Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 17 MARS 2021

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/13533 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6253

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Octobre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU – RG n° F17/00674

APPELANT

Monsieur C D

[…]

31830 PLAISANCE-DU-TOUCH

Représenté par M^e H FERTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

INTIMEE

SELARL F.H.B – Administrateur judiciaire de Société V-MOTECH

[…]

[…]

n’ayant pas constitué avocat ou défenseur syndical

SELARL MJC2A – Mandataire judiciaire de Société V-MOTECH

09 Bouelavrd de l’Europe

[…]

n’ayant pas constitué avocat ou défenseur syndical

Société V-MOTECH

[…]

[…]

Représentée par M^e Noémie BIRNBAUM, avocat au barreau de PARIS, toque : D1945

PARTIE INTERVENANTE

AGS – CGEA IDF EST

[…]

UNEDIC

[…]

Représenté par M^e Florence ROBERT DU GARDIER de la SELARL SOCIETE DUPUY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0061

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre

Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 17 décembre 2020

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 17 décembre 2020

Greffier, lors des débats : M. Julian LAUNAY

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur C D a été engagé par la société V-MOTECH en qualité d’expert technique à compter du 1^er mars 2014 selon un contrat de travail à durée indéterminée.

Il était également associé fondateur de cette société.

La société relève de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseils.

Par lettre remise en main propre contre décharge du 26 janvier 2017, la société V-MOTECH a notifié à Monsieur C D sa mise à pied à titre conservatoire et l’a convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à un licenciement, l’entretien ayant été fixé au 7 février 2017.

Par lettre réceptionnée le 9 mars 2017, la société a notifié à Monsieur C D son licenciement pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de son licenciement et sollicitant le paiement de diverses indemnités et rappels de salaire, Monsieur C D a saisi le conseil de prud’hommes de Longjumeau, qui, par un jugement prononcé le 11 octobre 2018, a :

— dit que la clause de forfait jours était nulle,

— condamné la société V-MOTECH à lui payer la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens,

— débouté Monsieur C D du surplus de ses demandes,

— débouté la société V-MOTECH de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Monsieur C D a interjeté appel de ce jugement par une déclaration transmise au greffe par voie électronique le 29 novembre 2018.

Par jugement en date du 10 février 2020, le tribunal de commerce d’Évry a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société V-MOTECH, avec une période d’observation expirant le 10 août 2020 et a désigné la société MJ2CA en qualité de mandataire judiciaire et la société FHB en qualité d’administrateur judiciaire.

Par jugement en date du 20 juillet 2020, le tribunal de commerce d’Évry a prolongé la période d’observation pour une durée de six mois à compter du 10 août 2020.

Par exploit d’huissier en date du 31 juillet 2020, Monsieur C D a assigné en reprise d’instance le mandataire judiciaire, l’administrateur judiciaire ainsi que l’AGS.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré,

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a jugé nulle la clause de forfait annuel jours,

— fixer au passif du redressement judiciaire de la société les sommes suivantes :

* 15 000,00 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral subi en cours d’exécution du contrat de travail,

* 25 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 13 375,01 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 337,75 euros à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

* 3 822,83 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 5 295,61 euros au titre des journées de mise à pied à titre conservatoire (du 26 janvier 2017 au 9 mars 2017),

* 529,56 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférent,

* 40 486,65 euros en paiement des heures supplémentaires effectuées du 15 avril 2015 au 31 décembre 2016 ainsi que la somme de 4 048,66 euros au titre des congés payés y afférents,

*18 624,61 euros à titre d’indemnité relative à la contrepartie obligatoire en repos, ainsi que la somme de 184,24 euros au titre des congés payés y afférents,

* 22 750,00 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé conformément à l’article L.8221-5 du Code du travail,

* 20 013,48 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 10 mars 2017 au 9 septembre 2018, outre la somme brute de 2 001,34 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société V-MOTECH à lui régler la somme de 3000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera effectué par la SELARL JRF & ASSOCIES, représentée par Maître H FERTIER, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique, la société V-MOTECH demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que la clause de forfait jours était nulle et en ce qu’il a débouté Monsieur C D de ses demandes,

— réformer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, déboutée de sa demande reconventionnelle et condamnée aux dépens,

— à titre subsidiaire, fixer au passif de la procédure collective les créances suivantes :

*10 422,90 euros d’indemnité de préavis, et les congés payés afférents à 1 042,29 euros

*3 474,30 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— débouter Monsieur C D de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— fixer le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire sur le fondement d’un salaire de 3 471,30 euros

— à titre infiniment subsidiaire, si le licenciement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, ramener les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 10 422,90 euros,

— en tout état de cause, débouter Monsieur C D de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé, de sa demande de paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

— condamner Monsieur C D à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique, l’AGS demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré et débouter Monsieur C D du surplus de ses demandes,

— dire et juger que s’il y a lieu à fixation, la garantie de l’AGS ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale.

Monsieur C D fait valoir que :

— les relations de travail se sont déroulées de manière satisfaisante, malgré un nombre d’heures de travail très conséquent, jusqu’à ce qu’il sollicite, en juillet 2015, le bénéfice d’un congé de paternité suite à la naissance de son premier enfant, ce qui a été très mal perçu par le président de la société,

— au cours de son congé paternité, il a été sollicité à maintes reprises tant par téléphone que par courriel ; dès son retour, le 24 août 2015, la société lui a enjoint d’apposer sa signature sur une lettre d’avertissement, tout en refusant de lui en remettre un exemplaire,

— la mise à pied a perduré du 26 janvier au 9 mars, ce qui est manifestement excessif,

— il effectuait en moyenne 50 heures par semaine, outre qu’il était régulièrement privé de ses repos hebdomadaires,

— la société V-MOTECH a exécuté déloyalement le contrat de travail et ses agissements lui ont causé un important préjudice,

— la lettre de licenciement fait état d’un certain nombre de griefs imprécis, non datés et/ou prescrits, et en tout état de cause, infondés et injustifiés,

— il a été contraint d’accepter un travail dans la région toulousaine dans la mesure où il se devait de respecter la clause de non-concurrence dont il n’a pas été dispensé et qui lui interdisait de travailler dans la région parisienne,

— la convention de forfait est nulle et il est bien fondé à solliciter le paiement de 1185 heures supplémentaires accomplies entre le 15 avril 2015 et le 31 décembre 2016,

— la société V-MOTECH a intentionnellement essayé de ne pas rémunérer les heures supplémentaires et l’indemnité de travail dissimulé est opposable à l’AGS,

— il résulte du pacte d’associés que la société a expressément entendu faire application d’une clause de non-concurrence aux salariés détenant une participation au capital, il n’a pas violé la clause de non-concurrence et la société n’a pas manifesté sa décision de renoncer à son application.

La société fait valoir que :

— peu de temps après sa prise de poste, Monsieur C D a démontré une réticence vis-à-vis des instructions de la direction ; en effet, il n’a pas tardé à manifester un refus permanent de se conformer aux directives hiérarchiques, démontrant ainsi son malaise à travailler sous la houlette de ceux qu’il estimait être ses partenaires professionnels et donc ses égaux,

— il s’est vu notifier des observations et rappels à l’ordre à la suite de différents incidents,

— Monsieur C D échoue dans la démonstration de son préjudice moral, sa demande de congé de paternité a été formulée à la dernière minute, et sa demande de congés payés pour la période du 10 au 21 août 2015 n’a pas été formée en temps utile,

— le licenciement repose sur des faits réels, établis et matériellement vérifiables,

— elle a notifié à Monsieur C D un avertissement le 24 août 2015 et le salarié a été alerté à plusieurs reprises sur son comportement, notamment lors de ses entretiens annuels,

— elle n’a pas licencié Monsieur C D pour des faits prescrits, des événements plus anciens ont été relatés pour mettre en exergue la persistance du salarié à ne pas se conformer aux instructions et directives qui lui ont été données,

— l’attitude reprochée à Monsieur C D est d’autant plus grave que sa qualification professionnelle est importante et qu’il est co-fondateur de la société ; son attitude a eu des conséquences très néfastes sur l’ambiance, l’organisation et les résultats du service, ainsi sur l’image de la société,

— Monsieur C D ne rapporte pas la preuve du préjudice subi à la suite de son licenciement,

— si des heures supplémentaires ont été réalisées, elles ne l’ont pas été à la demande de l’employeur mais sont dues au manque d’organisation du salarié et le tableau récapitulatif succinct produit pour décompter de prétendues heures supplémentaires ne saurait suffire à établir l’existence d’heures supplémentaires,

— Monsieur C D a pu bénéficier d’un suivi régulier de l’organisation du travail et de la charge de travail et il ne s’est jamais plaint de sa surcharge de travail,

— Monsieur C D a violé la clause de non concurrence qui n’a pas été levée et lui restait applicable.

L’AGS fait valoir que :

— Monsieur C D ne produit aux débats aucun fait ou aucune preuve à l’appui d’accusation démontrant des agissements répétés, une dégradation de ses conditions de travail ou une atteinte à ses droits, à sa dignité, à sa santé physique ou mentale,

— compte-tenu d’une nouvelle réitération des faits reprochés et ce, en dépit des rappels à l’ordre répétés de l’entreprise depuis près de deux ans, au regard des différentes fautes professionnelles commises par Monsieur C D ayant conduit à ce que la société subisse un préjudice financier et de réputation important, la société n’a pas eu d’autre choix que de procéder à son licenciement pour faute grave,

— Monsieur C D ne justifie à aucun moment que la société lui a demandé de travailler sur ces plages horaires, ni du fait qu’il a effectivement travaillé pendant la totalité des durées dont il se prévaut,

— aucun élément ne démontre l’intention frauduleuse de la société pour caractériser le travail dissimulé,

— Monsieur C D n’a pas respecté la clause de non-concurrence.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 janvier 2021 et l’audience de plaidoirie s’est tenue le 4 février 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires

Il n’est pas contesté, en l’espèce, que la convention de forfait est nulle et les dispositions du Code du travail relatives à la durée légale du travail sont applicables.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même Code, l’employeur tient à la disposition de l’administration les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Monsieur C D était soumis à la durée légale de travail de 35 heures par semaine.

Il soutient qu’il effectuait entre 50 heures et 60 heures par semaine, outre le fait qu’il était régulièrement privé de ses repos quotidiens et hebdomadaires et qu’il a été contraint de travailler pendant son congé de paternité du 29 juillet 2015 au 8 août 2015.

Au soutien de sa demande en paiement des heures supplémentaires, il verse aux débats un tableau récapitulatif de son temps de travail du mois d’avril 2015 au mois de janvier 2017, des courriers électroniques qu’il a reçus ou envoyés sur la même période, entre 19h15 et 8h45, des courriers électroniques échangés pendant les week-ends et ses congés, des justificatifs de ses déplacements professionnels pendant le week-end, un tableau de répartition des heures d’envoi des courriers électroniques. Il produit également les attestations de Monsieur X, de Monsieur Y et de Monsieur Z, anciens collaborateurs, faisant état de nombreuses heures de travail accomplies par lui, notamment lors de missions organisées sur les sites de clients, ou lorsqu’une intervention urgente était requise.

Ce faisant , Monsieur C D présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société, qui se contente de critiquer la force probante des éléments communiqués par le salarié, de

mettre en avant la désorganisation de celui-ci et d’indiquer que les heures supplémentaires n’ont pas été réalisées à sa demande, n’apporte à la cour aucun élément pour justifier du temps de travail effectif du salarié.

Au vu des pièces communiquées, et notamment du tableau récapitulatif versé aux débats, et des circonstances de la cause, la cour retient que Monsieur C D a accompli 144 heures supplémentaires en 2015, 218 heures supplémentaires en 2016, et 19 heures supplémentaires en 2017, nécessaires à la réalisation de ses missions et ce, avec l’accord implicite de son employeur.

Il est ainsi bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 11 852,88 euros au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point et sa créance sera fixée au passif de la société.

Sur le repos compensateur

Monsieur C D sollicite l’application du contingent annuel légal de 220 heures, bien que la convention collective applicable fixe un contingent d’heures supplémentaires différent.

Il ressort des développements précédents qu’il n’a pas dépassé le contingent de 220 heures allégué, de sorte que le jugement déféré l’ayant débouté de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos sera confirmé.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité et l’exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l’article L. 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Aux termes des articles L. 4121-2 et suivants du Code du travail, l’employeur est tenu à l’égard de chaque salarié d’une obligation de sécurité qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité et protéger sa santé. Il doit en assurer l’effectivité.

S’agissant, en premier lieu, de la durée excessive de la mise à pied conservatoire alléguée par le salarié, il est patent que cette mesure a été prononcée pour le temps du déroulement de la procédure, qu’il n’est pas soutenu que les délais légaux de la procédure n’aient pas été respectés, de sorte que le caractère excessif de la durée de la mise à pied n’est pas démontrée.

Il résulte, par ailleurs, des développements précédents que Monsieur C D a accompli de nombreuses heures supplémentaires, qui n’étaient pas rémunérées, la société lui ayant appliqué une convention de forfait sans procéder à des entretiens d’évaluation de sa charge de travail. Si le salarié, qui ne communiquait pas à l’employeur les documents, pourtant sollicités, de ses temps de présence, a contribué, par sa propre défaillance à la réalisation de son préjudice, ce dont il sera tenu compte pour l’évaluation de celui-ci, cela ne dispensait pas la société de son obligation de contrôler la charge de travail de son salarié.

La cour relève, également, à la lecture des pièces communiquées, et notamment des courriers électroniques envoyés et reçus par Monsieur C D pendant son congé paternité, les week-ends et jours fériés, que celui-ci était très régulièrement sollicité, pendant ses jours de repos, par son employeur, étant précisé que le moyen tiré du caractère tardif de la demande de congé paternité ou de congés payés est inopérant, dès lors qu’il appartenait à l’employeur de refuser ces congés, le cas échéant.

La société V-MOTECH, qui n’a pas respecté, de manière réitérée, les temps de repos du salarié et n’a pas contrôlé sa charge de travail, a ainsi manqué à son obligation de sécurité et d’exécution loyale du contrat de travail, causant un préjudice moral au salarié, que la cour évalue à la somme de 2 000

euros.

Le jugement déféré ayant débouté Monsieur C D de cette demande sera infirmé et sa créance sera fixée au passif de la société.

Sur le licenciement

Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’établir la réalité des griefs qu’il formule.

Aux termes de l’article L.1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Il appartient à l’employeur d’établir qu’il n’a été informé des faits que moins de deux mois avant l’engagement des poursuites.

Un fait fautif, dont l’employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement, peut être pris en considération lorsque le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

Le point de départ du délai est constitué par le jour où l’agissement fautif est personnalisé, c’est-à-dire au jour où l’employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié. Ainsi, lorsqu’une enquête interne est diligentée aux fins de mesurer l’ampleur des fautes commises par un salarié, c’est la date à laquelle les résultats de l’enquête sont connus qui marque le point de départ du délai de deux mois.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée :

«Vous avez été convoqué par courrier recommandé le 26 janvier 2017 à un entretien préalable qui s’est tenu le 7 février 2017. Dans le courrier de convocation à entretien préalable, la Société vous signifiait votre mise à pied compte tenu de votre comportement.

Vous vous êtes présenté à l’entretien préalable seul, mais l’absence de toute explication de votre part ne nous a pas permis de modifier notre appréciation des faits. Nous avons donc décidé de vous licencier pour les motifs expliqués ci-après.

Les griefs reprochés par la société se rapportent à votre non-respect des directives données par votre supérieur hiérarchique, votre ingérence permanente sur des sujets pour lesquels vous n’êtes pas compétent malgré une interdiction clairement formulée, et les conséquences de ce comportement lors de la mission DAIMLER du 23 janvier dernier. Ceci ne peut plus aujourd’hui être toléré compte tenu de votre ancienneté, de votre poste et des risques que cela fait courir à l’entreprise.

Par contrat à durée indéterminée en date du 1^er mars 2014, vous avez été embauché en qualité d’Expert Technique. En tant qu’expert technique, et conformément aux entretiens d’évaluation tant trimestriels qu’annuels, vos fonctions étaient les suivantes :

— Accompagner les équipes sur les projets clients pour assurer la réussite des missions;

— Etre le relais pour les équipes s’il manque des ressources dans l’équipe ingénierie d’Essais;

— Rédiger le cahier des charges logiciels BMS + CDC potence d’acquisition;

— Faire évoluer les exigences en fonction des besoins client (actuels et futurs);

— Définir les spécifications techniques et méthodologiques correspondants aux CDC client;

— Anticiper les besoins techniques;

— Contribuer à la remontée hebdomadaire des faits marquants.

Votre rôle était donc un rôle pivot d’accompagnement des équipes et de suivi des projets.

La société a rapidement constaté que vous manifestiez un refus permanent de vous conformer aux directives hiérarchiques et n’a eu de cesse de vous rappeler à l’ordre.

Ainsi, et notamment, elle a dû vous rappeler vos obligations en matière de feuille de temps, feuilles de présence, informations sur les prises de congés pour vous et vos équipes afin de permettre une information maîtrisée et surtout facilement identifiable pour l’établissement de la paie. La Société vous a régulièrement rappeler à l’ordre pour que ces directives soient respectées. Elle vous expliquait également, par le biais de son assistante de gestion, vos obligations déclaratives en matière de facturation et de remboursement de frais pour éviter les risques de double-paiement, risque qui se sont déjà matérialisés comme vous le savez dans le dossier LOXAM.

La société a dû insister sur le fait qu’en tant que cofondateur de la société, il fallait montrer l’exemple sur ces sujets car cela donnait une mauvaise image à vos équipes.

La société a connu une croissance considérable depuis sa constitution en 2012 ce que vous ne pouvez ignorer en tant que cofondateur. Afin de maîtriser au mieux cette croissance, nous avons mis en place des processus de transmission de l’information sur les missions qui nous sont confiées.

Malheureusement et malgré des demandes répétées, la société a constaté que vous manquiez régulièrement à cette obligation, ce qui lui a causé de nombreux problèmes de suivi des dossiers.

La société vous a d’ailleurs adressé un avertissement sur ce point le 24 août 2015 au terme duquel elle indiquait qu’il était constant que l’organisation de votre service, les compte rendus, les rapports des contraintes rencontrées étaient inexistants ou purement verbaux. Elle attirait votre attention sur les conséquences dommageables de cette situation tant pour la qualité des prestations rendues à ses clients qu’au niveau du chiffre d’affaires et la maîtrise des coûts liés aux missions. Elle vous rappelait enfin que vous êtes le responsable d’une activité dont le développement est majeur pour la croissance et la pérennité de l’entreprise.

Dans le cadre de cet avertissement, elle vous signifiait de nouveau ses attentes de manière détaillée pour chaque projet suivi par vous et vos équipes et vous sommait de vous reprendre.

Ces demandes sont malheureusement restées lettre morte puisque postérieurement à cet avertissement, elle a dû constamment vous relancer pour que les directives hiérarchiques soient respectées.

Mieux encore, elle a constaté que votre comportement s’est dégradé.

Ainsi, et dans un premier temps, elle a constaté votre absence de préparation pour certaines réunions face à de gros clients historiques de l’entreprise. Cette absence de préparation a contribué à renforcer une impression déjà existante de laxisme dans la gestion de vos dossiers.

Dans un second temps, et ainsi qu’elle vous en a informé par courriel le 23 janvier 2017, la société a eu la désagréable surprise concernant la mission Chine de constater que vous aviez délibérément

ignoré les consignes pourtant stratégiques qui vous avez été communiquées, entraînant une absence totale de maîtrise du projet, une absence de livrable, de suivi du planning et des actions avec les équipes. En particulier, elle vous signalait que l’expédition du PEMS avait été bâclé et non géré, démontrant votre manque de professionnalisme pour répondre à un besoin client ainsi que votre refus d’écouter les directives qui vous sont transmises.

Enfin, dans un troisième temps, et de manière beaucoup plus grave, la société a été informée, à plusieurs reprises, de vos interventions répétées sur plusieurs sujets qui ne rentraient pas dans le champ de vos fonctions. Ces interventions n’ont eu de cesse que de causer des difficultés pour la société.

Dès septembre 2016, la société recevait un retour négatif du Groupe PSA en septembre 2016 sur vos remises en cause spontanée de programmes acceptés par le client et vous avez déjà indiqué que cela n’était pas acceptable.

Ceci ne vous a pas arrêté puisqu’en décembre 2016, vous êtes intervenu de manière inopinée et non autorisée causant une anomalie grave et dangereuse dans le VROAD1.2. Sans l’aval des personnes concernées gérant ce dossier suivant une fiche d’évolution dûment validée, vous avez fait le choix de démonter un disjoncteur différentiel du tableau électrique sans en informer qui que ce soit.

La société vous a immédiatement signifié, le 9 décembre, son mécontentement. Elle vous indiquait dans ce courriel que votre comportement était inacceptable, irresponsable et dangereux. Par ailleurs, elle vous interdisait de prendre toute initiative de modification matériel et software des produits sans accord préalable des personnes concernées et vous demandait de ne plus vous ingérer dans les équipes techniques de l’exploitation car cela mettait en péril la bonne marche de l’entreprise.

Vous étiez donc parfaitement informé des difficultés rencontrées par l’entreprise suite à votre comportement.

Néanmoins, vous avez fait le choix d’ignorer ces demandes ce qui a eu pour conséquences les événements dommageables du 23 janvier à KAUNTERTAL pour la mission DAIMLER.

En effet, le chauffeur F A vous avait averti, au chargement en Autriche, qu’il n’était pas judicieux de fixer le PEMS au sol à 30 cm environ de l’arrière du RDE Easy. Malgré l’avis des experts sur ce sujet, vous avez décidé de laisser le PEMS à terre derrière le véhicule alors que le RDE Easy dispose d’un emplacement spécifique pour celui-ci soit installé de manière sécuritaire. Vous avez par ailleurs laissé les sangles à terre et n’avait mis ni frein à main ni vitesse enclenchée sur le RDE Easy, laissant le PEMS complètement exposé. Postérieurement au passage de la Grave, les chauffeurs ont constaté, en ouvrant les portes, de nombreux dégâts tant sur le RDE Easy qui était abîmé tant à l’avant qu’à l’arrière sur le PEMS qui est aujourd’hui inutilisable.

Votre ingérence permanente et votre refus de prendre en compte les demandes répétées de changement de comportement formulées par vos supérieurs hiérarchiques causent aujourd’hui à la Société un préjudice financier et de réputation non négligeable.

En effet, les dégâts causés au PEMS provoquent un retard considérable dans l’exécution de nos missions et nous oblige à utiliser un outil de location. Pour votre parfaite information, la valeur de remplacement du PEMS est chiffrée à 115 900 euros.

Lors de l’entretien préalable, vous n’avez souhaiter apporter aucune explication et n’avez pas réfuté les griefs exposés par la Société, confirmant ainsi notre appréciation des faits.

Votre non-respect récurrent des directives transmises par votre supérieur hiérarchique directe, votre ingérence permanente et votre refus de vous remettre en question malgré vos responsabilités

professionnelles au sein de l’entreprise rendent la gestion d’une relation de travail impossible et entraîne une perte de confiance évidente en vos capacités.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture. Nous vous signalons à cet égard qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé.»

La cour observe, en premier lieu, que les pièces communiqués par l’employeur ne permettent pas d’établir que Monsieur C D est à l’origine de la décision de laisser le PEMS à terre derrière le véhicule lors du chargement en Autriche, étant précisé que la mission a été réalisée par une équipe composée de cinq personnes, y compris Monsieur C D, et que ni Monsieur A, chauffeur du camion, ni Monsieur B, collaborateur de l’appelant, ne mettent en cause ce dernier dans leurs témoignages. Dès lors, ce grief ne peut être imputé exclusivement au salarié, nonobstant sa qualité de pilote du projet.

De même, le courrier électronique du 31 juillet 2015, adressé au salarié en congés, est insuffisant à caractériser le grief tiré du défaut de respect des instructions en matière de facturation.

En revanche, les griefs tirés du manque de professionnalisme à l’occasion de la mission Chine au mois de janvier 2017 et du démontage du disjoncteur différentiel du tableau électrique au mois de décembre 2016 sont établis par les échanges de courriers électroniques du 23 janvier 2017 et du 6 au 9 décembre 2016.

La procédure de licenciement a été engagée le 26 janvier 2017, soit dans le délai de prescription de deux mois prévu à l’article L. 1332-4 précité, et la société V-MOTECH pouvait prendre en considération des faits antérieurs, dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

La cour relève, à propos des griefs antérieurs, que la société ne pouvait reprocher à Monsieur C D son départ en congé paternité et en congés payés au cours de l’été 2015, ni l’absence de préparation des réunions, de rapports et de comptes-rendus pendant cette période, d’autant qu’elle n’allègue pas s’être opposée à ce départ en congés et qu’elle a sollicité le salarié à plusieurs reprises en violation de son obligation de respecter son temps de repos. Dès lors, elle ne pouvait pas le sanctionner par un avertissement à son retour de congés pour ce motif.

Il ressort, toutefois, des éléments communiqués, et notamment des courriers électroniques adressés par l’employeur à Monsieur C D, que ce dernier, après l’été 2015, s’est trouvé défaillant dans l’organisation de ses missions (courrier électronique du 15 septembre 2016) et dans la communication des informations sollicitées par son employeur, malgré les demandes formées par ce dernier, qu’il s’agisse de ses feuilles de temps de présence et de ses absences (courriers électroniques du 7 octobre 2016, du 26 octobre 2016) ou du compte-rendu de ses missions (courriers électroniques du 26 février 2016, du 9 décembre 2016, du 20 décembre 2016).

Il se déduit de ces éléments que les griefs imputables à Monsieur C D et dont la réalité est établie (le manque d’investissement dans la mission Chine, le démontage du disjoncteur différentiel et l’absence d’organisation et de comptes-rendus) démontrent une désinvolture et un manque de rigueur fautifs, de nature à désorganiser la société, et justifiant le licenciement du salarié.

La cour relève, cependant, que ces manquements n’empêchaient pas le maintien du salarié dans l’entreprise, et ne permettaient pas de caractériser une faute grave.

En conséquence, le jugement déféré ayant débouté Monsieur C D de sa demande

d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmé.

Il sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur C D de ses demandes de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de licenciement.

Sur la mise à pied conservatoire

Seule, une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire. Monsieur C D peut donc prétendre au paiement des salaires qui ne lui ont pas été versés durant cette période, correspondant à la somme de 5 295,61 euros, outre les congés payés afférents.

Sa créance sera fixée au passif de la procédure collective de la société.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Il résulte des bulletins de salaire versés aux débats qu’à la date du licenciement, Monsieur C D percevait une rémunération mensuelle brute de 3 791,67 euros et il bénéficiait d’une ancienneté de 3 ans et 9 jours au sein de l’établissement.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Aucune faute grave n’étant retenue à l’encontre du salarié, l’employeur, qui l’a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur envers lui d’une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l’exécuter, soit trois mois en l’espèce.

Monsieur C D est ainsi bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 11 375,01 euros à ce titre, outre les congés payés afférents.

Sa créance sera inscrite au passif de la procédure collective de la société.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

Monsieur C D est également bien fondé à solliciter le paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement, correspondant à un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté, en application de l’article 19 de la convention collective.

Sa créance à ce titre, d’un montant de 3 822,83 euros, sera inscrite au passif de la procédure collective de la société.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Aucun élément produit aux débats ne démontre la réalité de l’intention frauduleuse de l’employeur de

recourir au travail dissimulé, d’autant que Monsieur C D ne communiquait pas à la société ses feuilles de présence.

Monsieur C D ne peut, en conséquence, qu’être débouté de sa demande de ce chef.

Sur la clause de non-concurrence

Aux termes de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

En l’espèce, l’article 11.2 du pacte d’associés daté du 15 avril 2015 stipulait une clause de non concurrence rédigée dans les termes suivants :

«  Chaque associé fondateur s’engage, pendant toute la durée du pacte et pendant une durée de dix-huit mois suivant la perte de sa qualité d’associé et/ou de mandataire social et/ou de salarié de l’une des sociétés du groupe ('), sur le territoire français ainsi que dans les pays où la société exercerait directement ou indirectement par l’intermédiaire de l’une de ses filiales une activité, à ne pas :

- exercer, directement ou indirectement, une activité concurrente de l’une des sociétés du groupe ;

- acquérir ou maintenir, directement ou indirectement, une participation dans le capital d’une société ayant une activité concurrente de l’une des sociétés du groupe ;

- débaucher ou employer le personnel actuel et futur de l’une des sociétés du groupe ;

- exercer en tant que salarié, dirigeant, consultant ou tout autre moyen une activité au sein d’un fournisseur ou d’un client de l’une des sociétés du groupe ;

- porter atteinte, de quelque manière que ce soit, à l’image de l’une des sociétés du groupe ;

étant précisé que pour les associés fondateurs qui sont salariés ou mandataires sociaux d’une société du groupe, l’engagement visé ci-dessus sera rémunéré mensuellement à hauteur de trente pour cent (30%) de la moyenne de la rémunération mensuelle dont l’associé fondateur aura bénéficié au cours des deux années ayant précédé la date de son départ du groupe. La société pourra en tout état de cause se libérer et libérer l’associé fondateur concerné de toute obligation au titre des engagements précédents en en donnant la mainlevée dans les 60 jours suivant la date de cessation des fonctions de salarié ou de mandataire social de l’associé fondateur concerné.

Pour les besoins du présent article, le terme « activité concurrente » désigne toute activité de bureau d’étude et service en ingénierie d’essais pour l’automobile. »

L’article 2 de l’avenant au pacte d’associés daté du 6 mars 2017, intitulé « modification de l’article 11.2 du pacte » stipulait :

« Le premier paragraphe de l’article 11.2 est modifié ainsi qu’il suit, la rédaction ci-dessous remplaçant purement et simplement la rédaction précédente étant précisé que les modifications apportées sont soulignées.

« Chaque associé fondateur s’engage, pendant toute la durée du pacte et pendant une durée de dix-huit mois suivant la perte de sa qualité d’associé et/ou de mandataire social et/ou de salarié de l’une des sociétés du groupe ('), sur :

- le territoire français ainsi que dans les pays où la société exercerait directement ou indirectement par l’intermédiaire de l’une de ses filiales une activité,en ce qui concerne H I et J I ;

- sur le territoire d’Ile de France, en ce qui concerne C D,

à ne pas :

(…) »

Les parties conviennent que la suite des stipulations de l’article 11.2 restera inchangée. »

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société n’avait pas donné mainlevée de la clause de non concurrence, qui liait les parties après la rupture du contrat de travail.

La cour observe que, contrairement à ses allégations non fondées, la société V-MOTECH ne démontre pas la violation de cette clause par Monsieur C D, étant précisé que le profil Linkedin du salarié ne fait état d’aucune activité professionnelle entre les mois de mars et de novembre 2017 et qu’au surplus, Monsieur C D verse aux débats la copie de son bulletin de salaire de la société Continental Automotive France, située à Toulouse, permettant d’établir qu’il y est entré le 20 novembre 2017, alors que son obligation de non-concurrence avait été restreinte à l’Ile de France par l’avenant du 6 mars 2017.

Monsieur C D est ainsi bien fondé à solliciter le paiement de l’indemnité prévue au pacte d’associés, d’un montant de 20 013,48 euros, étant précisé que cette indemnité est exclue de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, et que le salarié doit être débouté de sa demande de congés payés afférente.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur C D de sa demande d’indemnité au titre de la clause de non concurrence, et sa créance sera inscrite au passif de la société.

Sur la garantie due par l’AGS

Le présent arrêt est opposable à l’AGS CGEA Ile de France Est qui devra sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, étant précisé que la contrepartie pécuniaire due au titre de la clause de non concurrence est garantie, en l’espèce, dès lors que les versements étaient échus à la date du jugement d’ouverture et que les indemnités allouées aux titres de l’article 700 du code de procédure civile ne rentrent pas dans le champ de cette garantie.

Sur les frais de procédure

La société V-MOTECH, succombant à l’instance, sera condamnée aux entiers dépens, étant précisé que les dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ne sont pas applicables en l’espèce puisque, les parties ayant la faculté d’être représentées par un défenseur syndical, le ministère d’avocats n’est pas obligatoire.

La société V-MOTECH sera, en outre, condamnée à payer à Monsieur C D la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que la convention de forfait était nulle, et en ce qu’il a débouté Monsieur C D de ses demandes d’indemnité pour défaut de contrepartie en repos, d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité pour travail dissimulé,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe la créance de Monsieur C D au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société V-MOTECH aux sommes suivantes :

—  11 852,88 euros au titre des heures supplémentaires,

—  1 185,28 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail,

—  5 295,61 euros, de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

—  529,56 euros au titre des congés payés afférents,

—  11 375,01 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 137,50 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 822,83 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  20 013,48 euros au titre de la contrepartie à la clause de non concurrence pour la période du 10 mars 2017 au 9 septembre 2018,

Déboute Monsieur C D de sa demande de congés payés afférents à la clause de non concurrence,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA Ile de France Est qui devra sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, étant précisé que la contrepartie financière à la clause de non concurrence est garantie dès lors que les versements étaient échus à la date du jugement d’ouverture, et que les indemnités allouées aux titres de l’article 700 du code de procédure civile ne rentrent pas dans le champ de cette garantie,

Condamne la société V-MOTECH à payer à Monsieur C D la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions respectives,

Condamne la société V-MOTECH aux entiers dépens.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE