventes par la société ETAM LINGERIE des produits de ligne

BULLE, postérieurement aux opérations de constat du 5 août 2016 comme le démontrent les différents procès-verbaux de constat dressés au moins jusqu’au mois de novembre 2016 :

— d’ordonner en tout état de cause, à la société ETAM LINGERIE, sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard, à compter de l’arrêt à intervenir, de communiquer l’état exact, actualisé et certifié par l’expert-comptable ou commissaire au compte des quantités vendues et en stock de la ligne BULLE, ainsi que le nombre de visiteurs sur les pages du site www.etam.com relativement aux pages présentant les produits de la gamme BULLE,

— d’ordonner à titre de supplément de dommages et intérêts, la parution de l’arrêt à intervenir dans 5 journaux au choix de la société […] et aux frais avancés de la société ETAM LINGERIE condamnée et dans une limite de 5 000 € HT maximum par insertion ainsi qu’en page d’accueil du site www.etam.com pendant un mois en police de caractère 12 et autoriser la société […] à publier sur son site internet www.princessetamtam.com le dispositif de l’arrêt à intervenir dans les mêmes conditions,

— de débouter la société ETAM LINGERIE de l’intégralité de ses conclusions et de son appel incident devant la cour et de ses demandes reconventionnelles à hauteur de 350 000 euros de dommages et intérêts pour prétendue procédure abusive et vexatoire et 95 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société ETAM LINGERIE à une somme de 50 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel comprenant les frais de constat de la SCP L & M, huissiers de justice à Paris et de la SELARL N X Y, huissiers de justice à Puteaux en ce compris les honoraires des huissiers,

Concernant la procédure n°2 (initiée par l’assignation de la société ETAM LINGERIE) :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société ETAM LINGERIE de l’intégralité de ses demandes,

— de l’infirmer pour le surplus,

— de juger que la présente action est manifestement abusive,

— en conséquence, de condamner la société ETAM LINGERIE aux sommes suivantes :

—  50 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de la présente procédure abusive,

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts compte tenu de la copie du message publicitaire de la société […] à l’occasion des v’ux publiés pour l’année 2020 sur le réseau social LinkedIn,

—  35 000 euros au titre de frais irrépétibles par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions transmises le 29 janvier 2021, la société ETAM LINGERIE demande à la cour :

S’agissant du jugement dans l’affaire enrôlée sous le numéro RG 2016060455 :

- sur l’appel de la société […] :

— à titre principal,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société […] de l’ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale ou du parasitisme, comme étant mal fondées,

— à titre subsidiaire,

— de rejeter l’ensemble des demandes pécuniaires sollicitées par la société […],

— de rejeter les demandes d’interdiction, de destruction et de publication sollicitées par la société

[…],

— de rejeter la demande de levée du séquestre ordonné par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 22 septembre 2016 sollicitée par la société […],

—  sur l’appel incident de la société ETAM LINGERIE :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société ETAM LINGERIE de sa demande reconventionnelle en procédure abusive et de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuant à nouveau,

— de condamner la société […] à verser à la société ETAM LINGERIE, des dommages et intérêts à hauteur de 350 000 euros au titre des préjudices subis du fait de la procédure abusive et vexatoire engagée,

— de condamner la société […] à verser à la société ETAM LINGERIE, une

indemnité de 80 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance, en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société […] à verser à la société ETAM LINGERIE, une indemnité de 25 000 euros au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile,

S’agissant du jugement du tribunal de commerce dans l’affaire enrôlée sous le numéro RG 2017016176 :

—  sur l’appel de la société ETAM LINGERIE :

— de faire droit à l’appel et d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société […] de sa demande en procédure abusive et statuant à nouveau,

— de juger que la société […] a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de la société ETAM LINGERIE,

— d’interdire à la société […] de commercialiser les soutiens-gorge push-up

de la gamme « Insolente », ou tout autre soutien-gorge identique, quelle que soit sa référence ou le nom de sa gamme, dès lors qu’il crée un risque de confusion avec un soutien-gorge commercialisé par la société ETAM LINGERIE, et ce sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— d’interdire à la société […] de poursuivre ses actes de parasitisme sous

astreinte de 10 000 euros par jour de retard, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— d’ordonner la confiscation et la remise à la société ETAM LINGERIE, de tous les soutiens-gorge push-up de la gamme « Insolente » incriminés, ainsi que de tout support de communication reproduisant lesdits soutiens-gorge, se trouvant entre les mains de […] ou entre celles de ses représentants ou préposés, et ce sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard, à l’issue d’un délai de quinze jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— d’ordonner la confiscation et la remise à la société ETAM LINGERIE, de tout document, papier

commercial, publicité, etc. portant une reproduction du terme « TAM » utilisé de manière autonome, se trouvant entre ses mains ou celles de ses représentants ou préposés, et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard, à l’issue d’un délai de quinze jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— de dire que la cour se réservera la liquidation des astreintes ordonnées,

— et pour les préjudices causés :

— d’ordonner à la société […] de communiquer à la société ETAM LINGERIE les bénéfices réalisés sur les ventes des soutiens-gorge push-up de la gamme « Insolente »,

— de condamner la société […] à verser à la société ETAM LINGERIE la somme d’un million d’euros à titre de dommages et intérêts provisionnels, en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale, quitte à parfaire après communication du bénéfice précité,

— de condamner la société […] à verser à la société ETAM LINGERIE la somme de 8 300 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi du fait des actes de parasitisme, quitte à parfaire,

— de condamner la société […] à verser à la société ETAM LINGERIE la somme de 300 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice moral, quitte à parfaire,

— d’ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans cinq revues ou journaux au choix de la société ETAM LINGERIE et aux frais de la société […], sans que le coût

global de ces insertions n’excède la somme de 50 000 euros,

— d’ordonner la publication de l’arrêt à intervenir sur le site Internet de la société PRINCESSE

TAM TAM (www.princessetamtam.com), pendant une durée de deux mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— d’autoriser la société ETAM LINGERIE à publier la décision à intervenir sur son propre site

internet pendant une durée de deux mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

—  sur l’appel incident de la société […] :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société […] de sa demande reconventionnelle en procédure abusive et en conséquence, de rejeter l’appel incident

de la société […] et la demande de condamnation à la somme 50 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— de dire irrecevable la demande reconventionnelle de la société […]

tendant à la condamnation de la société ETAM LINGERIE pour parasitisme,

— à tout le moins de l’en débouter,

— en tout état de cause, de condamner la société […] à verser à la société ETAM LINGERIE la somme de 65 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, quitte à parfaire.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 février 2021.

MOTIFS

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur le chef du jugement non critiqué

La cour constate que le jugement (RG 2016060455) n’est pas contesté en ce qu’il a déclaré irrecevable l’intervention volontaire de la société I J K et a débouté celle-ci de ses demandes.

Sur les demandes de la société […] en concurrence déloyale et parasitaire

Sur la concurrence déloyale

La société […] dénonce i) la copie d’une gamme de produits de sa ligne MONICA par six sous-vêtements de la ligne BULLE de la société ETAM LINGERIE, à savoir le soutien-gorge Magic-up, le soutien-gorge bustier, le soutien-gorge triangle avec armatures, le shorty, la culotte, le string, qui reprennent, selon elle, la I de la société I J HALETTE utilisée pour sa gamme MONICA et/ou les formes des sous-vêtements de cette gamme ; ii) la violation de l’exclusivité accordée par la société I J HALETTE par l’imitation des dentelles utilisées pour les sous-vêtements. Elle soutient que ces imitations proposées à la vente à des prix très inférieurs dans les boutiques et sur le site de la société ETAM LINGERIE pour la saison automne-hiver 2016, qui ne sont pas dictées par des considérations techniques, visent à créer un risque de confusion du fait de l’utilisation d’une I quasi-identique sur au moins six modèles de sous-vêtements et à détourner sa clientèle. Elle conteste que la collection MONICA s’inscrive dans une tendance du marché.

La société ETAM LINGERIE répond que l’action de la société […] ne vise qu’à s’approprier un monopole sur une I qu’elle n’a pas créée présentant des motifs communs et sur des formes de lingerie usuelles. Elle soutient que sa collection BULLE est l’aboutissement de ses efforts de création entrepris depuis 2011, que les dentelles en cause s’inscrivent dans une tendance, les motifs floraux étant banals en matière de lingerie, que les réseaux de distribution des produits en litige sont distincts, les produits […] étant vendus non seulement dans des boutiques à l’enseigne de la société mais aussi dans des grands magasins alors que les siens ne sont proposés qu’en boutiques, que les dentelles ne se ressemblent pas et que les formes des sous-vêtements revendiqués sont banales.

Ceci étant exposé, la cour rappelle que la concurrence déloyale, fondée sur l’article 1240 du code civil, doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui implique qu’un produit qui ne fait pas l’objet d’un droit de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte, notamment, le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté, l’usage, l’originalité, la notoriété de la prestation copiée.

En l’espèce, il est constant que la société ETAM LINGERIE a commercialisé, pour sa collection automne-hiver 2016, une collection dénommée BULLE, comportant notamment un soutien-gorge Magic-up, un soutien-gorge bustier, un soutien-gorge triangle avec armatures, un shorty, une culotte et un string, confectionnée dans une I composée de fleurs stylisées présentant des pétales et des feuilles. La société […] prétend que cette collection BULLE constitue la reprise de sa collection MONICA qui comprend notamment un soutien-gorge Push-up, un soutien-gorge bustier et un shorty réalisés dans une I à fleurs identique qu’elle a commercialisée dès la saison automne-hiver 2014 et jusqu’à la collection printemps-été 2020, la société ETAM LINGERIE ayant ainsi copié la I pour les six produits litigieux et la combinaison spécifique de la I et de la forme des sous-vêtements sur trois d’entre eux : les soutien-gorge Magic-up et bustier et le shorty.

Cependant, comme l’a pertinemment relevé le tribunal de commerce, les formes de sous-vêtements invoquées sont banales et habituellement commercialisées par les fabricants ou revendeurs du secteur qui proposent des soutiens-gorge pigeonnants (tels le 'Push-up’ de […]

ou le 'Magic-up’ d’ETAM lingerie), des soutiens-gorge bustier (descendant sur l’abdomen) et des culottes shorty (petit short très court), comme le confirment, si besoin en était, les exemples de lingerie concurrents et le 'petit lexique de la lingerie’ fournis par la société ETAM (pièces 13 et 15), laquelle justifie, en outre, avoir décliné ses collections dans les trois formes revendiquées dès avant l’année 2014 (pièces 25 et 29).

Par ailleurs, le recours à de la I à motifs floraux pour la lingerie féminine est courant, ainsi que l’illustre la pièce 14 de la société ETAM LINGERIE, et constitue un genre ou une tendance qui ne peuvent être appropriables. Si, en l’espèce, la I utilisée par la société ETAM LINGERIE est proche de celle invoquée par la société […], elle s’en distingue toutefois, le motif de la gamme BULLE (ETAM LINGERIE) étant composé de fleurs à cinq pétales ronds entourées de petites feuilles arrondies éparpillées, alors que le motif de la gamme MONICA comporte des fleurs à six pétales ronds entourées d’un mélange composé de plus petites fleurs à quatre pétales et de feuilles de forme allongée dont certaines sont assemblées en de petites branches ; en outre, les bordures des dentelles sont différentes. Au demeurant, la société ETAM LINGERIE démontre avoir utilisé des dentelles à motifs floraux, y compris avec des fleurs à six pétales ronds (modèle BEAUTIFUL – photographies et attestation de M^me Z, directrice de l’offre de la société ETAM LINGERIE), pour ses collections printemps-été 2012 et 2014, donc antérieures à la collection MONICA de la société […]. Le grief tiré de la violation de l’exclusivité accordée par la société I J HALETTE par l’imitation des dentelles utilisée pour les sous-vêtements de la gamme MONICA est donc inopérant.

La commercialisation d’une même gamme de produits est insuffisante à caractériser la commission d’actes de concurrence déloyale fautifs, ce d’autant que la commercialisation de gammes dans le domaine des sous-vêtements féminins n’a rien d’exceptionnel, les opérateurs du secteur proposant habituellement plusieurs formes de soutiens-gorge et de culottes réalisées dans un même tissu et réunies dans une même collection.

Enfin, le risque de confusion allégué, qui ne ressort pas de l’examen auquel s’est livré la cour des sous-vêtements en litige et qui n’est pas étayé par des témoignages de clients qui se seraient mépris, ne peut résulter du seul fait que les gammes MONICA et BULLE ont été commercialisées au cours d’une même période (automne-hiver 2016), les parties, qui bénéficient chacune d’une notoriété non contestée dans le secteur considéré, commercialisant leurs produits dans des boutiques à leurs enseignes et sous leurs marques respectives.

C’est pourquoi, alors que la société […] ne revendique pas de droits de propriété intellectuelle sur les sous-vêtements et la I invoqués, aucun comportement fautif de la société ETAM LINGERIE visant à créer un risque de confusion sur l’origine des produits en cause n’est caractérisé.

Le jugement (RG 2016060455) sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes en concurrence déloyale de la société […] et celle-ci sera déboutée de l’ensemble de ses demandes formées à ce titre.

Sur le parasitisme

La société […] dénonce l’appropriation par la société ETAM LINGERIE de la valeur économique que représente sa gamme MONICA, du fait des investissements spécifiques qu’elle lui a consacrés (plus de 152 000 € de 'coûts de collection' et plus de 324 000 € de frais promotionnels), de sa marque notoire et des chiffres d’affaires qu’elle a réalisés (plus de 13 millions d’euros entre septembre 2014 et août 2017), alors que la société ETAM LINGERIE ne peut justifier que d’investissements 20 fois inférieurs pour sa ligne BULLE. Elle argue que la société ETAM LINGERIE a ainsi indûment profité du succès de sa gamme phare MONICA en réalisant des économies de recherches, d’investissements et de publicité pour commercialiser, à partir de juin 2016

et au moins jusqu’en novembre 2016, des modèles en tous points identiques à un prix de vente deux fois inférieur.

La société ETAM LINGERIE conteste les faits qui lui sont reprochés, faisant valoir que les produits de la société […] étant de forme banale et s’inscrivant dans la tendance, la valeur économique individualisée alléguée n’est pas démontrée, que les éléments comptables produits n’ont rien de convaincant, notamment en ce qu’ils varient d’un document à l’autre et concernent l’intégralité de la collection MONICA, que les investissements réellement réalisés par la société […] au titre des produits en cause sont équivalents à ceux effectués par elle pour ses propres produits, que surtout, il n’est nullement démontré en quoi elle s’inscrirait dans le sillage de la société […] dès lors que la collection BULLE est l’aboutissement d’une dynamique créative qui est née en 2011 avec la collection BEAUTIFUL et qui est le fruit d’investissements importants.

Ceci étant exposé, la cour rappelle que le parasitisme, fondé comme la concurrence déloyale sur l’article 1240 du code civil, consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de sa notoriété ou des investissements qu’il a consentis. Comme la concurrence déloyale, il doit être apprécié au regard du principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui implique qu’un produit qui ne fait pas l’objet d’un droit de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de captation parasitaire, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

En l’espèce, la société […] produit deux attestations de M. A, son expert-comptable, faisant état d’un chiffre d’affaires réalisé sur la ligne MONICA de 7 492 453 € HT du 1^er septembre 2014 au 31 août 2016 et de 5 846 008 € HT du 1^er septembre 2016 au 31 août 2017. Elle verse en outre deux attestations de M. B, son directeur administratif et financier, desquelles il ressort que l’ensemble des coûts de création (coût développement, coût coloris, coût montage et coût qualité) de la collection MONICA s’élève à 152 669 € et que les investissements promotionnels dédiés à la ligne MONICA, depuis le lancement en juillet 2014 et jusqu’au mois d’avril 2017 (date de l’attestation), s’élèvent à la somme de 141 950 €. L’attestation complémentaire, relative aux investissements promotionnels réalisés pour la collection printemps-été 2017, est inopérante car visant une période postérieure à la collection BULLE commercialisée au cours de la seule saison automne-hiver 2016.

La société ETAM LINGERIE fait cependant valoir à juste raison que les documents comptables produits par la société […], outre qu’ils font apparaître des chiffres d’affaires différents pour de mêmes périodes (différences entre les document 19 et 30), concernent la ligne MONICA dans son intégralité, soit douze produits, alors que seuls six modèles sont invoqués par la société […] dans le cadre du présent litige, et que les frais promotionnels pertinents ne peuvent être postérieurs à la commercialisation de la gamme BULLE au cours de la seule saison automne-hiver 2016.

De son côté, la société ETAM LINGERIE verse aux débats l’attestation de M. F, directeur général finances du groupe ETAM, qui indique que sur l’exercice 2016, la société ETAM LINGERIE a investi globalement plus de 10 millions d’euros pour promouvoir ses produits et son image, et celle de M^me Z, sa directrice de l’offre, qui certifie que les investissements relatifs à la création de la gamme BULLE s’élèvent à 15 161 euros. Est également fourni, un autre témoignage de M^me Z qui indique que les gammes BEAUTIFUL, ROMA, GUIMAUVE, C et D de la société ont été créées par des stylistes de la société pour les saisons printemps-été 2012 à 2016, ainsi que des dossiers de création des collections ROMA, GUIMAUVE, C et D (croquis…). Elle produit aussi des extraits de sites internet (vogue.fr, madame.lefigaro.fr, desseillesmaces.fr) relatifs à l’utilisation de la I par ETAM, ainsi qu’un article consacré à la reprise de la société de I de Calais NOYON grâce au soutien de partenaires et clients de l’entreprise, dont 'ETAM géant français de la lingerie'.

En appel, la société […] se plaint aussi de la reprise, en janvier 2020, par la société ETAM LINGERIE des messages de bonne année qu’elle a postés sur Facebook et Instagram : 'On vous souhaite une année 2020 : Drôlement engagée' et 'On vous souhaite une année 2020 : Drôlement audacieuse', la société ETAM LINGERIE ayant, elle, posté sur LinkedIn : 'Le groupe Etam vous souhaite une année créative, passionnée, audacieuse et engagée'. Si la demande indemnitaire formée à ce titre par la société […] (30 000 €) est recevable au regard de l’article 565 du code de procédure civile, qui prévoit qu’une prétention n’est pas nouvelle lorsqu’elle tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, en l’occurrence les demandes en parasitisme présentées en première instance, elle n’est pas fondée, la société […] ne démontrant nullement que la reprise de deux mots, assez banals pour l’expression de voeux de la part d’un opérateur économique, constituerait l’appropriation injustifiée d’une valeur économique individualisée, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements.

Dans ces conditions, alors que les modèles et I invoqués par la société […] ne sont pas protégés par des droits privatifs, que sans conteste les sociétés en litige jouissent d’une notoriété comparable, qu’il a été démontré dans les développements qui précèdent que la reprise par la société ETAM LINGERIE d’une gamme de sous-vêtements dans une I à motif floral ne procède pas de comportements fautifs, que la société ETAM LINGERIE justifie d’investissements consacrés à sa gamme BULLE qui ne sont pas insignifiants, aucun comportement parasitaire fautif de la société ETAM LINGERIE visant à s’inscrire dans le sillage de la société […] n’est caractérisé.

Le jugement (RG 2016060455) sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes en parasitisme formées par la société […] et celle-ci sera déboutée de l’ensemble de ses demandes à ce titre.

Sur les demandes de la société ETAM LINGERIE en concurrence déloyale et parasitaire

Sur la concurrence déloyale

La société ETAM dénonce l’imitation fautive de ses soutiens-gorge de la gamme ICONE par le modèle Push-up de la gamme INSOLENTE de […]. Elle fait valoir que les soutiens-gorge Magic-up et Ampliforme de sa gamme ICONE se caractérisent notamment par la combinaison d’une I à motifs graphiques représentant des losanges et la reprise de cette I disposée en écailles pointues sur le pourtour du produit, et que c’est elle qui a créé en 2014, puis introduit en 2015, ce nouveau code sur le marché de la lingerie, alors dominé par les dentelles à motifs floraux ou végétaux. Le risque de confusion avec le soutien-gorge de la société […] est, selon elle, d’autant plus grand que sa gamme ICONE bénéficie d’une grande notoriété, constituant sa gamme phare, et que la société […] a, comme elle, décliné son produit Push-up INSOLENTE dans les coloris noir, blanc, ivoire et rouge.

La société […] oppose que les modèles en cause n’ont aucun rapport, que la concurrence toute entière utilise depuis de nombreuses années des dentelles à motifs géométriques, elle-même ayant proposé dès sa collection automne-hiver 2009/2010 un modèle BONNI présentant des motifs géométriques, que les couleurs utilisées sont banales dans le secteur de la lingerie féminine.

Ceci étant exposé, il est constant que la société […] a commercialisé un soutien-gorge Push-up dans une gamme INSOLENTE, confectionné dans une I à motifs géométriques, et qu’elle l’a décliné en noir, blanc, ivoire et rouge.

Cependant, comme il a été dit, le fait de s’inspirer, voire de copier, un produit concurrent non protégé

par des droits de propriété intellectuelle n’est pas, en soi, illicite et ne le devient qu’en cas de recherche d’une confusion sur l’origine des produits.

L’examen auquel s’est livré la cour lui a permis de constater que si les formes des modèles de soutiens-gorge en cause sont proches, s’agissant de soutiens-gorge pigeonnants, forme sur laquelle la société ETAM LINGERIE, pas plus que la société […], ne peut revendiquer une exclusivité, les sous-vêtements se différencient toutefois par leur partie centrale séparant les bonnets (plus large chez ETAM LINGERIE) et que les dentelles à motifs géométriques sont nettement distinctes puisque la I utilisée par la société ETAM LINGERIE présente des motifs en zigzag avec une large bande de I apposée sur le haut des bonnets, en retrait de la bordure, cette bordure étant à motifs légèrement arrondis, alors que la I de la société […] fait apparaître des losanges et une large bande en bordure présentant des pointes.

La société ETAM LINGERIE ne peut prétendre être à l’origine, en 2014, des soutiens-gorge en I à motifs géométriques alors que la société […] démontre l’utilisation de ce type de motifs en I pour de la lingerie féminine par d’autres opérateurs dès 2011 (LOU) ou par elle-même en 2010 (modèle BONNI – sa pièce 9). Par ailleurs, le fait de décliner des sous-vêtements en noir, blanc, ivoire et rouge est inopérant, cette gamme de couleurs étant des plus classiques en matière de lingerie féminine.

Enfin, le risque de confusion allégué n’est corroboré par aucun témoignage de clients qui se seraient mépris et les parties, qui bénéficient chacune d’une notoriété non contestée dans le secteur considéré, commercialisent leurs produits dans des boutiques à leurs enseignes et sous leurs marques respectives.

C’est pourquoi, alors que la société ETAM LINGERIE ne revendique pas de droits de propriété intellectuelle sur les soutiens-gorge et la I invoqués, aucun comportement fautif de la société […] visant à créer un risque de confusion sur l’origine des produits en cause n’est caractérisé.

Le jugement (RG 2017016176) sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes en concurrence déloyale de la société ETAM LINGERIE et celle-ci sera déboutée de l’ensemble des demandes formées à ce titre.

Sur le parasitisme

La société ETAM LINGERIE dénonce :

— la reprise de sa propre diversification par la société […] : elle fait valoir que depuis son acquisition par le groupe de prêt-à-porter japonais FAST RETAILING (2005), la société […] a opéré un changement de stratégie visant à élargir sa clientèle cible, dans le sillage d’ETAM LINGERIE, avec le lancement de nouvelles gammes de produits dans les segments de la nuit et du 'homewear’ qui tranchent radicalement avec l’identité historique de la marque et en reprenant de façon parasitaire les ingrédients du succès d’ETAM LINGERIE ;

— la communication de […] sur le terme 'tam', évocateur d’ETAM LINGERIE, le terme 'princesse’ étant délaissé ;

— de nouveaux agissements commis dans le cadre de l’instance :

— la commercialisation d’une culotte ANGELINA dans le sillage de ses modèles RIVERSIDE et MIDNIGHT ;

— la commercialisation de la collection HORIZON présentant de très fortes similitudes avec sa

gamme antérieure ZEBRA caractérisée par de fines rayures transparentes ;

— la promotion par la société […] de son activité sous des termes évocateurs d’ETAM LINGERIE et de ses produits.

La société […] réfute les griefs qui lui sont adressés et fait valoir qu’elle expose de manière constante de très importants investissements pour la création et la promotion de ses produits.

Le reproche relatif à la diversification par la société […] de son activité vers les segments 'nuit’ et 'homewear’ ne peut être retenu dès lors seulement que la société mise en cause démontre qu’elle a proposé à la vente des pyjamas et des vêtements d’intérieur dès le début des années 2000 (lignes PELUCHE, DRAGEE en 2003) et qu’il est amplement établi par l’intéressée, s’il en était besoin, que de nombreuses marques du secteur de la lingerie féminine proposent également ce type de produits (VICTORIA’S SECRET, PASSIONATA, ORCANTA, […], E, OYSHO).

Les pièces versées au dossier par la société ETAM LINGERIE montrent par ailleurs que la société […] a développé une communication autour des mots 'tam tam’ – et non pas autour du seul terme 'tam’ -, ce qui ne peut lui être reproché, ne serait-ce que parce que ces mots constituent une partie essentielle de sa marque, laquelle fait référence au film Princesse Tam Tam dans lequel G H s’exhibe en sous-vêtements (pièce 14 de […]), et que, contrairement à ce que laissent voir les reproductions insérées dans les conclusions de la société ETAM LINGERIE, ces deux mots sont en réalité systématiquement reproduits avec la marque dans son entier '[…]' (sur les pages internet, les pages Instagram avec le ballon, les affiches dans le métro, les couvertures de catalogues…) (cf. constats d’huissier produits par la société ETAM LINGERIE). En tout état de cause, compte tenu de la connaissance de cette marque sur le marché, non contestée, TAM TAM fait davantage penser à […] qu’à ETAM LINGERIE.

La société ETAM LINGERIE soutient que la culotte ANGELINA commercialisée par la société […] pour sa collection automne-hiver 2017/2018 est une reprise des codes identitaires des gammes MIDNIGHT et RIVERSIDE, respectivement créées en 2015 et 2016 pour les saisons automne-hiver 2016/2017 et printemps-été 2017, et qui se caractérisent par la présence de motifs de fleurs de type hibiscus, de feuillages et d’une I en festons sur la partie basse des produits. Mais, la culotte ANGELINA se distingue des culottes MIDNIGHT et RIVERSIDE à la fois par sa forme (découpe sur les côtés débordant sur le haut de la cuisse ; absence de bordure en I sur le ventre) et par sa I dont le motif floral est différent et est disposé, à l’arrière de la culotte, de façon aléatoire, alors qu’il est disposé selon une symétrie axiale sur les produits ETAM LINGERIE. Il ne peut donc être soutenu que les 'codes identitaires’ sont repris, alors que, comme il a été dit supra, le recours à de la I à motifs floraux pour la lingerie féminine est courant et constitue un genre ou une tendance non appropriables.

La société ETAM LINGERIE reproche encore à la société […] d’avoir mis sur le marché une collection HORIZON, laquelle présenterait de très fortes similitudes avec sa gamme antérieure ZEBRA caractérisée par de fines rayures transparentes. Mais la société […] objecte pertinemment qu’elle a commercialisé lors de la saison automne-hiver 2015/2016, soit antérieurement à la mise en vente de la ligne ZEBRA en 2019, une collection RAYURE qui se caractérise elle-même par de fines rayures.

Enfin, la société ETAM LINGERIE ne peut sérieusement faire grief à la société […] de recourir, pour la promotion de ses produits, aux termes 'l’iconique MONICA', arguant qu’ils ne sont 'pas sans rappeler 'l’incontournable Icône’ d’ETAM LINGERIE', ou de présenter sur son site les produits de la gamme MONICA parmi ses 'incontournables', compte tenu de l’extrême banalité de

ces termes en matière de marketing, qui ne peuvent à eux seuls évoquer les produits de la société ETAM LINGERIE et dont celle-ci ne saurait revendiquer l’exclusivité.

La société […], qui justifie de la réalité et de l’importance de ses investissements, observe à juste titre que ses prix sont plus élevés que ceux pratiqués par la société ETAM LINGERIE, de sorte qu’elle n’a pas intérêt à ce que son image de marque soit confondue avec celle de sa concurrente.

Pour l’ensemble de ces raisons, alors que les modèles et I invoqués par la société ETAM LINGERIE ne sont pas protégés par des droits privatifs, que les deux sociétés en litige jouissent d’une notoriété comparable, qu’il a été précédemment démontré que la commercialisation par la société […] du modèle Push-up de la gamme INSOLENTE ne procède pas d’un comportement fautif, aucun comportement parasitaire de la société […] visant à s’inscrire dans le sillage de la société ETAM LINGERIE n’est caractérisé.

Le jugement (RG 2017016176) sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes en parasitisme formées par la société ETAM LINGERIE et celle-ci sera déboutée de l’ensemble de ses demandes à ce titre.

Sur les demandes des parties relatives à la communication d’informations et la demande de la société […] de levée du séquestre

Chaque partie succombant en ses prétentions au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme, leurs demandes respectives aux fins de communication d’éléments comptables destinées à déterminer leurs préjudices seront rejetées.

Il n’y a pas davantage lieu de faire droit à la demande de la société […] de levée du séquestre ordonné le 22 septembre 2016 par le président du tribunal de commerce de Nanterre, concernant les documents et informations remises à l’huissier de justice lors des opérations de constat effectuées le 5 août 2016 au siège de la société ETAM LINGERIE à Clichy.

Sur les demandes des parties pour procédure abusive

C’est à juste raison que les premiers juges, en l’absence de tout abus du droit d’agir en justice, ont rejeté les demandes des sociétés […] (jugement RG 2017016176) et ETAM LINGERIE (jugement RG 2016060455).

Les demandes formées en appel pour procédure abusive par chacune des parties seront également rejetées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les sociétés […] et ETAM LINGERIE succombant l’une et l’autre sur une partie de leurs prétentions, les dépens d’appel seront partagés par moitié et chacune conservera la charge de ses frais non compris dans les dépens exposés devant la cour, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme les jugements rendus par le tribunal de commerce de Paris le 23 avril 2019 (RG 2016060455 et RG 2017016176) dans toutes leurs dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société […] de sa demande en parasitisme au titre de la reprise par la société ETAM LINGERIE de messages publicitaires à l’occasion des voeux publiés pour l’année 2020 sur LinkedIn,

Rejette la demande de la société […] de levée du séquestre ordonné le 22 septembre 2016 par le président du tribunal de commerce de Nanterre,

Rejette les demandes formées en appel par les parties pour procédure abusive,

Partage les dépens d’appel entre les parties et rejette leurs demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE