Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 3 SEPTEMBRE 2024

(n° / 2024, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06232 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFRC6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 janvier 2022 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° J2022000010

APPELANT

Monsieur [E] [K], en qualité de liquidateur amiable et de mandataire ad’hoc chargé de représenter la société BD & Co,

Né le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 9]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 4]

[Localité 6]

Représenté par M^e Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018,

Assisté de M^e Estelle FLOYD de la SELARL FLOYD & ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque : D 0402,

INTIMÉES

S.A.S.U. BPIFRANCE ASSURANCE EXPORT, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CRETEIL sous le numéro 815 276 308,

Dont le siège social est situé [Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée et assistée de M^e Denis GANTELME de l’ASSOCIATION OLTRAMARE GANTELME MAHL, avocat au barreau de PARIS, toque : R032,

S.A.S. RSM [Localité 8], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 792 111 783,

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée et assistée de M^e Laure GENETY de la SELEURL CABINET L, avocate au barreau de PARIS, toque : E0833,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 juin 2023, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présent lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE:

M. [E] [K] est l’un des associés fondateurs de la société Bernheim, Dreyfus & Co, devenue la société BD & Co, société de gestion de portefeuilles, ayant en particulier géré un fonds d’investissement spécialisé dans les stratégies dites 'de performance absolue’ relativement à des opérations de fusions-acquisitions en Europe et en Amérique du Nord.

Dans le contexte de son développement à l’international, la société a, le 24 juin 2014, souscrit auprès de Coface, aux droits de laquelle vient BPI France Assurance Export (ci-après BPI), un contrat d’assurance-prospection dont l’objet était de la garantir des pertes financières encourues du fait des frais engagés par ses soins, le cas échéant à perte, aux fins de prospecter une clientèle étrangère.

Souscrit pour une durée de 10 ans, le contrat devait être exécuté sur deux périodes consécutives :

— une période de garantie de 4 ans, courant du 1er avril 2014 au 31 mars 2018, durant laquelle Coface devait verser à la société BD & Co, à l’expiration de chaque exercice, une indemnité visant à financer les frais engagés pour la prospection sur la zone géographique couverte (les États-Unis, Israël, le Royaume-Uni et la Suisse), ladite indemnité étant calculée sur la base du solde débiteur d’un compte de liquidation comportant au débit les frais engagés et au crédit un pourcentage des recettes réalisées à l’export sur la zone géographique susvisée, dans les limites de la quotité garantie (en l’espèce, 65%),

— une période d’amortissement de 6 ans, courant du 1er avril 2018 au 31 mars 2024, durant laquelle la société BD & Co pouvait, le cas échéant, avoir à rembourser tout, partie, ou aucune des indemnités perçues en fonction des recettes réalisées à l’export sur la zone géographique contractuelle.

L’exécution du contrat a donné lieu, à l’occasion de la liquidation des deux premiers exercices de la période de garantie, au versement à la société BD & Co des sommes de:

—  54.990 euros au titre de l’exercice courant du 1er avril 2014 au 31 mars 2015, suivant décompte établi par Coface en date du 13 mai 2015,

—  53.071,20 euros au titre de l’exercice courant du 1er avril 2015 au 31 mars 2016, suivant décompte établi par Coface en date du 23 juin 2016, soit une somme globale de 108.061,20 euros.

Au cours d’une assemblée générale mixte en date du 30 juin 2016, les associés de la société BD & Co ont décidé la dissolution anticipée et la mise en liquidation amiable de la société, M.[E] [K], son président, étant désigné pour exercer les fonctions de liquidateur amiable.

Par courrier du 12 juillet 2016, Coface a enregistré la demande de résiliation de la garantie présentée par la société BD&Co, et lui a en conséquence notifié le passage anticipé du contrat en période d’amortissement et ce, à compter du 1er avril 2016, l’informant par ailleurs de la substitution de la société Bpifrance dans ses droits et obligations à compter de la fin de l’année 2016.

Aux termes des opérations de liquidation, la collectivité des associés de la société BD & Co a constaté la clôture de la liquidation, approuvant l’ensemble des opérations de liquidation, déchargeant M. [K] de son mandat de liquidateur amiable et lui en donnant quitus au cours d’une assemblée générale du 19 septembre 2016, le compte définitif de cette liquidation ayant fait ressortir un solde positif de 287.840 euros. Les formalités administratives afférentes à la clôture de la liquidation ont été dûment réalisées et la société BD & Co a été définitivement radiée du registre du commerce et des sociétés de Paris le 4 octobre 2016.

A l’expiration du premier exercice de la période d’amortissement ( 1er avril 2016-31 mars 2017) la société BD&Co n’a pas adressé à BPI l’état des recettes réalisées au cours de l’exercice et permettant de liquider son obligation éventuelle à reversement des avances consenties, les réclamations étant demeurées vaines, de sorte que BPI a 'résilié’ le contrat en application de l’article 8 des conditions générales et exigé, en vain, le remboursement total des sommes versées.

La société BD&Co n’ayant pas non plus informé la BPI de l’ouverture des opérations de liquidation amiable, ni de leur clôture, BPI a recherché la responsabilité de M. [K], à titre personnel, estimant qu’il avait commis des fautes qui l’obligeait à réparer son préjudice qui s’élevait à la somme de 108.061,20 euros et par acte du 3 décembre 2018, a fait assigner M. [K] devant le tribunal de commerce de Paris.

Par acte du 30 octobre 2019, M. [K] a fait assigner en garantie d’éventuelles condamnations la société RSM [Localité 8], qui exerce une activité d’expertise-comptable et de commissariat aux comptes, et qui avait au cours de l’année 2018, absorbé la société M. B.V. et Associés laquelle avait, les 10 septembre 2012 et 23 janvier 2013 signé avec la société Bernhein, Dreyfus &Co une lettre de mission, les deux sociétés ayant rempli, successivement, une ' mission de préparation des comptes annuels’ pour la société.

Le 20 février 2020, BPI a fait assigner la société BD&Co, prise en la personne de son mandataire M. [K], aux fins essentiellement de la voir condamnée à lui payer la somme de 108.061,20 euros.

Par jugement en date du 26 janvier 2022, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a joint les procédures nées de ces assignations, condamné M. [K] à indemniser la société BPI France Assurance Export de son préjudice, se décomposant, en une somme en principal de 108.061,20 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de l’assignation jusqu’à parfait paiement et de la capitalisation des intérêts, débouté M. [K] et la société RSM Paris de toutes leurs demandes, fins et conclusions à l’égard de la société BPI France Assurance Export, débouté M. [K] de sa demande de garantie dirigée contre la société RSM Paris, condamné M. [K] aux dépens et à payer 1.500 euros à la société BPI France Assurance Export et 1.500 euros à la société RSM Paris en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi, le tribunal a dit que la société BD&Co n’avait pas procédé aux déclarations de recettes contractuellement dues, ni informé Coface de sa décision de liquidation amiable et avait purement et simplement cessé son activité, que BPI était en conséquence fondée à mettre fin au contrat et à exiger le reversement des deux indemnités provisionnelles consenties soit un montant de 108.061,20 euros, que le bilan comptable de la société BD&Co arrêté au 6 septembre 2016 qui constituait l’arrêté des comptes tel qu’examiné et approuvé par l’assemblée générale extraordinaire de clôture de la liquidation faisait ressortir au passif une ligne comptable 'autres dettes Coface 54.990€ ', que le traitement comptable de cette somme avait fait l’objet d’échanges entre M. [K], son collaborateur et le cabinet comptable, que M. [K], en tant que liquidateur amiable, avait donc connaissance de l’existence du contrat Coface même si celui-ci était antérieur à sa désignation et qu’il aurait dû faire le nécessaire pour solder cette dette, dont il connaissait les conditions d’exigibilité, qu’en clôturant les opérations de liquidation sans apurer la dette, alors que la société aurait eu les moyens de la régler, M. [K] avait commis une faute et engagé sa responsabilité. S’agissant de l’action en responsabilité contre la société RSM Paris le tribunal l’a considérée forclose, l’assignation, qui n’avait été précédée d’aucun courrier, ayant été délivrée plus de 3 mois après que M. [K] ait été informé du sinistre et ce en contravention avec les stipulations de la lettre de mission.

Le 23 mars 2022, M. [K], pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société BD&Co et de mandataire ad hoc chargé de représenter la société BD&Co, a relevé appel de cette décision.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 juin 2023,

M. [K], pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société BD&Co et de mandataire ad hoc, demande à la cour:

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à indemniser BpiFrance de son préjudice se décomposant en une somme en principal de 108.061,20 euros, majorée des intérêts de retard au taux légal à compter de l’assignation jusqu’à parfait paiement, et de la capitalisation des intérêts, l’a débouté ainsi que la société RSM de toutes leurs demandes, fins et conclusions à l’égard de la société Bpifrance, à savoir, en ce qui le concerne de ses demandes tendant à condamner solidairement, et à tout le moins in solidum, la société Bpifrance et la société RSM à lui verser une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et de condamner solidairement, et à tout le moins in solidum, la société Bpifrance et la société RSM aux entiers dépens, débouté de sa demande de condamnation de la société RSM à le relever et le garantir de toute condamnation éventuelle à son encontre, l’a condamné aux dépens et à payer la somme de 1.500 euros à la société Bpifrance et 1.500 euros à la société RSM sur le fondement deeode de procédure civile,

— statuant à nouveau, à titre principal, rejeter la demande de la société Bpifrance tendant à le voir condamné au paiement de 108.061,20 euros, à titre subsidiaire condamner la société RSM à le relever et garantir de toute condamnation éventuelle prononcée à son encontre, en conséquence, rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires de la société Bpifrance et de la société RSM, condamner la société Bpifrance et la société RSM à lui payer la somme de 5.000 euros chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile, et de les condamner aux entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 8 mai 2023, la société BPI France Assurance Export demande à la cour de déclarer mal fondé l’appel de M. [K] en tant que dirigé à son encontre, l’en débouter, déclarer mal fondées les prétentions de la société RSM [Localité 8] dirigées contre elle, l’en débouter en toutes fins qu’elles comportent, confirmer purement et simplement le jugement en ce qu’il porte condamnation de M.[K] envers elle, y ajoutant, condamner M. [K] ou tout autre succombant à lui payer une somme complémentaire de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles, et le condamner ou tout autre succombant aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 5 décembre 2022, la société RSM [Localité 8] (ci-après la société RSM) demande à la cour, in limine litis, de juger l’action intentée par M. [K] irrecevable car forclose, en conséquence confirmer le jugement en ce qu’il a dit forclose l’action de M. [K] à son encontre et l’a débouté de sa demande de le garantir de toute condamnation éventuelle à son encontre, sur le fond, à titre principal, juger que la créance alléguée par la société BPI France n’est pas établie, en conséquence, infirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. [K] à indemniser BPI France Assurance Export de son préjudice se décomposant en une somme en principal de 108.061,20 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de l’assignation jusqu’à parfait paiement, et de la capitalisation des intérêts, infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [K] et elle même de toutes leurs demandes fins et conclusions à l’égard de BPI France Assurance Export, à titre subsidiaire, juger qu’elle n’a commis aucune faute, que le préjudice allégué ne lui est pas imputable, en toute hypothèse, débouter M. [K], intervenant tant à titre personnel qu’en sa qualité de représentant de la société BD & Co, de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions telles que dirigées à son encontre, et condamner tout succombant à lui verser la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

SUR CE,

— Sur la responsabilité de M. [K] en sa qualité de liquidateur amiable

M. [K] soutient, à titre principal, qu’il ne peut en aucun cas être considéré comme responsable du préjudice dont la société BPI se prévaut, dès lors que la créance alléguée n’était pas née à la date de clôture de la liquidation amiable de la société BD & Co, qu’il a parfaitement rempli ses fonctions de liquidateur amiable, à l’exclusion de toute faute pouvant engager sa responsabilité, que la réalité du préjudice allégué par BPI et son lien de causalité avec la faute qui lui est reprochée ne sont en toute hypothèse pas établis.

Il prétend, tout d’abord, que selon les stipulations du contrat certains événements (tels l’omission de remettre dans les 30 jours de l’expiration d’un exercice les documents nécessaires à l’établissement du compte d’amortissement ou la liquidation amiable de la société BD & Co) autorisent de plein droit, mais n’entraînent pas automatiquement l’annulation du contrat par BPI, que seule l’annulation du contrat une fois décidée et notifiée par BPI est de nature à entraîner pour la société BD & Co l’obligation immédiate de restituer l’intégralité des indemnités perçues et partant, à faire naître la créance y afférente et qu’en conséquence une telle créance ne peut exister au profit de BPI en l’absence d’annulation du contrat et, en toutes hypothèses, ne peut exister avant que celle-ci soit prononcée par BPI.

Il allègue que, contrairement à ce qu’affirme BPI, la jurisprudence a posé la règle selon laquelle la créance résultant, le cas échéant, du versement d’une indemnité provisionnelle par Coface dans le cadre d’un contrat d’assurance prospection ne naît qu’à la date de survenance des événements contractuels imposant à l’assuré de restituer lesdites indemnités, tels l’issue des opérations de prospection ou l’annulation du contrat, et que l’article 8 des conditions générales du contrat ne prévoit pas la résiliation automatique du contrat en cas de survenance des événements cités, mais autorise de plein droit la Compagnie à procéder à l’annulation du contrat.

Il précise que la résiliation du contrat, entraînant selon les propres termes de BPI l’obligation de restituer l’indemnité provisionnelle perçue, soit 108.061,20 euros, n’a été prononcée que le 19 juin 2017, soit 9 mois après la clôture de la liquidation de la société BD & Co, et qu’il en a eu connaissance le 2 août 2018, de sorte que la créance de BPI n’est née qu’après la clôture de la liquidation amiable.

Il ajoute qu’à supposer même que la créance alléguée par la société Bpifrance ait été exigible à la date de clôture de la liquidation de la société BD & Co, il n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité dans l’exercice de ses fonctions de liquidateur amiable, qu’en effet il n’était pas dirigeant de la société BD & Co lors de la conclusion du contrat, qu’il n’a ainsi ni négocié ni signé les conditions particulières, qu’il n’était donc pas informé de son fonctionnement précis et des sommes pouvant être dues à Coface dans ce cadre, raison pour laquelle il avait sollicité l’assistance de la société RSM dans l’exécution de sa mission de liquidateur amiable afin d’identifier précisément les éléments de passif de la société BD & Co aux fins de désintéresser l’intégralité des créanciers, ensuite que le traitement comptable des indemnités versées par Coface a fait l’objet d’échanges entre les sociétés BD & Co et RSM, ce qui démontre sa bonne foi, la diligence et le sérieux dont il a fait preuve, car s’il avait bien connaissance de l’existence du contrat, il n’avait pas de certitude, comme les autres associés, quant à son traitement comptable.

Il considère que le tribunal a fondé sa décision sur une lecture erronée des comptes liquidatifs de la société BD & Co établis par la société RSM et sur lesquels il s’est appuyé dans l’exécution de sa mission de liquidateur amiable, ceux-ci ne faisant apparaître aucune dette correspondant aux indemnités versées par Coface à la date de leur arrêté, soit au

6 septembre 2016, celles-ci étant considérées comme un produit définitif acquis à la société BD&CO à la date de la liquidation au contraire des comptes annuels de l’exercice 2015, la société RSM ayant manifestement modifié son analyse des indemnités litigieuses entre ces deux exercices, ainsi que l’établit la consultation réalisée par un expert judiciaire qu’il verse aux débats.

Il ajoute qu’en toute hypothèse BPI échoue à rapporter la preuve, qui lui incombe, de la matérialité du préjudice qui serait directement résulté de la faute consistant à avoir omis la créance de BPI dans le cadre des opérations liquidatives, une telle faute ne pouvant avoir eu pour effet de faire perdre à BPI le bénéfice de cette créance et la possibilité de la recouvrer puisque BPI conserve toujours la faculté d’agir à cette fin à l’encontre tant de la société BD & Co que de ses associés, ce qu’elle n’a pas fait, se contentant en première instance de demander au tribunal de constater sa créance sur la société BD&Co sans demander la condamnation de celle-ci.

La BPI réplique que sa créance était née à la date d’ouverture et donc de la clôture des opérations de liquidation, que les indemnités provisionnelles versées par Coface sont des avances qui font naître une créance de remboursement même éventuelle qui prend naissance au moment du versement de l’avance, que la résiliation du contrat qui oblige l’assuré à restituer cette avance ne fait donc pas naître la créance, qu’elle en modifie simplement la nature, que la créance de simplement éventuelle devient certaine et exigible, que M. [K] ne pouvait ignorer, en sa qualité de président, puis de liquidateur amiable de la société, ni l’existence de la dette, avance remboursable sous conditions, ni son exigibilité anticipée du fait de la cessation d’activité de la société consécutive à la décision prise de la dissoudre et de la liquider amiablement. Elle explique que sur un plan comptable les

indemnités provisionnelles sont inscrites dans un compte ' autres dettes assimilées à des emprunts’et que ce n’est que si elles restent acquises à l’assuré en fin de contrat que ces

indemnités deviennent un produit et sont portées comme telles au crédit d’un compte

' autres produits exceptionnels sur opération de gestion'.

Elle prétend également qu’à supposer même, que sa créance ait pris naissance à la date de la résiliation du contrat, la responsabilité de M. [K] resterait engagée puisqu’il n’ignorait ni l’existence des indemnités provisionnelles versées, ni leur nature (avances remboursables sous conditions), ni le droit pour la Coface de résilier le contrat par suite de la liquidation amiable de l’assuré et de réclamer le remboursement des avances consenties et qu’il ne l’a pas tenue informée de cette cessation d’activité et a clôturé les opérations de liquidation sans l’interroger sur la décision qu’elle était autorisée à prendre et sans même provisionner le montant des avances perçues.

Elle allègue que la faute est établie, que son préjudice correspond au montant des deux indemnités provisionnelles et que le lien de causalité l’est tout autant puisque compte tenu du solde positif de 287.840 euros sa créance aurait pu être réglée.

Elle précise que, contrairement à ce qu’indique M. [K], elle a sollicité la condamnation de la société en première instance, qu’en toute hypothèse son droit d’agir contre le liquidateur subsiste, qu’elle ne connaît pas le nom des associés et ne sait pas ce que chacun a pu percevoir indûment.

La société RSM [Localité 8], qui soulève l’irrecevabilité de la demande subsidiaire de garantie formée par M. [K], fait valoir s’agissant de la demande de BPI qu’il n’est pas justifié pas d’une créance certaine liquide et exigible, que l’annulation du contrat a été notifiée le 19 juin 2017, soit postérieurement à la clôture des opérations de liquidation judiciaire et à la radiation de la société du RCS, de sorte que la créance n’était pas exigible au moment des opérations de liquidation amiable et surtout que BPI aurait dû diriger son action contre la société BD&Co puisqu’il appartenait à cette dernière d’informer la Coface de la procédure de liquidation amiable comme l’article 7 du contrat lui en faisait l’obligation, ce manquement contractuel commis par BD&Co étant directement à l’origine du dommage subi par BPI, que la créance alléguée est contestable dans son principe et son quantum, le contrat étant passé en mode amortissement anticipé et le montant des sommes à rembourser correspondant à un pourcentage des recettes dans la limite des indemnités perçues et non encore reversées, qu’enfin, à supposer que la créance invoquée par BPI ait été exigible au moment des opérations de liquidation amiable, l’indemnisation de BPI serait à la mesure d’une perte de chance d’être payée.

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions. Aucune demande n’étant formée à l’encontre de la société BD&Co, représentée par M. [K], laquelle n’émet non plus aucune prétention au sens du texte précité, la cour examinera seulement la question relative à la responsabilité de M. [K] recherchée en sa qualité de liquidateur amiable sur le fondement de l’article L237-12 du code de commerce ainsi que, le cas échéant, celle relative à la recevabilité et au bien fondé du recours en garantie engagé par M. [K] à l’encontre de la société RSM [Localité 8], étant précisé que les développements relatifs à la responsabilité de la société BD&Co et à l’existence d’actions possibles à mener contre elle et ses associés sont inopérants dès lors que l’action engagée contre M. [K], en sa qualité de liquidateur amiable, n’est pas subsidiaire aux deux précitées.

L’article L237-12 du code de commerce dispose que 'Le liquidateur est responsable, à l’égard tant de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes par lui commises dans l’exercice de ses fonctions. L’action en responsabilité contre les liquidateurs se prescrit dans les conditions prévues à l’article L225-254.'.

BPI, qui se trouve aux droits de Coface, reprochant au liquidateur amiable d’avoir clôturé les opérations de liquidation amiable sans avoir pris en compte sa créance issue du contrat d’assurance prospection souscrit par la société BD&Co en 2014, il convient liminairement de rappeler les principales dispositions de cette convention.

Les conditions générales du contrat conclu avec Coface stipulent:

— à l’article 4, intitulé 'établissement du compte d’amortissement’ :

'À l’expiration de chaque exercice du contrat, il est établi un compte d’amortissement pour chacun des exercices de la période de garantie ce compte reprend:

a) au débit: les dépenses visées à l’article 2 comptabilisées dans les écritures de l’assuré pendant l’exercice considéré et ayant fait l’objet d’un paiement demeurant à sa charge,

b) au crédit: un pourcentage (appelé taux d’amortissement) fixé aux conditions particulières des recettes définies aux conditions particulières provenant des opérations d’exportation réalisées par l’assuré pendant l’exercice considéré sur la zone géographique couverte par le contrat [….]'.

— à l’article 5 'intitulé liquidation du compte d’amortissement':

Le compte d’amortissement est liquidé à titre provisoire à l’expiration de chaque exercice sauf en ce qui concerne l’exercice final qui donne lieu à une liquidation définitive. Les liquidations successives s’effectuent dans les conditions ci-après :

a) au cours de la période de garantie [….]

b) au cours de la période d’amortissement, l’assuré doit reverser l’intégralité des sommes apparaissant au compte et correspondant au pourcentage de recettes défini à l’article 4-2b ci dessus, dans la limite du montant des indemnités perçues et non encore reversées

Les indemnités versées à l’assuré conservent jusqu’à la liquidation définitive, un caractère d’avance et sont appelées 'indemnités provisionnelles'( mis en gras par la cour).

L’article 6,'résiliation de la garantie,' prévoit que la garantie peut être résiliée par l’accord des parties ou par décision de la Compagnie.'La résiliation de la garantie prend effet sauf disposition contraire précisée par avenant en fin d’exercice, le contrat ne s’en trouve pas pour autant interrompu, la période d’amortissement fixée aux conditions particulières entrant en vigueur par anticipation'.

L’article 7 énonce les diverses 'Obligations de l’assuré', parmi lesquelles:

'4 – Par la suite, l’Assuré informe la Compagnie, sans délai, de tout acte ou de tout fait de nature à modifier la consistance du risque garanti ou la conduite des opérations de prospection envisagées. Il s’engage notamment à informer sans délai la Compagnie:[…] – de tout changement intervenu dans ses structures[….]

5 – L’Assuré remet dans les 30 jours suivant l’expiration de chaque exercice un relevé des dépenses et des recettes réalisées au cours de cet exercice permettant d’établir le compte d’amortissement visé à l’article 4 ci-dessus[….].'

Enfin, l’article 8, intitulé 'Sanctions des obligations', stipule que:

'1-Toute inobservation des dispositions des Conditions Générales et Conditions Particulières du contrat autorise de plein droit la compagnie à procéder à l’annulation du contrat . Il en est de même: [….] f) en cas de liquidation judiciaire ou amiable de l’Assuré, en cas de cessation totale ou partielle d’activité, de cession de tout ou partie des actifs de l’Assuré [….].

2- L’annulation du contrat libère la Compagnie de ses engagements et entraîne pour l’Assuré l’obligation immédiate de restituer l’intégralité des indemnités provisionnelles qu’il a perçues, déduction faite des reversements intervenus, les primes versées par l’Assuré n’en restant pas moins acquises à la Compagnie'.

M. [K] conteste avoir été le dirigeant de la société BD&Co lors de la souscription du contrat en 2014, la cour relevant toutefois que dans la lettre de mission adressée par la société MBV&Associés le 10 septembre 2012 à l’attention de MM. [E] [K] et [X] [D]', à la société Bernheim Dreyfus &Co ( BD&Co) mentionne

que 'la société est dirigée par [B] [M], [E] [K] et [X] [D]'.

Quoiqu’il en soit, il n’est pas contesté que M. [K] était le président en exercice de la société BD&Co à la date du 30 juin 2016 lorsque l’assemblée générale a décidé, sur son rapport, sa dissolution et sa mise en liquidation amiable et qu’il a été nommé liquidateur amiable. Il résulte également des échanges intervenus en mars 2016 avec la société d’expertise comptable RSM, qui clôturait les comptes de l’exercice 2015 et préparait les opérations de liquidation amiable devant être votées par l’assemblée générale, que le sort à réserver à la somme de 54.990 euros versée au titre du contrat Coface a été abordé.

Ainsi, le 7 mars 2016, un préposé de la société RSM a adressé un courriel à M. [K] et M. [D] indiquant ' nous avons deux questions en suspens afin de clôturer les comptes 2015 de la société:

— le compte courant de M. [D] est débiteur de 20K€. Ci-joint il conviendrait de trouver des frais pour compenser ou bien on considère qu’il s’agit de salaire '

— Coface : Pouvez vous nous en dire plus sur la subvention de la Coface ' Quel est le projet ' Et en vue de la liquidation de la société , le capital restant sera considéré comme un produit pour la société'

M. [D] a répondu le même jour sur le problème du contrat Coface, M. [K] étant en copie, qu''il s’agit d’une assurance prospection à l’international. Vous trouverez ci-joint le contrat en question. Selon ma compréhension , il s’agit effectivement d’un produit dans l’hypothèse que vous évoquez mais je vous laisse le soin de faire votre propre jugement sur la base du contrat'.

Le 8 mars 2016, le préposé de la société RSM a répondu à M. [D] ' je regarde et reviens vers vous'.

M. [K], quand bien même il n’a pas signé le contrat avec Coface, était donc parfaitement avisé de l’existence de ce contrat et des questions comptables qui se posaient à propos des indemnités reçues et ce plusieurs mois avant l’assemblée générale ayant décidé de la liquidation amiable de la société. Il lui appartenait en sa qualité de liquidateur amiable de veiller à l’application des dispositions contractuelles engageant la société BD&Co.

La période de garantie du contrat a en pratique été constituée de deux exercices, aux termes desquels, la société BD&Co a reçu à titre d’avances provisionnelles la somme de 54.990 euros, le 13 mai 2015, laquelle a été inscrite au bilan dans la rubrique ' autres dettes’ et celle de 53.071,20 euros, reçue en banque le 28 juin 2016, soit 2 jours avant la décision de dissolution, laquelle a été passée, selon les explications de la société RSM, directement en compte de résultat, les deux sommes étant finalement rattachées dans les comptes de liquidation à des 'produits financiers divers’ .

Le 30 juin 2016, l’assemblée générale de la société BD&Co après avoir entendu la lecture du rapport du Président a décidé de la dissolution anticipée de la société à compter de ce jour ainsi que sa mise en liquidation amiable et désigné M. [K] en qualité de liquidateur amiable.

Entre l’assemblée générale du 30 juin 2016 et celle du 19 septembre 2016 ayant clôturé les opérations de liquidation et à l’issue de laquelle le boni de liquidation a été distribué aux associés, la BPI a adressé le 12 juillet 2016 un courrier à la société BD&Co, ainsi libellé 'A la suite de votre demande et après liquidation des comptes du 2ème exercice ( 01/04/2015 -31/03/2016) nous vous informons que la décision a été prise de résilier la garantie faisant l’objet du contrat cité en référence. Votre contrat est donc passé en période d’amortissement à compter du 01/04/2016 pour une durée de 72 mois. Par ailleurs nous vous adressons ci-joint un projet d’avenant en 2 exemplaires concernant le changement de raison sociale de l’assuré'.

Il ressort des termes de ce courrier, non contestés, que la société BS&Co a sollicité la résiliation de 'la garantie', à une date non précisée mais nécessairement antérieure au 12 juillet 2016, ainsi que l’y autorisait l’article 6 des conditions générales du contrat et que BPI en a pris acte. Cette résiliation de la garantie n’a pas mis fin au contrat, l’article 6, dont les termes ont été précédemment rappelés stipulant que le contrat ne se trouve pas interrompu par la résiliation de la garantie, la conséquence de la résiliation étant l’entrée en vigueur par anticipation de la période d’amortissement. Ainsi, à la suite de cette résiliation le premier exercice de la période d’amortissement courait du 1er avril 2016 au 31 mars 2017. Or, le contrat prévoit expressément qu’en période d’amortissement la société BD&Co pouvait avoir à rembourser tout ou partie des indemnités perçues en fonction des recettes réalisées à l’export sur la zone géographique contractuelle.

A l’issue de la première période d’amortissement faisant suite à la résiliation de la garantie, c’est à dire en mars 2017, BPI aurait donc dû disposer de l’état des recettes réalisées au cours de l’exercice afin de fixer le sort des avances consenties en vue d’un éventuel remboursement. Par courriers des 3 avril 2017,11 mai 2017 et par message électronique du 3 avril 2017, BPI a demandé à la société de produire les documents nécessaires à l’arrêté des comptes, puis lui a indiqué qu’elle ferait application de l’article 8 des conditions générales et procéderait à la résiliation du contrat, qui entraîne l’obligation de restituer les indemnités provisionnelles perçues, soit 108.061,20 euros si les documents ne lui parvenaient pas sous huitaine.

C’est dans ce contexte que BPI, n’ayant pas obtenu de réponse à sa demande de communication de pièces, a par courrier du19 juin 2017 adressé à M.[K] BD&CO, dénoncé le contrat, en ces termes 'Conformément aux dispositions de l’article 8 des Conditions Générales, le contrat cité en référence est résilié. La présente lettre constitue la notification officielle de cette décision. La résiliation du contrat dégage la société Bpifrance Assurance Export de toute obligation à l’égard de votre société et entraîne l’obligation de votre part de restituer l’indemnité provisionnelle perçue, soit EUR 108.061,20.'

Si ce courrier emploie improprement le terme de 'résiliation', l’article 8 stipulant en cas de manquement de l’assuré 'l’annulation’ du contrat, la conséquence visée est bien celle de l’obligation de restituer les indemnités provisionnelles perçues.

A la date de cette 'résiliation', BPI n’avait pas été informée de la dissolution amiable de la société, M. [K] ne démontrant, ni même n’alléguant avoir porté cette information essentielle à la connaissance de BPI, en violation de l’article 7 des conditions générales, de sorte qu’il ne saurait pertinemment tirer argument du fait que BPI n’a annulé le contrat qu’en 2017 pour contester l’existence de la créance à la date de la clôture des opérations de liquidation.

Il résulte sans ambiguité de l’article 5 du contrat que les indemnités versées à l’assuré, appelées 'indemnités provisionnelles', conservent jusqu’à la liquidation définitive un caractère d’avance, c’est donc à juste titre que BPI soutient que la créance de restitution est née au moment du versement des avances, l’annulation du contrat n’ayant fait que rendre certaine et exigible cette créance éventuelle.

En tout état de cause, quoiqu’il en soit de l’appréciation de la date de naissance de cette créance, M. [K] ne pouvait aucunement considérer à la date du 30 juin 2016 et encore moins le 19 septembre 2016 que les sommes versées étaient définitivement acquises à la société BD&Co, alors que le courrier du 12 juillet 2016 l’avait informé que le contrat passait en période d’amortissement à compter du 1er avril 2016 pour une période de 72 mois et qu’aucune liquidation définitive de ces indemnités n’avait eu lieu. A supposer qu’il ne soit pas l’auteur de la demande de résiliation de la garantie, il lui appartenait à réception du courrier du 12 juillet 2016 de réexaminer le contrat, dont il connaissait l’existence, ainsi que les changements impliqués par la décision de résiliation de la garantie en ce qui concerne les obligations des parties, en contactant au besoin BPI pour connaître sa position sur le sort

des avances versées.

Or, M. [K] ne s’est pas rapproché de BPI et n’a pas davantage constitué la moindre provision afin de préserver les droits de BPI avant de procéder à la clôture des opérations de liquidation et à la distribution du boni de liquidation, étant rappelé qu’il n’a pas davantage informé BPI de la décision de liquidation amiable.

Les échanges intervenus en mars 2016 entre la société BD&Co et la société RSM avant que M. [K] ne soit désigné liquidateur amiable, quant au traitement comptable de ces indemnités, ne démontrent aucunement une volonté de transparence à l’égard de BPI. Il eût en effet été simple pour le liquidateur d’étudier directement avec le cocontractant de la société BD&Co le sort final de ces indemnités.

La liquidation amiable d’une société impose l’apurement intégral du passif et le liquidateur amiable engage sa responsabilité s’il clôture les opérations de liquidation sans satisfaire à cette règle ou sans constituer une provision suffisante.

En n’effectuant aucune diligence pour exécuter le contrat, en ne questionnant pas BPI sur le sort de sa créance éventuelle et ne constituant aucune provision, M. [K] a commis une faute qui engage sa responsabilité et l’oblige à réparer le préjudice subi par BPI.

Le lien de causalité entre la faute et le préjudice est certain,puisque le compte liquidatif faisait ressortir un solde positif de 287.840 euros et permettait de régler l’intégralité de la créance de 108.061,20 euros de BPI.

C’est dès lors à juste titre que le tribunal a condamné M. [K] à indemniser BPI de l’intégralité de son préjudice correspondant à la créance non réglée.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

— Sur le recours en garantie

M. [K] demande à la cour de faire droit à l’appel en garantie qu’il a formé à l’encontre de la société RSM, cette demande n’étant pas forclose, dès lors que les stipulations de la lettre de mission ne lui sont pas opposables puisqu’il n’est pas partie à cette lettre, que la clause litigieuse n’a pas vocation à s’appliquer à une mission ponctuelle, que la lettre de mission ne contient pas de clause de tacite reconduction, mais étant au contraire parfaitement fondée dès lors que le manquement retenu à sa charge est la conséquence directe d’une faute commise par la société RSM dans l’établissement des comptes liquidatifs et le traitement comptable des indemnités versées par la Coface, la société RSM ayant considéré sans avertir son client qu’il s’agissait d’un produit, non remboursable et définitivement acquis à la société dans le contexte de sa liquidation amiable.

La société RSM [Localité 8] soutient que l’action en garantie est irrecevable car forclose pour ne pas avoir été introduite dans le délai préfix de 3 mois à compter de la connaissance du sinistre par le client, délai prévu par le paragraphe 6 des conditions générales d’intervention annexées à la lettre de mission du 23 janvier 2013, cette clause étant opposable à M. [K], qui était dirigeant de la société BD&Co et qui dans la présente procédure agit à la fois en sa qualité de liquidateur amiable et de représentant de la société, étant précisé que la mission n’est pas ponctuelle mais qu’il s’agit de la mission d’établissement des comptes prévue au contrat, et que l’annexe 2 paragraphe 7 de la lettre de mission prévoit que la mission est confiée pour une durée d’un an reconductible .

A titre subsidiaire, la société RSM affirme qu’elle n’a commis aucune faute, qu’elle n’est tenue que d’une obligation de moyens, que pèse sur le client un devoir de coopération et d’information et que la société et M. [K], qui en était le dirigeant, restent responsables au premier chef de sa comptabilité et de la qualification des opérations réalisées. Elle explique que M. [K] connaissait les différents engagements pris par la société, qu’il s’est

volontairement abstenu d’avertir BPI de l’ouverture d’une liquidation amiable, qu’il a ensuite à dessein, omis de lui communiquer les conditions générales déterminant le fonctionnement du contrat Coface, les caractéristiques des subventions allouées alors même qu’en sa qualité de dirigeant, il se devait de signaler tout engagement susceptible d’affecter les résultats ou la situation patrimoniale de BD&Co, ainsi que du passage de la période de garantie à celle d’amortissement, enfin que M. [K] savait pertinemment qu’il était préférable, pour les associés de BD&Co amenés à se partager le boni de liquidation de voir les indemnités versées par Coface analysées comme des produits acquis et qu’elle n’a fait que suivre les instructions de sa cliente en rattachant les indemnités versées par la Coface à des produits financiers divers. Elle indique que la note de l’expert choisi par M. [K] est dépourvue de tout caractère contradictoire et que l’appréciation de l’expert est nécessairement faussée dès lors qu’il part du postulat que BD&Co l’aurait documentée à fin d’analyse.

Elle conclut que la demande de restitution des indemnités formulées par BPI résulte directement et exclusivement du refus de BD&Co et de son liquidateur amiable de transmettre les pièces demandées à l’issue du premier exercice d’amortissement de sorte que ces carences sont à l’origine du préjudice et qu’il n’existe aucun lien de causalité avec la faute que M. [K] lui impute.

— sur la recevabilité

La société RSM ne peut valablement opposer à M [K], dont la responsabilité personnelle est recherchée en sa qualité de liquidateur amiable de la société, et non de représentant de la société, et qui est un tiers au contrat, les stipulations de la lettre de mission, conclue entre la société Bernheim Dreyfus &Co et la société MBV Associés, aux droits de laquelle elle vient, antérieurement à sa nomination comme liquidateur amiable, qui impose au client ( ce que n’est pas M. [K]) d’agir dans un délai de 3 mois à compter de la date à laquelle il a eu connaissance du litige ( paragraphe 6 de l’annexe 2 de la lettre de mission) .

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a accueilli la fin de non recevoir et a déclaré l’action forclose mais a inexactement débouté M.[K] de sa demande de garantie.

— sur le fond

Il est constant que les comptes liquidatifs présentent une anomalie en ce que des avances provisionnelles, dont l’une avait été traitée exactement à l’origine comme étant une dette, figurent dans les comptes liquidatifs comme des produits acquis à la société.

Toutefois, M. [K] ne peut prétendre qu’il s’est montré diligent en communiquant le contrat à l’expert comptable alors que la communication qui a été faite concernait les conditions particulières et non les conditions générales du contrat. Or, les conditions particulières ne permettaient pas à l’expert comptable de comprendre l’économie du contrat et de la traduire sur le plan comptable. Plus encore, il sera relevé que cette communication a eu lieu en mars 2016, c’est à dire antérieurement à la lettre du 12 juillet 2016 par laquelle BPI actait la décision de la société de résilier la garantie, et que M. [K], une fois désigné liquidateur, n’a pas informé l’expert-comptable de la nouvelle situation juridique des parties et de l’entrée dans la phase d’amortissement qui imposait de faire des comptes définitifs, dans l’attente desquels, les sommes perçues à titre d’avances constituaient encore des dettes éventuelles.

Surtout, M.[K] ne peut sérieusement soutenir que le préjudice subi par BPI est la conséquence directe de la défaillance alléguée de l’expert-comptable, qu’en effet l’erreur dans le traitement comptable des avances provisionnelles versées par Coface n’est pas en lien de causalité directe avec le préjudice subi par BPI, ce préjudice résultant de la faute commise par M [K], lequel, alors qu’il avait la qualité de liquidateur amiable de la société au cours du mois de juillet 2016, n’a ni pris attache avec BPI, ni ne l’a informée de la

décision prise de dissolution de la société et de l’ouverture des opérations de liquidation amiable, et que c’est le manquement aux obligations qui lui incombaient en période d’amortissement, qui a conduit à l’obligation de restituer l’intégralité des avances perçues.

Il s’ensuit que M.[K] doit être débouté de son appel en garantie.

— Sur les frais irrépétibles et les dépens

M.[K], qui succombe en son appel, sera condamné aux dépens d’appel, et ne peut de ce fait prétendre à l’octroi d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande au contraire qu’il soit condamné à payer à BPI une indemnité procédurale de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel, ainsi qu’une indemnité de 2.000 euros à la société RSM s’ajoutant aux indemnités allouées en première instance

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles seront confirmées.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a jugé irrecevable l’action engagée par M.[K] à l’encontre de la société RSM,

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Dit recevable l’action engagée par M.[K] à l’encontre de la société RSM [Localité 8], mais déboute M.[K] de toutes ses demandes dirigées contre la société RSM [Localité 8],

Condamne M. [E] [K] à payer à la société Bpifrance Assurance Expert une indemnité procédurale de 4.000 euros et à la société RSM une indemnité procédurale de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposé en appel,

Déboute M.[K] de sa demandes en paiement d’une indemnité procédurale,

Condamne M.[E] [K] aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT