Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 14 DECEMBRE 2021

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/10363 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAZCJ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Mai 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/02535

APPELANTES

SA AXA FRANCE VIE

[…]

[…]

Représentée par M^e Antoine SAPPIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020

SA AXA FRANCE IARD

[…]

[…]

Représentée par M^e Antoine SAPPIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020

INTIME

Monsieur D Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Dorothée BARBIER DE CHALAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R192

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Octobre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre,

Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Marie-Paule ALZEARI, Présidente de chambre,

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Isabelle LECOQ-CARON Présidente de chambre, et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. D Y, né le […], a été engagé par la société Axa entreprise par un contrat à durée indéterminée à compter du 28 octobre 2008 en qualité d’Attaché de direction, statut cadre, au poste de responsable développement Business Affinitaire / Upselling Emprunteur, au sein de la Direction des assurances collectives. Par avenant du 24 avril 2014, il est nommé 'Chief Operating Officer’ à Singapour pour une mission de 36 mois du 1er juin 2014 au 31 mai 2017.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des assurances.

Par avenant du 30 mai 2017, cette expatriation a été prolongée pour une nouvelle période d’un an jusqu’au 31 mai 2018.

Le 27 novembre 2017, la société Axa France a mis fin au contrat d’expatriation de M. Y.

Par courrier remis en main propre du même jour, M. Y a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave, fixée au 8 décembre 2017.

Le conseil de discipline prévu à l’article 90 de la convention collective s’est réuni le 8 janvier 2018.

Par courrier en date du 15 janvier 2018, reçu le 19 janvier 2018 à Singapour, M. Y a été licencié pour faute grave.

Par ordonnance du conseil de prud’hommes statuant en référé du 13 mars 2018, la société Axa France a été condamnée à établir les bulletins de paie mensuels de 2017 faisant apparaître un salaire fixe mensuel de 9.086,50 € et le bonus de 2016 de 32.669 € brut.

Saisie de l’appel interjeté contre l’ordonnance de référé rendue le 12 mars 2018 par le conseil de prud’hommes de Paris, la Cour d’appel de Paris, par arrêt du 31 janvier 2019, a ordonné à la société Axa France Iard, sous astreinte, de remettre à M. Y un bulletin de paie rectifié pour mars 2017, faisant apparaître le bonus 2016 pour son montant réel de 32.669 €, un bulletin de paie rectifié pour novembre 2017 comportant la mention du salaire fixe de 9.086,50 € et la mention 'mise à pied’ au lieu de la mention 'congé sans solde', un unique bulletin de paie pour janvier 2018 faisant apparaître notamment le salaire précité et la part variable 2017 de 29.946,60 €.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. Y a saisi le 3 avril 2018 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 24 mai 2019, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé le salaire moyen de M. Y à 14.775,29 €,

— condamné la société Axa France Iard prise en la personne de son représentant légal à verser à M. Y :

* 18.878,66 € brut à titre de salaire de la mise à pied,

* 1.887, 87 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférentes,

* 34.746 € brut à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

* 3.474,60 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

* 77.992,11 € brut à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 2.766 € brut à titre de rappel de variable 2017,

* 276,60 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

* 11.000 € brut à titre de variable 2018,

* 1.100 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

* 17.430.35 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

— dit que l’intérêt au taux légal sur ces sommes ayant la nature de salaire portera effet à compter de la réception par le défendeur de la convocation à l’audience de conciliation,

— dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, porteront intérêt à compter de la saisine de la juridiction prud’homale,

— dit que ces sommes sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limité de 9 mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 14.775,29 € brut,

— ordonné à la société Axa France Iard, de remettre à M. Y les documents conformes à la présente décision (bulletins de salaire de janvier à avril 2018, certificat de travail, attestation pôle emploi),

— condamné la société Axa France Iard à verser à M. Y :

* 29.500 € brut à titre de dommages et intérêts pour perte de chance,

* 132.000 € brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que l’intérêt au taux légal sur cette somme portera effet à compter du prononcé de la présente décision,

— dit que les intérêts échus, dus moins pour une année entière, produiront à intérêt à compter de la

saisine de la juridiction prud’homale,

— ordonné à la société Axa France d’établir, dans les 30 jours de la décision intervenue, le calcul de l’intéressement et de la participation sur la base de la rémunération cible réelle, soit 141,750 € et à [verser] à M. Y le montant correspondant à la somme de 7.322 € qu’il a déjà perçue,

— mis la totalité des dépens à la charge de la société Axa France ainsi que les éventuels frais d’huissier en cas d’exécution forcée par voie extrajudiciaire,

— condamné la société Axa France à verser à M. Y 1.500 € net au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Axa France de l’intégralité de ses demandes,

— dit que M. Y est infondé sur le surplus de ses demandes.

Par déclaration du 16 octobre 2019, les sociétés SA Axa France Vie et SA Axa France IARD ont interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 27 septembre 2019.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 31 août 2021, les sociétés Axa France Vie et Axa France Iard, co-employeurs, de M. Y demandent à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a considéré que le licenciement de M. Y pour faute grave n’était pas fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— constater que l’intéressé a été rempli de ses droits dans le cadre de son solde de tout compte;

En conséquence,

— débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— constater que la moyenne de salaire de M. Y est de 11.582 € brut,

— requalifier le licenciement de M. Y en un licenciement pour cause réelle et sérieuse avec les conséquences en résultant,

— juger que M. Y ne démontre nullement le bien-fondé de sa demande au titre des congés payés,

— débouter M. Y de sa demande au titre du travail dissimulé,

— débouter M. Y de ses différentes demandes de rappel de salaire, notamment au titre du variable 2017 et 2018,

A titre très subsidiaire,

— apprécier dans de plus justes proportions une éventuelle condamnation à des dommages-intérêts et ce au regard des circonstances de l’espèce qui ne justifient pas l’octroi du montant maximal prévu par

l’article L.1235-3 du code du travail,

— apprécier dans de biens plus justes proportions une éventuelle condamnation à des dommages-intérêts au titre de la perte de chance de bénéficier de performances shares,

— débouter M. Y de sa demande indemnitaire complémentaire,

En tout état de cause,

— condamner M. Y à verser à la société Axa France la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 septembre 2021, M. Y demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit le licenciement prononcé pour faute grave à effet du 19 janvier 2018 sans cause réelle et sérieuse,

— annulé la mise à pied à titre conservatoire prononcée le 27 novembre 2017,

— fixé à 14.775,29 € brut le salaire brut mensuel moyen de M. Y,

— condamné la société Axa France à verser à M. Y la somme de 77.992,11 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamné la société Axa France à verser à M. Y les sommes de 2.766 € brut et 11.000 € brut au titre des parts variables 2017 et 2018, outre 10% de chacune de ces sommes au titre des congés payés afférents,

— condamné la société Axa France à verser à M. Y la somme de 17.430,35 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

— dit que les sommes ayant la nature de salaires porteront intérêt au taux légal à compter de la réception par le défendeur de la convocation à l’audience de conciliation, avec capitalisation des intérêts échus,

— condamné la société Axa France à verser à M. Y la somme 132.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, avec capitalisation des intérêts échus,

— condamné la société Axa France à verser à M. Y la somme de 29.500 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance au titre des performances shares,

— ordonné à la société Axa France d’établir le calcul de l’intéressement et de la participation sur la base de la rémunération cible réelle soit 141.750 € et à verser à M. Y le montant correspondant sous déduction de la somme de 7.322 € déjà versée,

— condamné la société Axa France aux dépens et au versement de la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ajoutant au jugement entrepris,

— condamner la société Axa France à verser à M. Y :

* la somme de 24.083,74 € brut à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied ayant couru du 1er décembre 2017 au 19 janvier 2018, outre 2.408,37 € au titre des congés payés afférents,

* la somme de 44.325,87 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre, 4.432,58 € au titre des congés payés afférents,

— ordonner à la société Axa France de remettre à M. Y, dans les 8 jours du prononcé de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 200 € par jour de retard passé cette date, les bulletins de paie pour la période de décembre 2017 à avril 2018, le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi conformes aux condamnations prononcées.

Infirmer le jugement entrepris pour le surplus et statuant à nouveau:

— dire brutale et abusive la rupture anticipée du contrat d’expatriation notifiée le 27 novembre 2017, sans respect de la procédure disciplinaire,

— condamner la société Axa France à verser à M. Y, en réparation des préjudices matériels et moraux engendrés par la brutalité de la rupture et ses conditions vexatoires portant atteinte à son image et à sa réputation professionnelle la somme de 88.652 € à titre de dommages-intérêts,

— constater que le travail dissimulé est établi par les pièces versées aux débats et condamner la société Axa France à verser à M. Y la somme de 88.652 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié,

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

— liquider l’astreinte ordonnée par la Cour selon arrêt du 31 janvier 2019 à la somme de 21.200 € et condamner la société Axa France à verser à M. Y la somme correspondante, augmentées des intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir.

— condamner la société Axa France à verser à M. Y la somme de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’en tous les dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 octobre 2021 et l’affaire a été fixée à l’audience du 21 octobre 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, si les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie ont interjeté appel de la décision du conseil de prud’hommes, les demandes de M. Y ne sont dirigées qu’à l’encontre de la société Axa France Iard.

Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave

Pour infirmation du jugement entrepris, les sociétés Axa France Vie et Axa France Iard soutiennent en substance que le 3 février 2017 M^me X, Secrétaire Générale d’Axa Partners, a adressé un

courriel à 16 cadres supérieurs du groupe afin de les informer que dorénavant elle serait amenée à approuver leurs dépenses professionnelles ; qu’un certain nombre de dépenses faites par M. Y n’ont nullement été soumises préalablement à une demande de validation par M^me X ; que cette dernière a en conséquence indiqué le 21 juin 2017 à M. Y qu’elle souhaitait que ce dernier lui envoie une copie de tous ses frais depuis le mois de janvier 2017 et ce afin qu’elle puisse en avoir trace et soit en mesure a minima de faire le lien avec les refacturations de Singapour ; que M. Y n’a pas répondu à cette demande ; que c’est dans ces conditions qu’un contrôle a été décidé par le groupe Axa portant sur les frais de M. Y ; que ce contrôle a abouti à un rapport, versé au débat par la société, sur la base duquel les sociétés ont engagé une procédure de licenciement à l’encontre du salarié. Les sociétés relèvent différents griefs à l’encontre de M. Y : une facture d’hôtel à Pékin, la prise en charge indue par la société d’un dîner de famille du 5 mai 2017, des frais de taxis, des anomalies sur certains autres frais de déplacement, la prise en charge indue des billets d’avion et d’un logement non conforme à la situation familiale du salarié.

M. Y réplique qu’il a toujours répondu aux demandes d’explications qui ont pu lui être faites sur telle ou telle dépense. M. Y ajoute que, le rapport d’audit, qui est pourtant en date du 3 novembre 2017, n’a pas été communiqué préalablement à l’entretien préalable du 8 décembre 2017, de sorte qu’il n’a pas été mis en mesure de s’expliquer sur les faits reprochés.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l’article'12 du code de procédure civile ; qu’en conséquence, si le juge ne peut ajouter d’autres faits à ceux invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l’employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En application de l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Il est constant que ce n’est pas la date des faits qui constitue le point de départ du délai mais celle de la connaissance par l’employeur des faits reprochés. Cette connaissance par l’employeur s’entend d’une 'connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits'. Cette connaissance peut dépendre de la réalisation de vérifications auxquelles l’employeur doit procéder pour s’assurer de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée :

'… En qualité d’expatrié, vous exerciez vos fonctions dans le cadre de la politique SHOW relatives aux relations internationales (SHOW International Assignment Policy). Le contrat d’affectation initial prévoyait votre installation à Singapour avec votre épouse et 4 de vos 5 enfants. Des anomalies étant apparues lors de la vérification de vos frais professionnels transmis sur sollicitation de la Responsable du Secrétariat Général CLP, Z X, par mail du 3 février 2017, et après que la société a constaté que vous n’aviez pas entendu répondre spontanément aux interrogations de la société sur ces points, un audit interne a été diligenté par la Direction d’AXA Partners sur votre situation. Cet examen a porté sur les éléments suivants :

- Les dépenses d’hôtel effectuées dans le cadre d’un voyage à Pékin en mai 2017,

- Un dîner qui s’est également déroulé à Pékin sur cette même période,

- Des vols pour les membres de votre famille dans le cadre des droits à congés dans le foyer,

- Des frais de taxis à Singapour,

- Le respect général de la politique relative aux frais de déplacement,

Le rapport d’enquête démontre des anomalies pour chacun de ces éléments.

a) Ainsi, la facture de l’hôtel réglée le 8 mai 2017 fait état de l’inclusion d’une chambre supplémentaire (mentionnée en tant que transfert de solde sur la facture) pour un montant de 805 €.

Interrogé à ce sujet le 17 octobre dans le cadre de l’enquête à Chatillon, vous avez indiqué que l’hôtel avait fait une erreur de date et qu’en réalité la facture concernait des frais professionnels pour les nuits des vendredi 5 et samedi 6 mai 2017. Toutefois, les informations recueillies auprès de l’hôtel montrent que ces déclarations sont fausses, le transfert de la nuit supplémentaire provenant en réalité d’une autre facture relative à une chambre pour 3 nuits (du vendredi au dimanche) pour 2 personnes et établie au nom de votre épouse. De plus, la nuit du vendredi 5 mai a été déclarée comme étant une dépense professionnelle, alors que s’agissant d’un vendredi, et étant donné que vous aviez décidé de prolonger votre séjour pour des raisons personnelles, elle aurait dû être déclarée comme une dépense personnelle. Le coût supplémentaire représente 274 €. Sur la facture de l’hôtel de Pékin, un dîner sans lien avec votre activité professionnelle avec 3 autres convives a de plus été facturé le 5 mai 2017 pour un montant de 306 €. Dans votre courriel du 25 juillet 2017, vous avez déclaré qu’il s’agissait d’une réunion de synthèse avec 2 membres de votre équipe. Cette affirmation a été contredite par les participants présumés. En effet, les personnes concernées interrogées par l’Audit ont déclaré que la réunion de synthèse n’avait pas eu lieu à l’hôtel et avait été payée par l’un des deux participants, dont la facture a été validée de surcroît par vous-même ! Votre déclaration concernant les participants à ce dîner est en tout état de cause erronée puisque la facture fait état de 4 couverts et non de 3. Vous avez ainsi sciemment fait supporter par l’entreprise des frais strictement personnels d’hôtel et de restauration.

b) Par ailleurs, les avantages sociaux liés à votre affectation ont été calculés sur la base de votre installation à Singapour avec votre épouse et 4 enfants ainsi que vous l’aviez déclaré. En effet, votre contrat initialement conclu en 2014 stipulait « Votre situation familiale au moment de l’affectation, aux fins de détermination de vos avantages sociaux est le suivant : marié, 4 enfants ». L’allocation de Singapour a été en conséquence calculée sur la base de la présence de 4 enfants depuis votre installation en 2014. Or, le plus âgé de vos 4 enfants a été à l’Université de Bangkok en 2014/2015, puis est retourné à l’Université en France ainsi que l’indique son profil Linkedlin. Le budget de logement alloué sur la base de la présence de 4 enfants alors qu’ils n’étaient en réalité que 3 représente un surcoût indu à la charge de l’entreprise de 64.698 €. De même, les frais de déménagement et d’expédition ont eux aussi été calculés sur la base de 4 enfants, et non 3, entraînant une dépense supplémentaire de 3.439 €.

c) En outre, la politique SHOW autorise un voyage dit « retour annuel » (« Home leave ») dans le pays de l’entité d’origine pour les personnes à charge par période de 12 mois. Ce voyage doit être réservé conformément à la politique applicable en matière de voyage dans le pays d’accueil. Ce droit de retour temporaire est accordé aux membres de la famille vivant avec la personne affectée à l’étranger. Or, deux de vos enfants ne vivant pas avec vous à Singapour ont pris des vols aux frais d’AXA, au départ de l’Europe et à destination de Singapour. De même, votre épouse a facturé 2 vols aller-retour au départ de Bristol en février et mai 2017 ! Vous ne pouviez ignorer que ces dépenses ne relevaient pas des « congés dans le foyer », car bénéficiant à des membres de votre famille manifestement non éligibles d’une part et certains vols n’étant pas à destination de la France d’autre part. Le montant total des frais de vols non éligibles s’élève à 22.054 €. d) Des anomalies ont également été constatées sur certaines de vos notes de frais car ne concernant pas des frais professionnels ou n’étant pas appropriés :

- Certains frais de taxi ne correspondent pas à des déplacements professionnels ou à des voyages valables dans le cadre de congés dans le foyer. Des taxis ont été payés dans des pays et à des dates auxquels vous vous trouviez à des milliers de kilomètres selon votre propre calendrier de déplacement. – Des frais d’hôtel ont été enregistrés à Paris le 29 août 2017 pour 2 personnes, ce qui ne correspond à aucune date de voyage d’affaires.

- Le 30 juin 2017, des frais ont été facturés en lien avec le club « Czech Trendy Club » à Bangkok mais aucun reçu ni explications n’ont été fournies afin d’étayer l’hypothèse de frais professionnels, compte tenu notamment de la nature du club. NB : il apporte sur ce point des explications dans son mémoire devant le Conseil.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que vous n’avez pas respecté la politique de remboursement de frais en vous faisant rembourser par l’entreprise des frais de nature personnelle. De même, la déclaration erronée des personnes vivant à Singapour a entraîné le versement d’allocations indues quant aux frais de déménagement et de logement. Enfin, de nombreuses anomalies concernant la prise en charge de billets d’avion démontre un non-respect de la politique de mobilité internationale en matière de voyage. En votre qualité de cadre supérieur vous ne pouviez ignorer la politique relative à la mobilité internationale annexée à votre contrat de travail, étant relevé que vous étiez vous même en charge de la validation des frais de vos propres collaborateurs. A ce titre, vous étiez d’autant plus soumis à un devoir d’exemplarité. Vous ne pouviez en conséquence ignorer l’irrégularité de certaines de vos dépenses, et le non-respect de cette politique. Les détournements d’avantages et de sommes de l’entreprise étant ainsi démontrés, ils rendent à l’évidence impossible la poursuite de votre contrat de travail, et ce y compris pendant la période de préavis. »

S’agissant de la facture d’hôtel à Pékin

M. Y fait valoir que ce grief est prescrit puisque l’employeur a eu connaissance de la situation au plus tard le 25 juillet 2017, de sorte qu’il ne peut s’en prévaloir à l’appui d’un licenciement pour motif disciplinaire engagé le 27 novembre 2017 soit 4 mois plus tard.

***

Il résulte des éléments du dossier que M. Y a été interrogé en juillet 2017 sur la facture de l’hôtel de Pékin et qu’il a répondu le 25 juillet 2017. Sa réponse a nécessité des vérifications effectuées lors de l’audit interne et notamment son audition le 17 octobre 2017 de telle sorte que l’employeur n’avait pas une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits avant le rapport d’audit du 3 novembre 2017. La procédure de licenciement ayant été engagée le 27 novembre 2017, les faits ne sont donc pas prescrits.

Sur le fond, il appert que la facture de l’hôtel réglée le 8 mai 2017 pour deux personnes fait état de la prise en charge d’une chambre supplémentaire pour un montant total de 6.296,40 RMB (Renminbi) (805 €) mentionnée sur la dernière ligne de la facture ' 8 mai 2017 Balance Transfer'. Or ce montant correspond en tout point à la facture établie au nom de l’épouse du salarié pour deux personnes le 18 juillet 2017 pour la période du 5 mai au 8 mai 2017 d’un montant égal à 0 et avec en dernière ligne au 8 mai 2017 la mention 'Balance Transfer -6.296,40 RMB'. Pour autant, l’employeur n’explique pas comment une facture réglée le 8 mai 2017 peut inclure un montant transféré d’une facture du mois de juillet 2017. De surcroît, M. Y produit une autre facture pour la même période d’un montant de 4.947,60 RMB portant sur deux chambres qu’il dit avoir réglée.

Par ailleurs, compte tenu de la durée du voyage entre Singapour et Pékin, M. Y a justement présenté les frais relatifs à sa nuit d’hôtel et ses repas du 5 au 6 mai 2017 (274 €), l’employeur n’établissant pas que M. Y pouvait rentrer à Singapour après sa journée de travail du 5 mai

2017.

Il s’ensuit que le doute devant profiter au salarié le grief portant sur la facturation des chambres d’hôtel à Pékin n’est pas établi.

Sur la facturation des dîners à l’hôtel de Pékin, la pièce produite par l’employeur en annexe 5 du rapport d’audit sont illisibles et ne permet pas à la cour de vérifier les allégations de l’employeur, la cour relevant de surcroît que le rapport d’audit conclut à cet égard que 'il est probable que la facture relative au dîner pris à l’hôtel était pour lui (M. Y) et sa famille’ et que ne sont pas versés aux débats les procès verbaux d’audition des membres de l’équipe qui étaient censés avoir participé au dîner.

Il s’ensuit que ce grief, en l’absence de certitude, ne peut pas être retenu.

S’agissant des anomalies des frais de déplacement

Les sociétés appelantes font valoir que l’audit diligenté par la société Axa a permis de mettre en évidence un certain nombre d’autres anomalies en matière de prise en charge des frais de M. Y. Elle relève notamment un certain nombre de frais de taxi ne correspondant nullement à des déplacements professionnels de M. Y ni même à des voyages en relation avec les vacances de l’intéressé. La société Axa en conclut donc que M. Y a fait prendre en charge par la société des frais de taxi au bénéfice très probablement d’autres membres de sa famille.

La société verse également aux débats les relevés de la carte American Express utilisée par M. Y qui laisserait également apparaître la réalité des frais engagés de façon indue par ce dernier. Enfin la société produit un tableau récapitulatif de l’ensemble des frais engagés par M. Y de façon indue.

En réponse, le salarié soutient qu’une partie des faits est prescrite et que le tableau annexé au rapport d’audit ne suffit pas à établir la matérialité des faits reprochés. Il appartient par conséquent à Axa d’apporter la preuve de ses allégations. N’ayant plus accès à son agenda professionnel depuis le 27 novembre 2017, M. Y n’est pas en mesure de s’expliquer précisément. En revanche ce dernier fait valoir qu’il effectuait régulièrement des voyages professionnels à Paris pour des réunions internes Axa et des rendez-vous clients, comme mentionné d’ailleurs par le rapport d’audit.

***

Il résulte des éléments du dossier que si les frais litigieux de taxi et d’hôtel visés en annexe 7 du rapport d’audit interne datent du 20 juin 2016 au 29 août 2017, il n’en demeure pas moins que l’enquête diligentée par l’employeur a été nécessaire pour avoir la connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits de telle sorte que, le rapport d’audit ayant été établi le 3 novembre 2017 et la procédure de licenciement ayant été engagée le 27 novembre 2017, les faits ne sont donc pas prescrits.

Sur le fond, la cour relève que l’employeur ne produit pas les tickets afférents aux frais litigieux mentionnés en annexe 7 du rapport d’audit pour l’année 2016. S’agissant des frais relatifs à l’hôtel Czech Trendy Club Bangkok du 30 juin 2016 d’un montant de 590 €, l’annexe 7 précise qu’aucun reçu n’avait été remis et pourtant il a été procédé à sa prise en charge. S’agissant des frais en date du 29 août 2017 relatifs à l’hôtel Métropolitain de Paris, les appelantes prétendent que M. Y était à Singapour à cette date comme étant rentré de congé par avion le 27 août. Or ce billet d’avion n’est pas produit et ne figure pas non plus dans les listes des billets produites aux débats, la cour relevant, s’agissant de la pièce 32, que la police utilisée est en-deçà du raisonnable et des capacités visuelles normales. Enfin et surtout, il convient d’observer que M. Y n’a plus eu accès à son bureau ainsi qu’à ses agendas et n’a pas pu disposer des éléments pour débattre des reproches

formulés par son employeur.

Il s’en déduit que les griefs relatifs aux 'anomalies de déplacement’ ne sont pas constitués.

S’agissant de la prise en charge des billets d’avion

Les sociétés appelantes exposent qu’elles ne contestent pas le fait que M. Y avait sollicité en 2014 lors de son installation la possibilité de bénéficier d’un accord dérogatoire consistant à bénéficier de billets d’avion non pas en business mais en classe économique, de façon à lui permettre de réaliser, pour un budget équivalent, des déplacements supplémentaires au cours de l’année pour lui et sa famille. La société a effectivement par un courriel en date du 17 juin 2014 fait part de son accord à M. Y. Il est cependant reproché à M. Y d’avoir fait prendre en charge par la société un certain nombre de billets d’avion qui ne rentraient en aucune façon dans le cadre précédemment rappelé. Les sociétés relèvent ainsi que certains des enfants de M. Y qui étaient étudiants en France et qui ne vivaient donc pas à Singapour, ont bénéficié de billets d’avion de Paris afin de rendre visite à leurs parents à Singapour alors que la politique de prise en charge des frais visait à permettre au salarié expatrié et à sa famille vivant avec lui de rentrer en France. Les sociétés indiquent également que l’épouse de M. Y a fait prendre en charge deux vols aller-retour pour Singapour au départ de Bristol, en Angleterre, et ce au mois de février et mai 2017 et soutiennent que ces dépenses ne relevaient pas des congés annuels permettant aux membres du foyer de retourner en France.

Le salarié réplique que cet accord a été strictement respecté puisque les enfants ont toujours voyagé en classe économique, personne d’autre que les enfants et l’épouse n’ont bénéficié de billets d’avion payés par Axa, tous les billets familiaux ont été systématiquement commandés via la centrale Axa, de sorte que le contrôle du budget a pu être effectué au fur et à mesure, comme prévu. Par ailleurs, le salarié soulève que cet accord ne limite pas, contrairement à ce que prétend Axa, les billets aux seules personnes de la famille vivant à Singapour, puisque sont visés des déplacements pour la famille sans restriction et ne limite pas non plus les déplacements uniquement à des billets Paris/ Singapour, de sorte que les reproches concernant des billets pour des enfants n’habitant pas ou plus à Singapour ou des vols vers Bristol au lieu de Paris ne sont incontestablement pas justifiés. Enfin, le salarié ajoute qu’il résulte clairement du rapport d’audit que l’accord spécifique conclu entre lui et la société n’était pas connu de la personne réalisant l’enquête, ce qui explique que celle-ci ait pu constater et considérer que des billets non conformes aux prévisions de la POLICY SHOW avaient été payés par Axa, le calcul de frais de vols prétendument non éligibles est alors entièrement faux, puisqu’il ne tient pas compte de cet accord.

***

La politique de mobilité internationale SHOW prévoit la possibilité pour l’expatrié et les personnes à charge de réaliser un voyage dit 'retour annuel’ par période de 12 mois. Cependant, les sociétés Axa reconnaissent que 'avec l’accord des ressources humaines, M. Y F en classe économique afin de pouvoir bénéficier des vols supplémentaires à la condition de respecter le budget, cette dérogation ne concernait évidemment que les membres vivant à Singapour et bénéficiaires de vols retours'. M. Y conteste la restriction relative à l’application de la dérogation aux seuls membres vivant à Singapour. Cependant, elle est cohérente avec la politique de voyage 'retour annuel’ dont l’objet est de permettre aux membres de la famille vivant à Singapour de quitter ce pays au moins une fois par an (sauf meilleur accord comme en l’espèce). Par ailleurs, la politique du voyage annuel de retour n’exclut nullement la prise en charge de billets autre que Singapour / Paris, la seule limite étant le bénéfice d’un vol retour pour Singapour.

Il s’ensuit, au vu des tableaux produits relatifs aux vols réalisés par chacun de membre de la famille de M. Y et sans moyen opposant, que des billets d’avions ont été pris en charge à hauteur de 3.583,44 € alors que les conditions fixées par la politique de mobilité internationale SHOW n’étaient

pas remplies.

S’agissant de la prise en charge du logement

Les sociétés soutiennent que le salarié a déclaré en 2014 au moment de son affectation que sa famille était composée d’une épouse et de quatre enfants. L’allocation de vie à Singapour a en conséquence été calculée sur la base de la présence de 6 personnes, dont 4 enfants. Or, la société intimée remarque que le plus âgé des quatre enfants ayant suivi le couple à Singapour est allé à Bangkok dès l’année universitaire 2014-2015, avant de retourner étudier en France. Elle constate alors avoir été amenée à prendre en charge des frais de déménagement et d’expédition sur la base là encore de 4 enfants et non de 3 ce qui a entraîné un surcoût de 3.439€. Dès lors toutefois que la situation familiale de M. Y a évolué en cours d’expatriation, il lui revenait à l’évidence de signaler cette évolution à la société afin de mettre en adéquation la prise en charge opérée avec la réalité de cette situation familiale.

M. Y rétorque que fin 2013, lorsque l’expatriation est envisagée, il était toujours marié et toujours père de 5 enfants, qui sont à sa charge effective n’ayant aucune autonomie financière. Sa fille aînée devant poursuivre ses études à Paris, le contrat d’expatriation mentionnait seulement 4 enfants ; que le budget logement tient compte de la taille de la famille, sans autre précision ; qu’il pouvait prétendre à un logement pour une famille de 5 enfants, correspondant à sa situation familiale réelle. M. Y ajoute qu’il est effectivement parti avec 4 enfants pour Singapour et explique qu’il n’a pas été nécessaire d’obtenir pour lui un visa permanent pour Gaspard, compte tenu de ses allers-retours entre Singapour et Bangkok, raison pour laquelle les démarches commencées n’ont pas été poursuivies, situation dont Axa a été informée dès l’origine de l’expatriation en 2014.

***

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail de M. Y du 25 avril 2014 précise que 'les modalités applicables à l’expatriation sont exposées de manière détaillée dans la politique mobilité internationale spécifique à l’expatriation SHOW en vigueur au 1er octobre 2013 qui doit être lue conjointement à l’avenant et qu’en cas de conflit entre cette politique et cet avenant, ce sont les dispositions de l’avenant qui prévaudront'.

L’article 17 de cet avenant stipule que le calcul des indemnités auxquelles M. Y pouvait prétendre dépendra de sa situation familiale dans le pays d’accueil définie comme 'aujourd’hui comme marié, 4 enfants’ ; que le budget logement s’élève à 16.000 SGD par mois ; que dans le cas où le loyer sera inférieur à ce budget, il ne percevra pas la différence entre le budget et le loyer et par ailleurs si le loyer est supérieur au budget, il supportera le coût additionnel ; que Axa prendra en charge les frais de scolarité des enfants selon les règles de la politique de mobilité internationale.

L’article 4.1 de la politique mobilité internationale SHOW précise qu’il sera alloué à l’expatrié un budget logement dans le pays d’accueil tenant compte de la taille de sa famille et applicable pour la durée de l’expatriation.

Il n’est pas contesté que M. Y est bien parti à Singapour avec son épouse et 4 de ses enfants en juin 2014. En conséquence, il a bénéficié d’un budget logement pour une famille de 5 au jour de son départ et pour toute la durée de son expatriation à effet au 1er juin 2014 jusqu’à son terme conformément à la politique de mobilité internationale et à l’avenant au contrat de travail sans que l’employeur ne puisse lui reprocher de ne pas l’avoir informé du départ d’un de ses fils pour poursuivre ses études à Bangkok ou en France. De surcroît, il n’est nullement contredit que dès septembre 2014, les frais de scolarité pris en charge par Axa ne concernaient plus que 3 enfants, et dès septembre 2015, seulement deux enfants.

Dès lors le grief portant sur le budget logement et les frais de déménagement n’est pas établi.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que seuls les frais relatifs à des billets d’avion à hauteur de 3.583,44 € ont été exposés par M. Y pour des membres de sa famille en dehors des conditions fixées par la politique de mobilité internationale SHOW.

Pour autant, alors que d’une part ces frais étaient exposés et présentés à la société Axa depuis avril 2015 et qu’elle ne pouvait donc les ignorer, que d’autre part, le contrat d’expatriation qui expirait le 31 mai 2017 a été prorogé jusqu’au 31 mars 2018, force est de constater que le seul grief retenu ne présente pas une gravité telle que la poursuite du contrat de travail était impossible et ne constitue pas davantage une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié embauché en octobre 2008 n’ayant jamais fait l’objet d’une quelconque mesure disciplinaire ou rappel à l’ordre.

En conséquence, la cour retient que le licenciement de M. Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse, confirmant le jugement entrepris de ce chef.

Sur les conséquences financières

En application de l’article 484 du code de procédure civile, l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 31 janvier 2019 statuant sur l’appel interjeté par les sociétés Axa France Vie et Axa France Iard contre l’ordonnance de référé du 12 mars 2018 dans le litige l’opposant à M. Y n’a pas autorité de la chose jugée.

Il résulte des éléments du dossier et notamment du courrier du 28 février 2017, que la rémunération de M. Y en 2017 était constituée d’un salaire fixe annuel de 109.038 €, d’une part variable de 32.712 €, de la prime différentielle de vie de 5.169,30 € et d’un avantage en nature à hauteur de 4.150,82 € (véhicule), soit un salaire annuel de151.070,12 € brut (12.589,17 € brut mensuel).

Il s’ensuit qu’en application de la convention collective, M. Y est en droit de réclamer les sommes suivantes :

—  20.520,34 € brut de rappel de salaire au titre de la mise à pied et 2.052,03 € brut de congés payés afférents,

—  37.767,51 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, outre la somme de 3.776,75 € € brut de congés payés afférents,

—  67.596,29 € net d’indemnité conventionnelle.

En conséquence, il convient de condamner la société Axa France Iard à verser à M. Y les sommes ainsi déterminées ci-dessus et d’infirmer le jugement entrepris de ces chefs.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre 3 et 9 mois eu égard à l’ancienneté du salarié.

Eu égard à l’âge de M. Y à la date du licenciement (56 ans), de son ancienneté (plus de 9 ans), de sa situation postérieurement à son licenciement en ce qu’il a été engagé du 1er octobre 2018 au 30 novembre 2018 à mi-temps, et à compter du 1er janvier 2019 par contrat à durée indéterminée, il convient d’allouer au salarié une indemnité de 113.300 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur le solde de la part variable 2017 et la part variable 2018

Il résulte des éléments du dossier que la part variable de la rémunération pour l’année 2017 était de 32.712 € ; que M. Y a perçu la somme de 29.946 € à ce titre. Les sociétés Axa n’établissent pas la fixation d’objectifs pour les années 2017 et 2018 ni a fortiori qu’ils n’ont pas été atteints. En conséquence, il convient donc de condamner les sociétés Axa à verser à M. Y à titre de rappel de la partie variable de la rémunération, d’une part pour l’année 2017 la somme de 2.766 € brut, outre la somme de 276,60 € brut de congés payés afférents et d’autre part pour l’année 2018, la somme de 11.000 € brut et celle de 1.100 € brut de congés payés afférents. La décision entreprise sera donc confirmée de ces chefs.

Sur les indemnités de chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versée

En l’espèce, il convient d’ordonner le remboursement par les sociétés appelantes des indemnités de chômage versées à M. Y dans la limite de 6 mois.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Pour infirmation de la décision entreprise, les sociétés appelantes soutiennent en substance que les droits à congés payés d’un salarié relèvent de l’application de la législation en vigueur au sein de l’entité employant le salarié et ce particulièrement s’agissant d’un salarié en expatriation, à l’inverse d’un salarié en détachement qui continue à bénéficier des dispositions de son pays de rattachement ; que M. Y bénéficiait en conséquence de congés payés tels que prévus par la législation locale ; que l’article 5 de l’avenant d’expatriation précise ainsi que la réglementation applicable au nombre de jours travaillés par semaine, à la durée journalière et hebdomadaire de travail ainsi qu’à la détermination des jours fériés est celle en vigueur dans le pays d’accueil ; que cette règle a été clairement rappelée à M. Y dans le cadre de la politique d’expatriation (politique SHOW) applicable au sein du groupe Axa.

M. Y réplique qu’en application des dispositions d’ordre public du droit du travail français et de l’avenant d’expatriation, il devait bénéficier de 31 jours de congés payés par an ; que la législation de Singapour ne lui est pas applicable ; que n’ayant pas pu bénéficier de ses congés en raison de son licenciement injustifié, il est en droit de réclamer une indemnité compensatrice de préavis.

L’avenant au contra de travail stipule que 'le contrat initial reste lié à l’entité d’origine' mais que 'pendant la durée de la mission, l’entité d’origine suspendra le contrat de travail dans le pays d’origine' ; que M. Y sera 'donc affecté au sein de (son) entité d’accueil, basée à Singapour' selon les modalités exposées de manière détaillée dans la politique mobilité internationale spécifique à l’expatriation SHOW en vigueur au 1er octobre 2013 et jointe à l’avenant.

L’article 15 de l’avenant précise que M. Y pourra 'prétendre à 31 jours de congés payés par an' et bénéficier 'des jours fériés en vigueur dans votre pays d’accueil', étant relevé que l’avenant prévoit que 'en cas de conflit entre la politique SHOW et l’avenant, ce sont les dispositions de l’avenant qui prévaudront' et que 'les dispositions du présent avenant sont soumises à la loi du pays d’origine, sous réserve des dispositions d’ordre public du pays d’accueil qui s’appliqueront prioritairement et ce, sans qu’il soit possible de cumuler les avantages et garanties offerts par les deux législations'.

Dès lors, peu important que l’article 4.10 de la politique mobilité internationale SHOW prévoit que les jours de vacances seront déterminés et fixés en fonction de la réglementation applicable dans le pays d’accueil, les dispositions de l’avenant plus favorables devant prévaloir.

En application des dispositions d’ordre public de l’article L.3141-28 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27. L’indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l’employeur.

Eu égard aux 31 jours de congés dont bénéficiait M. Y chaque année, il avait acquis 15,5 jours de congé au titre de l’année 2017 à la date de la fin de l’expatriation le 27 novembre. Il reconnaît avoir pris 15 jours de congés en 2017.

S’agissant de l’année 2016, M. Y prétend qu’il n’a pas pu bénéficier de ses congés.

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

En l’espèce, les sociétés appelantes ne produisent aux débats aucun élément de nature à établir qu’ont été prises les mesures nécessaires pour assurer à M. Y la possibilité de prendre ses congés acquis en 2016, la cour relevant que les bulletins de salaire ne mentionnent nullement une quelconque prise de congés.

Le contrat de travail ayant été rompu sans que le salarié n’ait pu bénéficier de ces congés au titre de l’année 2016 (31 jours) et 2017 (0.5 jours), il convient de condamner les sociétés Axa à verser à M. Y une indemnité compensatrice de congés payés égale à 10% de sa rémunération, soit 15.127,01 € brut outre 1.512,70 € brut de congés payés afférents. La décision sera infirmée de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour perte de chance au titre des performances shares

Il résulte des pièces versées aux débats que la 'Performance Share' donne droit 'd’acquérir un nombre d’actions Axa gratuites pouvant varier entre 0 et 1.3 en fonction de la réalisation d’objectifs de performance pré définis' ; que M. Y en a bénéficié de 2010 à 2014 'en reconnaissance de (sa) contribution à l’atteinte des objectifs de (l')entreprise' ; qu’à compter de 2016, l’acquisition de ses actions était en outre soumise à une condition de présence dans le groupe à l’issue de la période d’acquisition ; que M. Y s’est vu attribuer 950 actions en 2015 avec une période de fin d’acquisition en juin 2018 et 873 actions en 2016 avec une période de fin en juin 2020 ; que selon le courrier du 28 février 2017, il était attribué à M. Y le bénéfice de 'Performances Shares' à hauteur de 17.000 €.

Le licenciement injustifié a privé M. Y d’une chance de bénéficier de ces performances shares. Le salarié évalue la valeur de l’action Axa à 23 € et si les sociétés Axa contestent cette évaluations, autant elles n’apportent aucun élément contraire.

En conséquence, compte tenu des modalités de calcul du salarié non sérieusement contestées par les sociétés Axa que c’est à juste titre que les premiers juges ont apprécié le préjudice subi résultant de la perte de chance à 50% du bénéfice que le salarié aurait pu tirer de ses performances Shares, soit à la somme de 29.500 €. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur le calcul de l’intéressement

L’article 12 de l’avenant au contrat de travail du 25 avril 2014 stipule que le salaire de référence et variable de référence, si applicable, servira pour le calcul de la prime de compensation d’intéressement dont le salarié bénéficiera au mois de juillet suivant l’année considérée et correspondant au montant brut de l’intéressement et de la participation, le cas échéant, N-1 auquel il aurait eu droit s’il avait exercé son activité au sein de son entité d’origine, après déduction d’éventuels systèmes d’intéressement collectif locaux.

Il résulte du bulletin de paie du mois de janvier 2018 qu’il a été versé à M. Y la somme de 7.232 € au titre de la prime de compensation d’intéressement. Or les sociétés Axa sur lesquelles repose la charge de la preuve qu’elles se sont acquittées de cette prime et libérées de leur obligation à ce titre, ne justifient pas des modalités de calcul de cette prime sur la base de la rémunération de 141.750 € sous déduction de la somme de 7.232 € déjà versée, dans la limite de la demande. La décision des premiers juges sera donc confirmée de ce chef.

Sur les dommages-intérêts au titre des conditions de la rupture

Pour infirmation du jugement critiqué, M. Y fait valoir que les conditions dans lesquelles est survenu le licenciement, 6 mois avant la fin de sa mission, sont brutales et vexatoires ; que l’audit n’a pas été réalisé contradictoirement de telle sorte qu’il n’a pas pu s’expliquer sur les faits reprochés ; qu’en l’absence de faute grave, la rupture anticipée du contrat d’expatriation devait respecter un préavis de trois mois conformément aux règles de la politique de mobilité internationale SHOW ; que faute d’avoir respecté les droits du salarié et ses propres engagements à reclasser le salarié à son retour d’expatriation, Axa a incontestablement causé un préjudice au salarié.

Les sociétés Axa répliquent que la demande de dommages-intérêts repose sur les mêmes éléments que ceux évoqués à l’appui de la demande d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. Y ne peut prétendre être indemnisé plusieurs fois au titre de la rupture de son contrat de travail.

Il appert que M. Y n’établit pas l’existence d’un préjudice distinct de celui causé par la perte injustifiée de son contrat de travail réparée par l’indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse de telle sorte que c’est à juste titre que les premiers juges l’ont débouté de sa demande à ce titre. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Pour infirmation de la décision entreprise, M. Y soutient essentiellement que Axa n’a pas émis, en violation de ses droits, des bulletins de paie conformes à la rémunération versée à compter de janvier 2017 ; que condamnée en référé à remettre des bulletins rectifiés conformes aux droits du salarié n’a que partiellement et tardivement exécuté la décision rendue fin juin 2018 et a tardé à exécuter la décision rendue en appel le 31 janvier 2019 en transmettant les derniers documents rectifiés qu’en juillet 2019.

Les sociétés Axa rétorquent que le salaire de référence dont bénéficiait M. Y avait pour seule finalité de permettre de maintenir les cotisations au titre des régimes de retraite en France ; que l’avenant au contrat de travail précise que la rémunération de référence est d’un montant annuel de 103.845 € brut auquel peut s’ajouter un bonus de 31.155 € ; que c’est sur cette base que la société Axa a cotisé au bénéfice de M. Y au titre des différents régimes de retraite auquel il était affilié ; que cette rémunération de référence ne saurait être confondue avec la rémunération perçue au niveau local en dollars singapouriens.

L’article L.8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation

d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail précise en son article 11 que 'l’entité d’origine maintiendra une rémunération cible de référence dans votre pays d’origine’ ; que 'à compter du 1er juin 2014, le salaire de référence brut annuel sera de 103.845 € et le bonus de référence cible brut sera de 31.155 €' ; que la rémunération de référence cible brut pourra être révisée par l’entité d’origine au cours de l’expatriation. Or par courrier du 28 février 2017 établi à Nanterre, la société Axa a notifié à M. Y selon lequel B C a 'le plaisir' de l’informer que, 'compte tenu de la qualité de votre contribution, la rémunération brute totale cible annuelle est augmentée de 6.750 euros et s’élève à 141.750 euros. La structure de rémunération sera la suivante : à partir du 1er janvier 2017, votre rémunération fixe brute annuelle s’élève à 109.038 euros, pour l’année 2017, votre STIC brute annuelle cible est de 32.712 euros.'

Il s’ensuit que le salaire de référence a été modifié et que les sociétés Axa ne sauraient prétendre de bonne foi qu’elles l’ignoraient et que les cotisations afférentes aux différents régimes de retraite pouvaient être calculées à compter du 1er janvier 2017 sans tenir compte de l’augmentation de ce salaire de référence. En conséquence, c’est intentionnellement que l’employeur s’est soustrait aux déclarations relatives aux salaires de M. Y depuis le 1er janvier 2017 et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci notamment auprès des différents régimes de retraite.

En conséquence, par infirmation du jugement déféré, il convient de condamner la société Axa France Iard à verser à M. Y la somme de 70.875 € net d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la liquidation de l’astreinte

La liquidation d’une astreinte consiste à la faire payer par le débiteur. L’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir.

Si la cour d’appel a fixé trois astreintes provisoires dans son arrêt du 31 janvier 2019, force est de constater qu’elle ne s’est pas réservée la liquidation de l’astreinte qui relève donc de la compétence du juge de l’exécution. Il convient donc de débouter le salarié de la demande à ce titre.

Sur la capitalisation des intérêts

En application de l’article 1343-2 du Code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée. C’est à juste titre que les premiers juges ont fait droit à cette demande.

Sur la remise des documents sous astreintes

Il convient de condamner la société Axa France Iard à remettre à M. Y un bulletin de salaire récapitulatif rectifié, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les frais irrépétibles

La société Axa France Iard sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M. Y la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la SA Axa France Iard à verser à M. D Y les sommes suivantes :

—  20.520,34 € brut de rappel de salaire au titre de la mise à pied,

—  2.052,03 € brut de congés payés afférents,

—  37.767,51 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  3.776,75 € € brut de congés payés afférents,

—  67.596,29 € net d’indemnité conventionnelle,

—  113.300 € net au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-15.127,01 € brut d’indemnité compensatrice de congés payés égale à 10% de sa rémunération, soit brut outre 1.512,70 € brut de congés payés afférents,

—  70.875 € net d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant

ORDONNE le remboursement par la SA Axa France Iard des indemnités de chômage versées à M.

D Y dans la limite de 6 mois,

ORDONNE à la société Axa France Iard de remettre à M. D Y un bulletin de salaire récapitulatif rectifié, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

DÉBOUTE M. D Y de sa demande de liquidation des astreintes ordonnées par la cour d’appel de Paris le 31 janvier 2019,

CONDAMNE la SA Axa France Iard aux entiers dépens,

CONDAMNE la SA Axa France Iard à verser à M. D Y la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT