Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 24 SEPTEMBRE 2021

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/14416 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCOVR

Décisions déférées à la Cour :

Arrêt du 16 septembre 2020- Cour de cassation – Pourvoi n° S 18-21.615 – Arrêt n° 441 F-D

Arrêt du 08 Juin 2018 – Pôle 5 Chambre 11 – Cour d’appel de PARIS – RG n° 16/19147

Arrêt du 12 avril 2016 – Cour de cassation – Pourvoi n° M 14-26.815-Arrêt n° 374 FS-D

Arrêt du 08 octobre 2014 – Pôle 5 Chambre 4 – Cour d’appel de PARIS – RG n° 14/05766

Jugement du 12 Février 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2012031951

DEMANDERESSE A LA SAISINE

S.A. ORANGE

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le n° 380 129 866

représentée par M^e Jean-Philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053

assistée de M^e Adrien GIRAUD, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : J003,

DEFENDERESSE A LA SAISINE

SA SFR – STE FRANCAISE DE RADIOTELEPHONE

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le n° 403 106 537

représentée par M^e X Y de l’AARPI Y-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125,

assistées de M^e Patrick HUBERT – Orrick, Herrington & Sutcliffe (Europe) LLP – avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P134 et M^e Malik IDRI – Orrick, Herrington & Sutcliffe (Europe) LLP
- avocat plaidant du barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Juillet 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DenisARDISSON, Président de la chambre.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Saoussen HAKIRI.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M. Denis ARDISSON, Président de la chambre, et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

1.'Depuis 2000, l’opérateur national historique de télécommunications France Télécom, devenu la société Orange, propose à ses clients une offre de téléphonie fixe pour leur résidence secondaire ('l’offre RS'), que le client peut suspendre lorsque sa résidence est inoccupée avec pour effet d’interrompre le paiement de l’abonnement.

2. A compter de 2006, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ('ARCEP') a imposé à la société Orange l’accès des opérateurs alternatifs à son réseau pour leur permettre de proposer aux particuliers des offres de téléphonie fixe et le régulateur a en outre réglementé l’offre de vente en gros de l’accès au service téléphonique ('l’offre VGAST') à laquelle la société SFR a souscrit.

3. Devenue le premier opérateur alternatif fixe, la société SFR a souhaité lancer une offre RS concurrente de celle de la société Orange et lui a réclamé le 21 avril 2010 l’aménagement de son offre de VGAST afin de permettre la suspension de la facturation de l’abonnement SFR lorsque le client final sur le marché de détail suspend son abonnement auprès de la société SFR et la mise en 'uvre d’outils de gestion en temps réel des commandes de suspension et de mise en service.

4. La société Orange ayant refusé la demande, la société SFR a saisi l’ARCEP en estimant que les

modalités tarifaires de la société Orange ne permettaient pas, en cas de suspension temporaire de la ligne fixe du client final, de suspendre le paiement des redevances mensuelles de l’offre VGAST, interdisant l’accès au marché de la téléphonie fixe des propriétaires de résidences secondaires et soutenant que le comportement de la société Orange était constitutif d’un abus de position dominante.

5. Aux termes de son compte-rendu du 27 septembre 2010, le comité VGAST a conclu que l’offre RS de l’opérateur Orange était réplicable, relevant par ailleurs que pour chacune de ses propres lignes abonnées à l’Offre RS, la société Orange supportait le coût complet de la ligne, à l’instar des opérateurs tiers au travers de l’Offre VGAST. Le régulateur a cependant relevé d’une part, la possibilité de faire évoluer l’offre VGAST afin de la rendre interruptible sur certaines lignes, mais avec la double conséquence de renchérir le tarif de l’ensemble des autres offres de gros d’accès, alors que le coût global subi par Orange pour son réseau restait inchangé, et que certaines lignes ne seraient plus rémunérées en totalité, et d’autre part que le report des coûts sur l’ensemble des produits de gros d’accès (dégroupage, Bitstream et VGA) avait pour conséquence de placer la société Orange bénéficiaire net du changement comptable qui en résulterait.

6. Le 29 septembre 2010, l’ARCEP a transmis à SFR une synthèse de l’analyse conduite par ses services quant à la réplicabilité de l’Offre RS par un opérateur non intégré14. L’ARCEP relève les arguments de SFR selon lesquels 'la marge de France Télécom ne saurait être positive sinon très faiblement, si bien qu’un opérateur alternatif n’a aucun intérêt à la répliquer financièrement'.

7. L’ARCEP a sollicité des opérateurs du marché, dont la société SFR, pour déterminer si une telle évolution était souhaitée avant de constater que tous y compris la société SFR s’opposaient à ce changement.

8. Le 24 avril 2012 la société SFR a assigné la société Orange devant le tribunal de commerce de Paris en dommages et intérêts sur le fondement des articles 1240 du code civil, L.'420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en lui reprochant des pratiques de ciseaux tarifaires résultant de son interdiction de suspendre l’offre de gros lorsque les résidences secondaires sont inoccupées et en rendant impossible la commercialisation rentable d’une offre équivalente, des pratiques de prix prédateurs dans la mesure où si la société Orange s’applique les mêmes conditions qu’à ses concurrents pour évaluer la rentabilité de l’offre RS, elle la commercialise à perte et enfin, des pratiques prohibées de ventes liées issues des contrats de la société Orange en application desquels les propriétaires de résidences principales sont contraints de s’abonner à l’Offre RS de l’opérateur.

9. Par jugement du 12 février 2014, la juridiction commerciale a retenu que la société Orange avait abusé de sa position dominante sur le marché de la téléphonie fixe résidentielle à destination des résidences secondaires par son interdiction d’offre de RS concurrente à la sienne et en conditionnant un abonnement sa propre offre de RS à la souscription d’un abonnement pour une résidence principale et condamné la société Orange à payer à la société SFR à verser 51.380.000 euros de dommages et intérêts ainsi que 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

10. Par un arrêt du 8 octobre 2014, la cour d’appel de Paris a infirmé ce jugement après avoir retenu que la téléphonie fixe résidentielle à destination des résidences secondaires ne constituait pas un marché pertinent et que la société Orange n’occupait pas une position dominante sur ce marché.

11. Sur pourvoi de la société SFR, la cour de cassation a, par un premier arrêt du 12 avril 2016 n°14-26.815, cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt du 8 octobre 2014 au visa des articles L. 420-2 du code de commerce et 1382 du code civil aux motifs, d’une part, de n’avoir pas recherché s’agissant de la substituabilité entre biens ou services du point de vue de la demande, s’il existait un groupe de consommateurs pour lesquels, en raison, notamment, de l’usage qu’ils en avaient et de son

coût, la faculté de suspendre l’abonnement en faisait un produit unique, non substituable par un autre produit, et d’autre part s’agissant de la substituabilité du point de vue de l’offre, ne pas expliquer si le test réalisé par la société SFR sur la base des hypothèses d’occupation des résidences secondaires retenues par la société Orange, ni préciser en quoi les éléments qu’il contenait ne permettaient pas d’établir une différence de coût, fût-elle variable, selon la fréquence et la durée des séjours, entre les offres classique et RS, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

12. Saisie sur renvoi de cassation, la cour d’appel de Paris a, par arrêt du 8 juin 2018, confirmé le jugement du 12 février 2014 sauf en ce qu’il a jugé que la société Orange a commis un abus de position dominante en liant son offre RS à son offre de résidence principale, débouté la société SFR de ce chef, et statuant à nouveau sur le montant des dommages et intérêts, condamné la société Orange à verser à la société SFR les sommes de 32.250.000 euros au titre du préjudice subi de 2010 à 2013, avec intérêts au taux légal à compter du 12 février 2014 et 20.700.000'euros au titre du préjudice subi de 2014 à 2016 avec intérêts au taux légal au jour de l’arrêt.

13. Sur pourvoi principal de la société Orange, la Cour de cassation a, par un second arrêt du 16 septembre 2020 n°18-21.615, cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt du 8 juin 2018 aux motifs qu’il n’a pas recherché, ainsi que la société Orange le soutenait, si 'l’opposition de la société SFR à la proposition de l’ARCEP formulée en avril 2010, qui, constatant que l’offre RS de la société Orange était réplicable mais ne permettait qu’une marge faiblement positive, envisageait de modifier les tarifs de l’offre VGAST afin d’améliorer cette marge, n’excluait pas que le refus opposé par la société Orange de suspendre le paiement de la redevance en cas de désactivation de l’abonnement par un client d’un opérateur alternatif soit qualifié de fautif'.

* *

PROCÉDURE SUR RENVOI DE CASSATION :

Vu la déclaration du 8 octobre 2020 de la société Orange pour la saisine de la cour d’appel de Paris désignée comme juridiction de renvoi en application des articles 1032 et suivants du code de procédure civile ;

* *

Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 31 mars 2021 pour la société Orange, afin d’entendre :

— dire la société SFR mal fondée en toutes ses demandes,

— débouter la société SFR de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société SFR à verser une somme de 300.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société SFR aux dépens de première instance et d’appel avec distraction, pour ceux d’appel, au profit de M^e Autier, conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

* *

Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 15 février 2021 pour la Société française du radiotéléphone afin d’entendre, en application des articles 1240 du code civil, L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne :

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la société Orange est en position dominante sur le

marché de gros de la VGAST, qu’elle est en position dominante sur le marché de détail de la téléphonie fixe à destination des résidences secondaires et s’est rendue coupable d’abus de position dominante consistant à pratiquer des ciseaux tarifaires et des ventes liées et condamné Orange à verser la somme de 51,38 millions d’euros au titre du manque à gagner résultant de l’absence de revenus liés aux résidences secondaires pour les années 2006 à 2013 outre les frais irrépétibles

— ajoutant au jugement,

— condamner la société Orange à verser la somme supplémentaire de 1,03 million d’euros correspondant à la correction de l’erreur matérielle du Tribunal de commerce sur le calcul du manque à gagner résultant de l’absence de revenus liés aux résidences secondaires pour les années 2006 à 2013,

— condamner la société Orange à verser la somme de 20,7 millions d’euros au titre du manque à gagner résultant, postérieurement au jugement, de l’absence de revenus liés aux résidences secondaires pour les années 2014, 2015 et 2016,

— condamner la société Orange à verser la somme de 27,6 millions d’euros au titre du manque à gagner résultant, postérieurement au jugement du Tribunal de commerce, de l’absence de revenus liés aux résidences secondaires pour les années 2017, 2018, 2019 et 2020,

— condamner la société Orange à verser la somme de 200.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Orange aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de M^e X Y conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

* *

La clôture de l’instruction a été ordonnée par le président à l’audience du 1^er juillet 2021.

SUR CE, LA COUR,

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré, aux décisions visées ci-dessus ainsi qu’aux écritures des parties.

I. Sur le bien fondé de la demande de dommages et intérêts d’après les conditions de l’abus de position dominante

14. Pour voir confirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’abus de position dominante de la société Orange résultant de son refus d’offre de RS concurrente à la sienne, mais majorer les dommages et intérêts alloués sur la base du taux du coût moyen pondéré du capital, et pour réclamer en outre, l’indemnisation de ses préjudices postérieurs au jugement, la société SFR se prévaut, d’abord, des motifs de l’arrêt de cassation du 16 septembre 2020 rapportés au paragraphe 13 ci-dessus pour conclure à l’existence d’un marché pertinent des offres de téléphonie fixe interruptible pour les résidences secondaires.

15. La société SFR soutient, ensuite, que les conditions de l’offre VGAST de la société Orange ne permettent pas aux opérateurs alternatifs de répliquer l’offre RS et déduit qu’en refusant la possibilité de suspendre son offre de gros, la société Orange commet à faute un effet de ciseau tarifaire consistant, soit dans une pratique de vente de services à perte selon que sur son marché aval, la société Orange suspend les paiements au profit du marché amont, ce qu’elle ne permet pas à la société SFR de faire, soit que sur le marché aval, la société Orange ne suspend pas les paiements au profit du marché amont.

16. Puis, relevant que la société Orange ne peut se prévaloir de l’une des causes d’exonération excusant son abus de position dominante, limitativement prévue, soit par l’article L.'420-4 du code de commerce, soit lorsque la restriction de concurrence ne trouve pas sa justification dans le comportement autonome des entreprises, la société SFR relève que la société Orange n’a pas même cherché à modifier son offre de détail ou proposé de compresser ses marges, alors que la jurisprudence communautaire retient l’applicabilité des règles de concurrence lorsque les dispositions sectorielles laissent aux entreprises qui y sont soumises la possibilité d’un comportement autonome susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.

17. La société SFR conclut que, victime des pratiques de la société Orange, il ne peut lui être reproché à faute de n’avoir pas souscrit à l’offre de l’ARCEP d’examiner les conditions de révision de l’offre VGAST, et qu’en tout état de cause, ce manquement n’est pas de nature à exonérer la société Orange de ses pratiques abusives et de l’obligation d’en réparer les conséquences.

18. Au demeurant, en application des Lignes directrices de la Commission sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (2002/C 165/03) prises en application des cinq directives du 7 mars 2002 régissant les réseaux et services de communications électroniques, ainsi qu’en vertu des articles 32-1, 37-1, 37-2, 38, et 38-1'I. du code des postes et des communications électroniques («'CPCE'»), l’ARCEP est seule compétente pour apprécier, décider et contrôler d’office ou à la demande des opérateurs, des règles ou des moyens permettant d’atteindre les objectifs de régulation des marchés des télécommunications électroniques et d’imposer des obligations aux opérateurs puissants sur ces marchés.

19. En exécution de ces prérogatives exclusives, et à la suite de la consultation publique qu’elle a engagée en juillet 2004, l’ARCEP a privilégié dans ses décisions du 27 septembre 2005 n°05-0277 et n° 2005-0571 la régulation des marchés de la téléphonie de détail par celle des marchés de gros et imposé à la société France Télécom de proposer aux opérateurs alternatifs des offres compétitives et globales de service téléphonique, puis dans sa décision du 4 mai 2006 n°06-0162, l’ARCEP a fixé dans le cadre des articles D.'311 et D.'312 du CPCE les modalités techniques et tarifaires de l’offre de vente en gros de l’accès au service téléphonique réglementées pour tous les opérateurs du marché, et que la société Orange notifie depuis 2007 à l’ARCEP huit jours avant sa mise en 'uvre.

20. Ainsi, et sans qu’il soit nécessaire de discuter à nouveau l’existence d’un marché pertinent de l’offre RS tranchée par la cour de cassation dans son arrêt du 16 septembre 2020, il est constant que cette offre est liée à la régulation de l’offre VGAST de la société Orange à tous les opérateurs alternatifs du marché.

21. Et tandis que dans son compte-rendu du 27 septembre 2010 précité au paragraphe 5 ci-dessus, l’ARCEP a constaté que l’offre RS de la société Orange était réplicable mais ne permettait qu’une marge faiblement positive, et qu’il est d’autre part constant que la société SFR s’est opposée à la proposition du régulateur d’envisager de modifier les tarifs de l’offre VGAST afin d’améliorer cette marge, il s’en déduit que la société SFR est mal fondée à rechercher la réparation d’un préjudice qui est résulté de son propre refus d’obtenir du régulateur qu’elle avait saisi les solutions de nature à y remédier, au besoin par l’exercice des voies de recours ouverte contre les décisions de celui-ci.

22. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a retenu l’abus de la société Orange de sa position dominante par son refus à la société SFR d’une offre de RS concurrente à la sienne, et la société SFR sera déboutée de l’ensemble de ses demandes.

II. Sur les frais irrépétibles et les dépens

23. La société SFR succombant au recours, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles, et statuant à nouveau de ces chefs y compris en cause de renvoi

sur cassation, elle sera condamnée aux dépens et à payer la somme de 100.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Ordonne la clôture de l’instruction ;

Infirme le jugement en toutes ses dispositions déférées ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la Société française du radiotéléphone de ses demandes ;

Condamne la Société française du radiotéléphone aux dépens de première instance et du recours dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la Société française du radiotéléphone à payer à la société Orange la somme de 100.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT