Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 13

ARRET DU 11 AVRIL 2023

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/02009 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBL2N

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Décembre 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 19/01115

APPELANTS :

Monsieur [F] [W]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Pierre LEVEQUE, avocat au barreau de Paris

Société MMA IARD

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Pierre LEVEQUE, avocat au barreau de Paris

Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Pierre LEVEQUE, avocat au barreau de Paris

INTIMES :

Madame [B] [K] épouse [S]

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par M^e Antoine CHRISTIN de la SELARL ANTOINE CHRISTIN AVOCAT, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Ayant pour avocat plaidant M^e Jonathan NEY, avocat au barreau des Hauts de Seine

Monsieur [L] [S]

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représenté par M^e Antoine CHRISTIN de la SELARL ANTOINE CHRISTIN AVOCAT, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Ayant pour avocat plaidant M^e Jonathan NEY, avocat au barreau des Hauts de Seine

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre, et Madame Estelle MOREAU, Conseillère, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre

Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre

Madame Estelle MOREAU, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 11 avril 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

Suivant acte authentique du 31 janvier 2005, M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] (les époux [S]), d’une part, M. [E] [S], d’autre part, et M. [P] [S] et Mme [V] [S], enfin, ont acquis en indivision, à raison d’un tiers chacun, un terrain constructible à [Adresse 7] aux fins d’y ériger un immeuble d’habitation.

Le 24 mars 2007, M. [E] [S], investi d’un pouvoir accordé par les autres propriétaires indivis lui conférant la qualité de maître d’ouvrage pour leur compte, a signé avec la société EMCR un acte d’engagement aux fins de construction d’un immeuble pour un montant de 358 000 euros.

Un litige est né entre les parties, les consorts [S] se plaignant de malfaçons et de l’abandon du chantier et le constructeur sollicitant le paiement du solde du prix des travaux.

Le 17 novembre 2008, la société EMCR a fait assigner M. [L] [S] et M. [P] [S] devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre en paiement d’une somme provisionnelle de 110 556,60 euros, procédure à laquelle les autres consorts [S] sont intervenus volontairement. Par ordonnance du 3 février 2009, le juge des référés a débouté les parties de leurs demandes de provision respectives et a ordonné une expertise afin de déterminer si des désordres existaient sur le chantier, le stade d’avancement de celui-ci et de faire les comptes entre les parties.

A la suite du dépôt du rapport d’expertise le 11 février 2011, les consorts [S], représentés par M. [F] [W], avocat, ont assigné la société EMCR devant le tribunal de grande instance de Nanterre par acte du 8 mars 2011.

Par jugement du 29 mai 2012, ledit tribunal, après avoir retenu un partage de responsabilité entre l’entrepreneur et M. [E] [S] pris en sa qualité de maître d’oeuvre, à raison de 50% chacun, a condamné la société EMCR à payer aux consorts [S] les sommes de :

—  110 084,59 euros au titre des travaux non réalisés

—  17 500 euros au titre des retards d’exécution,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  8 000 euros au titre des frais irrépétibles outre les dépens comprenant les frais d’expertise.

La société EMCR a interjeté appel de ce jugement.

Ladite société ayant été placée en liquidation judiciaire le 23 avril 2013, la Scp BTSG étant désignée en qualité de liquidateur judicaire, les consorts [S] ont régularisé une déclaration de créance à hauteur des causes du jugement.

Le 18 octobre 2013, M. [W] a fait assigner en intervention forcée devant la cour d’appel de Versailles la société Axa France Iard, assureur de la société EMCR.

Par arrêt du 9 mai 2016, la cour d’appel de Versailles, notamment, :

— a déclaré irrecevables en appel les demandes formées par les consorts [S] à l’encontre de la société EMCR et de la compagnie Axa France Iard,

— infirmant partiellement le jugement, a ordonné l’inscription au passif de la liquidation de la société EMCR représentée par la Scp BTSG en qualité de liquidateur judicaire, la créance chirographaire des consorts [S] se décomposant comme suit :

—  110 084, 59 euros HT au titre des défauts d’exécution et reprises des travaux,

—  8 750 euros au titre des pénalités de retard,

—  8 000 euros au titre des frais irrépétibles.

La cour a retenu la prescription de l’action en intervention forcée engagée à l’encontre de la société Axa France Iard aux motifs que les consorts [S] savaient que ladite société était l’assureur de la société EMCR depuis le 13 août 2009.

Elle a, en outre, considéré que le solde restant dû aux consorts [S] était de 136 288,29 euros mais a limité l’inscription de la condamnation au montant de la déclaration de créance au passif de la société EMCR.

C’est dans ces circonstances que par acte du 21 janvier 2019, les époux [S] ont fait assigner M. [W], la société anonyme MMA Iard et la société d’assurances mutuelles MMA Iard assurances mutuelles devant le tribunal de grande instance de Paris en responsabilité civile professionnelle.

Par jugement du11 décembre 2019, le tribunal de grande instance de Paris a :

— condamné in solidum M. [F] [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles à payer à M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

— débouté M. [F] [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles de leurs demandes reconventionnelles,

— condamné in solidum M. [F] [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles aux dépens qui pourront être recouvrés selon les modalités prévues à l’article 699 du code de procédure civile,

— condamné in solidum M. [F] [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles à payer à M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution par provision,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration du 23 janvier 2020, M. [W] et ses assureurs les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles ont interjeté appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 14 octobre 2022, M. [F] [W], la société anonyme MMA Iard et la société d’assurances mutuelles MMA Iard assurances mutuelles demandent à la cour de :

— déclarer recevable l’appel des sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu il :

— les a condamnés à’ payer a’ M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à’ compter du prononcé du jugement,

— les a déboutés de leurs demandes reconventionnelles,

— les a condamnés in solidum aux dépens, ainsi qu’à payer à’ M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

et, statuant à’ nouveau,

— débouter les époux [S] de leurs demandes,

— les condamner au paiement d’une somme de 5 000 euros a’ titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— subsidiairement, dire et juger que leur perte de chance ne pourrait s’apprécier que pour un pourcentage symbolique de la somme de 39 611,53 euros et plus subsidiairement de celle de 45 249,43 euros,

— condamner les intimés au paiement d’une somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux dépens.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 22 novembre 2022, M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] (ci-après, les époux [S]) demandent à la cour de :

in limine litis,

— juger que la déclaration d’appel des sociétés MMA Iard est dépourvue d’effet dévolutif et que la cour n’est donc saisie d’aucune demande de la part de ces dernières,

sur la responsabilité de M. [W] due à’ l’absence d’assignation de la société Axa France Iard :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

statuant à’ nouveau,

— condamner in solidum M. [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles, en qualité d’assureur de responsabilité civile professionnelle de M. [F] [W], à’ leur payer des dommages-intérêts résultant de la perte de chance de recouvrer les sommes qui leur sont dues auprès de la société Axa France Iard en qualité d’assureur de la société EMCR, à savoir :

— la somme de 45 179,43 euros,

— une somme correspondant au tiers des dépens de première instance en ce compris les

frais d’expertise judiciaire exposés dans l’affaire [S]/EMCR devant le tribunal de grande instance de Nanterre (RG n°11/03570),

sur la responsabilité de M. [W] due à l’absence d’assignation de M. [E] [S], en sa qualité de maître de l’ouvrage et de maître d''uvre :

à titre principal,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum M. [F] [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles à’ leur payer la somme de 40 000 euros a’ titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à’ compter du prononcé du jugement,

puis, statuant a’ nouveau,

— condamner in solidum M. [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles, en qualité d’assureur de responsabilité civile professionnelle de M. [F] [W], à leur payer la somme de 81 355,30 euros ou à’ tout le moins cellle de 53 869 euros de dommages-intérêts résultant de la perte de chance d’obtenir réparation de leurs préjudices subis de la part de M. [E] [S], en ses qualités de maître de l’ouvrage et maître d''uvre,

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum M. [F] [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles à leur payer la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du prononce’ du jugement,

en tout état de cause :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a

— de’bouté M. [F] [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles de leurs demandes reconventionnelles,

— condamné in solidum M. [F] [W] et les société MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles aux dépens qui pourront être recouvrés selon les modalités prévues à’ l’article 699 du code de procédure civile,

— les a condamnés in solidum à leur payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter M. [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles de l’ensemble de leurs prétentions, fins et conclusions,

— condamner in solidum M. [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles à leur payer une somme de 12 000 euros au titre de leurs frais irrépétibles d’appel,

— les condamner in solidum aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés par M. Antoine Christin, avocat au barreau des Hauts-de-Seine, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 13 décembre 2022.

SUR CE

Sur l’effet dévolutif de l’appel des sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles :

Les époux [S] font valoir l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel des sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles ne visant pas expressément, dans ledit acte, les chefs de jugement critiqués et ceux qui en dépendent, se bornant à mentionner 'appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués (annexe jointe)' alors qu’aucun empêchement technique ne justifiait le renvoi à une annexe. Ils estiment que les appelants sont mal fondés à se prévaloir des dispositions des arrêtés des 20 mai 2020 et 25 février 2022 postérieurs à la déclaration d’appel.

Les intimés répondent que le recours des sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles est régulier au vu de l’arrêté du 25 février 2022 confirmant que l’annexe fait corps avec la déclaration d’appel, étant relevé que l’annexe jointe à l’acte d’appel vise l’ensemble des chefs de jugement critiqués de la décision.

Le décret n°2022-245 du 26 février 2022, entré en vigueur le 27 février 2022, dont l’article 1er est applicable aux instances en cours en vertu de son article 6, 1°, a procédé à une réécriture de l’article 901 du code de procédure civile (art. 1er , 16°du décret), lequel est désormais le suivant 'La déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2°et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité,

1°La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle'.

L’arrêté du 25 février 2022 modifiant l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel, comporte un article 2 qui a modifié l’article 4 de l’arrêté du 20 mai 2020 et précise dorénavant, notamment que 'Lorsqu’un document doit être joint à un acte, ledit acte renvoie expressément à ce document'.

Le décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et l’arrêté du 25 février 2022 modifiant l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel sont immédiatement applicables aux instances d’appel en cours pour les déclarations d’appel qui ont été formées antérieurement à l’entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis, ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré.

Ces dispositions sont donc applicables à la déclaration d’appel du 23 janvier 2020, laquelle n’a pas été annulée et emporte effet dévolutif pour l’ensemble des chefs de jugement critiqués en son annexe.

Sur la responsabilité :

Sur la faute

Le tribunal a retenu diverses fautes de M. [W] en ce que :

— sur la prescription de l’action engagée contre la société Axa France Iard :

— M. [W] n’a eu connaissance de l’identité de l’assureur de la société EMCR qu’à l’occasion de la réponse à sa demande adressée par le liquidateur judicaire de la société EMCR le 4 octobre 2013 et seul M. [E] [S] détenait l’information qu’il avait obtenue à l’occasion de l’assignation en référé expertise délivrée à la société EMCR le 13 août 2009 concernant un autre chantier et sans l’intervention de M. [W], laquelle date a été retenue comme constituant le point de départ de la prescription de l’action engagée contre la société Axa France Iard,

— cependant, M. [W], qui ne justifie que de dires adressés à l’expert outre la demande formée, mais trop tardivement, auprès du liquidateur judiciaire, alors qu’il aurait manifestement pu engager des actions plus utiles et contraignantes pour identifier l’assureur de la société EMCR, a manqué à son obligation de diligence,

— sur la déclaration de créance : M. [W] a fait preuve d’imprudence en ne déclarant pas à la liquidation judiciaire de la société EMCR la créance regroupant la totalité des demandes faites à son encontre et en la limitant aux causes du jugement de première instance,

— sur l’absence de demande en paiement à l’encontre de M. [E] [S] : M. [W], qui représentait l’ensemble des consorts [S], a manqué à son obligation de conseil en n’informant pas les époux [S] d’un conflit d’intérêts au vu des conclusions d’expertise du 11 février 2011 concluant à un partage de responsabilité entre la société EMCR et M. [E] [S] en sa qualité de maître d’oeuvre et en ne leur conseillant pas d’agir en responsabilité à l’encontre de ce dernier.

Les appelants contestent toute faute de l’avocat, en faisant valoir que :

— M. [W] a accompli les diligences aux fins d’identification de l’assureur de la société EMCR au cours des opérations d’expertise puis à compter du placement en liquidation judiciaire de ladite société le 13 avril 2013, rendant nécessaires de telles démarches, mais également à l’occasion de la procédure d’appel, et les coordonnées de l’assureur ne lui ont été transmises que le 4 octobre 2013 par le liquidateur judiciaire, ce qui a permis la délivrance de l’assignation en intervention forcée de l’assureur devant la cour d’appel de Versailles,

— le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu l’absence de dommages au titre de l’insuffisance de la déclaration de créance,

— M. [W] a informé oralement les époux [S], au cours d’une réunion dans son cabinet après le dépôt du rapport d’expertise et à l’occasion de plusieurs échanges, de la possibilité d’assigner M. [E] [S], leur frère et beau-frère, mais ils y ont renoncé compte tenu de leurs liens familiaux et des avantages procurés par l’opération immobilière,

— il n’est pas justifié que M. [W] ait assisté les appelants dans l’accomplissement de la déclaration de créance.

Les époux [S] soutiennent que l’avocat a commis diverses fautes de nature à engager sa responsabilité professionnelle en ce que :

— M. [W] n’a pas interrogé son seul interlocuteur M. [E] [S] sur l’identité de l’assureur de la société EMCR, en a cependant été informé au cours des opérations d’expertise, à l’occasion du courriel que M. [E] [S] lui a adressé le 20 octobre 2009 et a manqué à son devoir de conseil et à son obligation de diligence en assignant tardivement la société Axa France Iard devant la cour d’appel de Versailles,

— l’avocat ne leur a pas conseillé de déclarer au passif de la liquidation de la société EMCR l’ensemble des sommes réclamées à son encontre, et non pas le montant des condamnations prononcées en première instance,

— M. [W], qui était en conflit d’intérêts et ne pouvait continuer à assurer la défense des consorts [S] en leur ensemble, ne les a ni informés ni conseillés sur la possibilité d’agir en responsabilité à l’encontre de M. [E] [S].

L’engagement de la responsabilité d’un avocat nécessite la démonstration d’une faute, d’un lien de causalité et d’un préjudice.

L’avocat agissant sur mandat ad litem, est tenu à une obligation de diligence, à une obligation d’information et à un devoir de conseil de l’ensemble des parties qu’il représente à la procédure.

Ainsi qu’en a jugé le tribunal, M. [W], chargé d’assurer la défense des intérêts des consorts [S] dans un litige les opposant à la société EMCR pour abandon de chantier, non conformité et malfaçons, et ayant formulé, à l’occasion de la procédure en référé engagée par la société EMCR le 17 novembre 2008, une demande d’expertise et de provision, se devait d’accomplir les démarches et procédures utiles pour identifier l’assureur de la société EMCR que la préservation des intérêts de ses clients lui commandait d’assigner en intervention forcée tant à l’occasion des opérations d’expertise ordonnées par le juge des référés, qu’au fond, à l’issue du dépôt du rapport d’expertise judiciaire.

Il est établi par les pièces versées aux débats que M. [W] a été informé par M. [E] [S] des coordonnées de l’assureur de la société EMCR à l’occasion de l’envoi d’un courriel du 20 octobre 2009 contenant en pièce jointe une ordonnance de référé du 15 octobre 2009 rendue dans un autre litige l’opposant à ladite société et à la société Axa France Iard.

M. [W] a donc commis une faute de diligence en n’assignant pas l’assureur de la société EMCR dès qu’il a obtenu ses coordonées, soit au cours des opérations d’expertise puis à l’occasion de la procédure engagée au fond.

La circonstance qu’au cours des opérations d’expertise il ait fait injonction à la société EMCR de communiquer les coordonnées de son assureur et qu’il les ait également sollicitées puis obtenues auprès du liquidateur judiciaire de ladite société est inopérante à écarter sa faute, qui est établie.

M. [W], qui assistait les consorts [S], a également manqué à son devoir de conseil en ne leur conseillant pas de déclarer leur créance à la liquidation judiciaire de la société EMCR à hauteur des demandes formulées devant le tribunal de grande instance et non pas des condamnations prononcées par celui-ci.

Son manquement à son devoir de conseil est tout autant caractérisé quant à la possibilité d’engager une éventuelle action en responsabilité envers le maitre d’oeuvre, dès lors qu’il lui appartenait d’informer les consorts [S] du conflit d’intérêts à assurer leur défense ensemble, alors que M. [E] [S], maitre d’ouvrage, avait été reconnu pour responsable de 50% des dommages en sa qualité de maitre d’oeuvre par le tribunal, et de la possibilité de rechercher la responsabilité de M. [E] [S], ce dont il ne justifie pas.

Sur le lien de causalité et le préjudice

Le tribunal a :

— écarté tout lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué s’agissant de l’identification de l’assureur en ce que les époux [S] ne démontrent pas, si la société Axa France Iard avait été assignée en temps utile, qu’il existait une chance certaine qu’elle puisse être condamnée à garantir la société EMCR, aucun élément n’établissant qu’il aurait pu être passé outre sur l’argumentaire tiré de l’absence de mise en oeuvre tant de la garantie 'dommages’ que de la garantie 'après réception’ et du volet 'responsabilité civile après livraison pour préjudice causé à autrui',

— jugé que le manquement commis au titre de la déclaration de créance n’a causé aucun dommage dès lors que la liquidation judiciaire de la société EMCR est impécunieuse,

— retenu qu’il n’est pas établi, au vu des attestations produites indiquant que les requérants auraient souhaité engager la responsabilité de M. [E] [S], de faible portée probatoire, mais également du montant des sommes en jeu que dument informés, les époux [S] auraient renoncé à agir à l’égard de M. [E] [S] et jugé, au vu des conclusions d’expertise, de l’analyse du tribunal de grande instance de Nanterre et de la cour d’appel de Versailles, de l’aléa tenant à l’engagement de l’action et à l’appréciation des juges, que la chance perdue doit être intégralement réparée par l’octroi d’une somme de 40 000 euros.

M. [W] et les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles soutiennent que :

— il n’est pas établi que la garantie de l’assureur aurait pu être mobilisée devant la cour d’appel de Versailles car aucun des volets de la police d’assurance souscrite par la société EMCR n’avait vocation à s’appliquer,

— le grief tiré de l’insuffisance de la déclaration de créance n’a causé aucun dommage aux époux [S] ainsi que l’a retenu le tribunal,

— il n’est démontré aucun préjudice en lien causal avec le prétendu défaut d’information des époux [S] quant à la possibilité d’assigner M. [E] [S],

— subsidiairement, seule la somme de 39 611,53 euros ou plus subsidiairement celle de 45 149,43 euros peut servir de base au calcul d’un éventuel préjudice, devant être analysé comme une perte de chance, auquel doit être appliqué un pourcentage qu’il revient à la cour d’apprécier, et la somme de 40 000 euros retenue par le tribunal est manifestement excessive en ce qu’il n’est pas établi que les époux [S] auraient effectivement décidé de se retourner contre leur frère et beau-frère puisqu’ils ne l’ont pas fait, alors même qu’ils connaissaient parfaitement la part de responsabilité qui lui était imputée tant par l’expert que par le tribunal.

Les époux [S] répliquent que :

— en leur qualité d’indivisaires à hauteur d’un tiers de l’immeuble, ils ont perdu une chance de recouvrer un tiers des sommes qui auraient été mises à la charge de l’assureur de la société EMCR si, d’une part, ce dernier avait été assigné en première instance et, d’autre part, la déclaration de créance avait été effectuée à hauteur des sommes réclamées en cause d’appel, et ont ainsi subi un préjudice évalué à 48 096,10 euros mais également un tiers des dépens de première instance en ce compris les frais d’expertise judiciaire,

— au vu des conclusions d’intimés n°3 de M. [W] devant la cour d’appel de Versailles, il existait une chance certaine que la société Axa France Iard garantisse la société EMCR au titre de la garantie contre les dommages matériels subis avant la réception,

— seule l’exclusion de la garantie des pénalités de retard aurait eu à s’appliquer, ce qui réduit leur préjudice à 45 179,43 euros,

— les attestations qu’ils produisent aux débats établissent qu’ils auraient agi contre M. [E] [S] en sa qualité de maitre d’oeuvre s’ils avaient été informés de cette possibilité, en sorte qu’ils ont perdu une chance de recouvrer un tiers des sommes auxquelles ce dernier aurait dû être condamné, soit 81 355,30 euros, leur perte de chance étant certaine et donc de 100%.

Lorsque, par la faute de son avocat, un justiciable a été privé de la possibilité d’introduire ou de poursuivre une action en justice, son préjudice s’analyse en une perte de chance d’obtenir satisfaction, laquelle doit être évaluée en reconstituant fictivement la discussion qui aurait pu s’instaurer entre les parties. La perte de chance est définie comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable et la réparation du dommage en résultant doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Le manquement de diligence de l’avocat a privé les époux [S] de la possibilité de voir juger recevable leur action en garantie à l’encontre de l’assureur de la société EMCR, que la cour d’appel de Versailles a jugé prescrite, et de voir statuer au fond. La perte de chance d’obtenir la garantie de l’assureur de la société EMCR doit être évaluée en reconstituant les débats au fond qui n’ont pu avoir lieu, ce à l’aune des dispositions légales qui avaient vocation à s’appliquer au regard des prétentions et demandes respectives des parties ainsi que des pièces en débat.

Dans ses écritures déposées devant la cour d’appel de Versailles, la société Axa France Iard concluait au rejet de sa garantie aux motifs qu’aucune des garanties souscrites dans la police d’assurance ( assurance dommages en cours de chantier, assurance légale obligatoire, assurances complémentaires après réception et assurances chef d’entreprise) n’avait vocation à s’appliquer. Elle soutenait en particulier que les retards d’exécution, malfaçons et non façons constatés par l’expert ne relèvent pas des dommages matériels couverts par la garantie, et qu’à supposer qu’ils puissent l’être, l’article 4.2 des conditions générales exclut les réparations et/ou remplacements rendus nécessaires par suite de l’absence d’exécution de travaux, qu’en outre, la garantie ne couvre que les dommages matériels et non pas le préjudice moral.

Les consorts [S] représentés par M. [W] concluaient au contraire à la mise en oeuvre de la garantie de la société Axa France Iard, faisant notamment valoir que la définition de dommage matériel est très restrictive en ce qu’elle ne prend pas en compte les malfaçons qui pourtant font subir des dégradations à certaines parties d’ouvrages et que la clause d’exclusion prévue à l’article 4.2 est nulle comme étant trop générale en ce qu’elle se réfère à des critères imprécis et des hypothèses limitativement énumérées et ne permet pas à l’assuré de connaître l’étendue de la garantie.

Au titre de la garantie assurance de dommages en cours de chantier, l’assureur s’engage à 'payer le coût de la réparation ou du remplacement des ouvrages, parties d’ouvrages, travaux d’aménagement ou réparation objet du marché de l’assuré et réalisé par celui-ci ou son sous-traitant lorsqu’ils ont subi ou menacent de subir, entre la date d’ouverture de chantier et celle de la réception, un dommage matériel à la charge de l’assuré en vertu des dispositions des article 1778 à 1790 du code civil'. Les conditions générales définissent le dommage matériel comme étant 'toute détérioration ou destruction d’une chose ou d’une substance'.

Les retards d’exécution, malfaçons et non façons relevés par l’expert ne relèvent pas des dommages matériels couverts par la police d’assurance tels qu’ils sont définis contractuellement et il n’est pas justifié que l’assiette restrictive de la garantie, indépendamment de toute clause d’exclusion, ait pu être jugée nulle. Les appelants échouent donc à démontrer une perte de chance réelle et sérieuse d’obtenir la condamnation de l’assureur de la société EMCR.

Le manquement de M. [W] à son devoir de conseil quant à la faculté d’exercer une action en responsabilité à l’encontre de M. [E] [S] en sa qualité de maitre d’oeuvre, retenue par le tribunal de grande instance, a privé les époux [S] de l’engagement d’une telle action. Cette perte de chance est réelle et sérieuse au regard des enjeux du litige, seule la moitié du dommage des consorts [S] ayant été réparée. Elle doit être évaluée, au vu de la circonstance que les époux [S] étaient parties au litige ayant donné lieu au jugement retenant dans des termes clairs et intelligibles la responsabilité de M. [E] [S] pour 50% du dommage, de leurs liens familiaux, et de l’attestation de Mme [U] [S] du 23 juin 2019 témoignant de la dégradation des relations des époux [S] avec M. [E] [S] depuis février 2011 mais également du fait que les époux [S] ont toujours privilégié le dialogue, à 30%.

La perte de chance de voir condamner, par la cour d’appel de Versailles, la société EMCR à hauteur de la somme de 136 288,29 euros si la déclaration de créance avait été faite à hauteur des demandes effectuées en première instance et non pas des condamnations prononcées par le tribunal de grande instance, est totale au regard de la motivation de l’arrêt du 9 mai 2016.

Le préjudice de perte de chance des époux [S] correspond à un tiers de 30% des condamnations, incluant celles au titre des frais irrépétibles, qui auraient dû être prononcées envers la société EMCR en cas de déclaration de créance correspondant au dommage subi, et qui auraient été identiques envers M. [E] [S], soit la somme de 14 429 euros (136 288,29 (solde que la cour d’appel de Versailles a reconnu être dû aux consorts [S], incluant les pénalités de retard et les travaux de reprise) + 8000 euros (indemnité de procédure) x 30% x1/3).

Il convient donc de condamner in solidum les appelants à payer aux intimés la somme de 14 429 euros avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, en infirmation du jugement.

Sur l’abus de procédure :

Les époux [S] étant partiellement fondés en leur demande, il n’est justifié aucun abus de procédure et la demande de ce chef a été pertinemment rejetée par les premiers juges.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées. Les appelants sont condamnés in solidum aux dépens d’appel avec les modalités de recouvrement de l’article 699 du code de procédure civile sans qu’aucune considération tirée de l’équité ne justifie leur condamnation au paiement d’une indemnité de procédure supplémentaire.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Dit que la déclaration d’appel emporte effet dévolutif pour l’ensemble des chefs de jugement critiqués en son annexe,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] de leur demande indemnitaire au titre de la perte de chance de recouvrer les sommes dues auprès de la société Axa France Iard en qualité d’assureur de la société EMCR, en ce qu’il a débouté M. [W], la société anonyme MMA Iard et la société d’assurances mutuelles MMA Iard assurances mutuelles de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et en ce qu’il les a condamnés in solidum aux dépens et au paiement d’une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant de nouveau,

Condamne in solidum M. [F] [W], la société anonyme MMA Iard et la société d’assurances mutuelles MMA Iard assurances mutuelles à payer à M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] une somme de 14 429 euros en réparation de leur perte de chance d’obtenir réparation de leurs préjudices subis de la part de M. [E] [S],

Déboute M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] du surplus de leurs demandes,

Déboute M. [L] [S] et Mme [B] [K] épouse [S] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. [F] [W], la société anonyme MMA Iard et la société d’assurances mutuelles MMA Iard assurances mutuelles aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés selon les modalités de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE