Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 04 SEPTEMBRE 2024

(n° /2024, 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/10109 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEZLU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mai 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 20/01408

APPELANT

Monsieur [W] [U] [J]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Myriam DUMONTANT, avocat au barreau de PARIS, toque : C2370

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/054673 du 19/01/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMEE

S.A.R.L. TRANSMISSION

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Arnaud GRIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D2008

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice

M^me NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère

M^me MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [W] [U] [J] a été engagé à temps partiel suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 8 août 2018 au poste d’animateur surveillant, par la S.A.R.L Transmission, spécialisée dans la création et l’exploitation de sites et de centres d’appels de rencontres.

Au dernier état de la relation de travail, la rémunération mensuelle brute de M. [J] s’établissait à la somme de 1 372,85 euros.

Dans la nuit du 20 au 21 novembre 2019, la S.A.R.L. Transmission a procédé à une écoute des conversations téléphoniques de M. [J] afin de contrôler la qualité du service de la société.

Considérant avoir relevé plusieurs manquements de la part du salarié, la S.A.R.L. Transmission a pris contact avec lui à cet effet.

Le 21 novembre 2019, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 3 décembre 2019, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 10 décembre 2019, M. [J] a été licencié pour faute grave, en raison ' des menaces de mort envoyés par messages vocaux au gérant de la société le 21 novembre et qui ont été constatés par huissier'.

Par acte du 19 février 2020, M. [J] a assigné la S.A.R.L. Transmission devant le conseil de prud’hommes de Paris aux fins de voir, notamment, requalifier à titre principal le licenciement pour faute grave en licenciement nul en raison d’une situation de harcèlement moral et dire et juger à titre subsidiaire que le licenciement a été verbal et le requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sollicite également la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes relatives à l’exécution et à la rupture de la relation contractuelle.

Par jugement du 27 mai 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a:

— débouté le demandeur, M. [W] [U] [J], de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la S.A.R.L. Transmission de sa demande d’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le demandeur aux dépens.

Par déclaration du 13 décembre 2021, M. [J] a interjeté appel de cette décision, intimant la S.A.R.L. Transmission.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 février 2024, M. [J] demande à la cour de :

— réformer le jugement en toutes ses dispositions et,

Statuant à nouveau :

— sommation officielle à l’entreprise Transmission d’avoir à communiquer (sic) :

* les objectifs fixés pour M. [J] et la preuve de leur transmission au salarié,

* procès-verbal de carence des dernières élections professionnelles,

— débouter la société Transmission de sa demande d’irrecevabilité de la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et juger recevable la demande de condamnation de la société Transmission au paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à hauteur de 8 237,10 euros,

A titre principal :

— requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement nul en raison des agissements de harcèlement moral dont a été victime M. [J],

En conséquence,

— condamner la SARL Transmission au paiement des sommes suivantes :

* 10 982,80 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul (8 mois de salaire),

A titre subsidiaire :

— dire et juger que le licenciement de M. [J] a été verbal,

En conséquence,

— requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre infiniment subsidiaire :

— dire et juger que les griefs sont imprécis et ne sont pas constitutifs d’une faute grave,

En conséquence,

— requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner la SARL Transmission au paiement des sommes suivantes :

* à titre principal, le contrôle « in concreto » du préjudice de M. [J] et la non-application des barèmes (sic) :

10 982,80 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois de salaire),

* à titre subsidiaire, l’application des barèmes (sic),

2 745,70 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (deux mois de salaire),

En tout état de cause, sur les autres demandes :

* 1 372,85 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 127,28 euros au titre des congés payés afférents,

* 429 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au manquement de l’employeur à l’organisation des élections professionnelles,

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de loyauté,

* 8 237,10 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 1 273,84 euros à titre de rappel total de primes pour les mois de novembre 2018, et janvier, février, mai, juin, septembre, octobre et novembre 2019,

* 2 000 euros au titre de l’article 700-2 du code de procédure civile,

— ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document,

— ordonner le versement des intérêts au taux légal sur les salaires et sommes afférentes à compter de la saisine de la juridiction de céans et pour les dommages et intérêts à compter du jugement à intervenir (article 1231 et suivants du code civil),

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la société aux éventuels dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 12 mai 2022, la S.A.R.L. Transmission demande à la cour de :

In limine litis :

— confirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud’hommes a dit la demande de M. [J] au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé irrecevable ;

Sur le fond :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Transmission de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveau,

— condamner M. [J] à verser à la société Transmission la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, s’agissant des frais de première instance,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions,

En conséquence,

— débouter M. [J] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. [J] à verser à la société Transmission la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, s’agissant des frais d’appel,

— condamner M. [J] aux entiers dépens.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 mars 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Il sera relevé à titre liminaire qu’aux termes du dispositif de ses dernières conclusions qui seul lit la cour, M. [J] ne sollicite pas la condamnation de la société Transmission à lui verser la somme de 5000 euros en réparation du préjudice lié à l’absence de congés.

La Cour n’en est donc pas saisie.

Sur la recevabilité de la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [J] sollicite aux termes de ses conclusions communiquées le 25 février 2020 la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 8237, 10 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La société soulève l’irrecevabilité de cette demande nouvelle aux motifs qu’elle ne figurait pas dans la requête initiale de M. [J] et ne saurait se rattacher aux prétentions originaires présentées.

Aux termes de l’article R. 1452-6 du code du travail, 'toutes les demandes liées au contrat de travail font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance. Cette règle n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes'.

Il résulte en l’espèce des éléments du dossier que M. [J] a saisi le conseil des prud’hommes d’une requête qui listait les demandes suivantes:

— au titre de l’exécution du contrat de travail une indemnité compensatrice de congés payés;

des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité;

des dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au manquement de l’employeur à l’organisation des élections professionnelles;

— au titre de la rupture du contrat de travail une indemnité compensatrice de congés payés, une indemnité légale de licenciement, une indemnité pour licenciement nul en raison des agissements de harcèlement moral, à titre subsidiaire une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il présentait ultérieurement par conclusions une demande de condamnation de son employeur au titre d’un travail dissimulé. Cette prétention n’avait pas été formulée lors du dépôt de la requête.

Or, cette demande ne s’analyse pas en une demande additionnelle se rattachant par un lien suffisant aux prétentions originaires, dans le cadre desquelles le salarié n’a jamais invoqué un travail dissimulé.

Cette demande doit en conséquence être déclarée irrecevable.

Sur l’absence de mise en place d’institution représentative du personnel

M. [J] soutient que la procédure de licenciement est irrégulière en ce que la société composée de deux établissements et employant au moins onze salariés, n’a pas mis en place d’institution représentative du personnel. Il sollicite des dommages et intérêts au titre du préjudice nécessairement causé par l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise.

La société conclut au débouté de ces demande en faisant valoir que les sociétés sont distinctes et que la Sarl Transmission compte moins de onze salariés.

Il est constant que l’employeur qui n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.

C’est à l’employeur qu’il appartient de démontrer que la condition d’effectif de l’entreprise relative à l’occupation habituelle de moins de onze salariés est satisfaite ou non.

Alors que le salarié soutient que la société employait habituellement au moins onze salariés et produit un extrait du site societe.com indiquant que l’effectif de l’entreprise est compris entre dix et dix-neuf salariés, force est de constater que la société justifie par la production du registre du personnel que son effectif n’a pas atteint le seuil de 11 salariés sur une période de 12 mois consécutifs et n’avait pas à mettre en place un comité social et économique.

Par ailleurs, elle établit que les deux sociétés Transmission et Contact plus n’ont pas la même activité dès lors qu’elles exploitent des sites et réseaux de rencontres différents et qu’aucune permutation de personnel entre ces deux sociétés n’est contastée.

Dans ces conditions, la demande du salarié n’est pas fondée. Il sera en conséquence également débouté de sa demande tendant à faire sommation à son employeur de produire le procès-verbal de carrence des dernières élections professionnelles.

Sur le harcèlement moral

M. [J] invoque l’existence d’agissements de harcèlement moral qui rendrait nul son licenciement.

L’employeur conteste tout harcèlement moral.

En application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-2 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A suivre les conclusions présentées, M. [J] reproche pêle mêle à son employeur au titre du harcèlement moral les agissements suivants:

— le manquement de l’employeur aux obligations inhérentes au contrat de travail

(modification du temps de travail à temps partiel, dépassement du nombre maximum d’heures complémentaires, absence de paiement de majoration salariale des heures complémentaires effectuées);

— manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (recouvrant des conditions de travail non respectueuses de la santé des salariés, l’absence d’organisation de la visite de reprise après son arrêt de travail du 10 septembre 2019 au 17 novembre 2019; manquement de l’employeur à son obligation de faire bénéficier aux salariés des congés; manquement de l’employeur à ses obligations relatives au travail de nuit);

— absence de versement des indemnités journalières et des indemnités complémentaires pendant son arrêt de travail;

— manquement de l’employeur à la mise en place d’institutions représentatives du personnel;

— manquement de l’employeur afférent au salaire (absence de fixation d’objectifs précis et privation abusive de la rémunération complémentaire dénommée ' prime d’assiduité');

— manquement de l’employeur aux obligations en matière d’écoute et d’enregistrement des conversations téléphoniques des salariés.

S’agissant du premier manquement reproché à l’employeur, M. [J] évoque l’absence de comptabilisation des jours de travail du mois de novembre 2019 ainsi que la modification constante de son temps de travail. Il produit au soutien un tableau dont les mentions correspondent à la durée horaire précisée sur les bulletins de salaire et dont il ressort que les heures comptablisées étaient inférieures à celles fixées par le contrat de travail.

Selon les termes de son contrat de travail, la durée de travail était fixée à 30 heures par semaine selon des horaires déterminées suivantes:

mercredi 14h-20 h

jeudi 11 h-17 h

vendredi 8h-14 h

samedi 17 h- 23 h

dimanche 23 h-5h.

Le contrat de travail précise que la répartition des heures de travail convenues pourra être modifiée en application du pouvoir de direction de l’employeur et que les changements ne pourront en tout état de cause constituer une modification des conditions essentielles du contrat. Par ailleurs, il est prévu que la rémunération est forfaitaire et vaut pour l’horaire de travail et le nombre de jours prévus à l’article 4 du contrat. Enfin, il était précisé que le salarié pourra être amené à effectuer des heures complémentaires à la durée de travail dans la limite d’une durée totale de travail de 136 heures par mois.

L’examen des bulletins de salaire fait apparaître que les heures retenues varient d’un mois sur l’autre. C’est ainsi que le tableau produit par M. [J] révèle qu’il a travaillé par exemple 102 heures en août 2018, 126 heures en janvier 2019, 108 heures en février 2019 et 114 heures en avril 2019.

Toutefois indépendamment des modifications de la durée de travail auxquelles il a consenti selon les termes de son contrat, M. [J] a perçu sa rémunération complète et initialement prévue. L’examen des bulletins de salaire corrobore le versement d’une rémunération conformément aux dispositions du contrat de travail quelle que soit la durée de travail.

M. [J] soutient encore qu’il a effectué des heures complémentaires pour lesquelles il n’a bénéficié d’aucune majoration et a dépassé au moins trois fois le contingent d’heures complémentaires prévu à son contrat durant la relation contractuelle du mois d’août 2018 au mois de décembre 2019.

Il évoque à cet égard un dépassement au delà de 138 heures au mois d’octobre 2018, décembre 2018 et juillet 2019. L’examen des bulletins de salaire fait apparaître trois dépassements à 138 heures au mois d’octobre, décembre 2018 et juillet (au lieu de 136 heures prévues par le contrat de travail), le salarié n’ayant pas sur les autres mois accompli des heures complémentaires au delà du 1/10 ème de l’horaire prévu au contrat.

Selon les bulletins de salaire communiqués (du mois d’août 2018 au mois décembre 2018 et des mois de janvier 2019, février 2019, septembre et octobre 2019) M. [J] a perçu en sus de son salaire de base une rémunération majorée pour jour férié de 10 % et une majoration pour heure de nuit. En effet, à défaut d’accord collectif, chaque heure complémentaire effectuée dans la limite de 1/10e de l’horaire prévu au contrat sera majorée, dès la première heure, à hauteur de 10 %.

Il se déduit de cet ensemble que seule la matérialité de trois dépassements au delà de 138 hueres est établie.

S’agissant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, M. [J] ne produit aucune pièce permettant d’établir les conditions de travail évoquées (absence de local restauration, absence d’eau potable mise à disposition, tabagisme passif, absence de fenêtre; cabinets de toilettes en lien direct avec l’espace de travail, absence de service de santé).

Il échoue en conséquence à démontrer ce manquement reproché à l’employeur.

S’agissant de l’absence de visite de reprise, M. [J] produit son arrêt de travail du 31 octobre 2019 au 17 novembre 2019 ainsi qu’un certificat émanant de l’hôpital [5] faisant état d’une hospitalisation du 10 septembre au 30 octobre 2019, pour autant non accompagné d’un arrêt maladie, avec la précision qu’il s’agit d’une hospitalisation de jour dont les modalités ne sont pas communiquées alors qu’il avait selon le certificat de l’hôpital [5] en date du 8 mars 2021 connu également une hospitalisation dans le service du 26 avril au 11 juin 2019 qui n’avait pas entrainé d’arrêt de travail. Il est noté absent depuis le 10 septembre 2019 selon le bulletin de salaire communiqué. Il ne justifie pas en conséquence avoir transmis un arrêt de travail depuis le 10 septembre jusqu’au 30 octobre 2019.

Or, selon l’article R. 4624-31 dans sa version applicable au litige, 'le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail ..(..) . après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel'.

Faute de justifier avoir transmis un arrêt de travail pour maladie du 10 septembre au 30 octobre 2019, le manquement de l’employeur n’est pas établi.

Par ailleurs, le reçu pour solde de tout compte en date du 10 décembre 2019 fait apparaître le paiement des indemnités dues notamment pour le mois de novembre 2019, ce d’autant que M. [J] a été arrêté jusqu’au 17 novembre et n’a repris qu’une seule journée le travail avant d’être mis à pied.

Ce grief n’est pas établi.

S’agissant du manquement de l’employeur au regard des congés, M. [J] indique n’avoir jamais pu prendre de congés pendant toute la durée de la relation contractuelle.

Aux termes de l’article L. 3141-3 du code du travail, 'le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables'.

Il ressort des bulletins de salaire que M. [J] n’a pas pris de jours de congés dans la période de référence. Il n’allègue ni ne démontre avoir demandé des jours de congé ou s’être vu opposer un refus de l’employeur d’une demande de congé.

Le reçu pour solde de tout compte fait apparaître qu’il a par ailleurs perçu une indemnité compensatrice de congés payés au titre du solde de tout compte.

Le grief n’est pas établi.

Enfin, M. [J] évoque le manquement de l’employeur à ses obligations relatives au travail de nuit en ce qu’il ne communique pas notamment l’autorisation de l’inspection du travail.

Selon l’article L. 3122- 2 du code du travail, tout travail effectué au cours d’une période d’au moins neuf heures consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures est considéré comme du travail de nuit.

La période de travail de nuit commence au plus tôt à 21 heures et s’achève au plus tard à 7 heures.

Aux termes de l’article L. 3122-6 du code du travail, la durée quotidienne de travail accomplie par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures, sauf dans les cas prévus à l’article L. 3122-17 ou lorsqu’il est fait application des articles L. 3132-16 à L. 3132-19.

En outre, en cas de circonstances exceptionnelles, l’inspecteur du travail peut autoriser le dépassement de la durée quotidienne de travail mentionnée au premier alinéa du présent article après consultation des délégués syndicaux et après avis du comité social et économique, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d’Etat.

En l’espèce, le contrat de travail signé par le salarié indiquait expressément qu’il pourrait être appelé à travailler de nuit selon des horaires communiqués qui ne dépassent pas 8 heures par semaine dans la préiode comprsie entre 21 heures et 5 heures du matin. Par ailleurs, il ressort des bulletins de salaire que M. [J] a été rémunéré pour les heures de nuit effectuées, lesquelles doivent entrer en ligne de compte dans l’appréciation de la durée du travail.

Ce grief n’est pas établi.

Les autres manquements cités, tels que défaut de mise en place d’institutions représentatives du personnel, absence de fixation d’objectifs précis et privation abusive complémentaire de la ' prime d’assiduité’ et manquements de l’employeur aux obligations en matière d’écoute et d’enregistrement des conversations téléphoniques des salariés appellent les observations suivantes.

A été retenu ci-avant que l’effectif de l’entreprise Transmission, qui ne peut se confondre avec la société Contact et Plus, ce d’autant que M. [J] n’en fait pas la démonstration au delà de l’évocation de l’identité de siège, d’activité et d’adresse des deux sociétés animant pour autant deux sites différents, n’a pas atteint le seuil de onze salariés sur une période de douze mois. Conformément aux dispositions de l’article L.2311- 2 du code du travail, la mise en place d’un comité social et économique n’était pas obligatoire.

Il n’est par ailleurs prévu au contrat de travail aucune rémunération variable sur objectifs, une prime pouvant être versée en sus de la rémunération de base 'en fonction de la qualité du travail, de la ponctualité du salarié et des résultats de l’entreprise'.

Il s’évince des dispositions contractuelles et du montant variable retenu que cette prime était discrétionaire et constituait une possibilité, laissée à la libre appréciation de l’employeur.

Il ressort à cet égard des bulletins de salaire que M. [J] a perçu à plusieurs reprises la prime 'd’assiduité', soit au mois d’août, septembre et décembre 2018, mars, avril, juillet et août 2019 ayant été absent au mois de septembre, octobre puis en arrêt jusqu’au 17 novembre. L’examen des bulletins de salaire fait apparaître qu’au delà de l’absence depuis le 10 septembre 2019 suivie d’une période d’arrêt de travail puis une reprise le 20 novembre avant une mise à pied, M. [J] a été absent à plusieurs reprises durant la relation contractuelle (soit le 6 novembre 2018, du 23 au 24 novembre 2018, du 1er au 4 février 2019; du 27 au 30 avril 2019).

Ce grief n’est pas établi.

Il en découle que M. [J] n’est pas plus fondé à faire sommation à son employeur de lui communiquer la preuve de la transmission des objectifs dont l’existence n’est pas établie.

Enfin, l’article 9 du contrat de travail dispose que ' le salarié reconnait expressément avoir été informé que des écoutes téléphoniques à distance pouvaient être réalisées par la société Transmission, ce qu’il accepte. Ces écoutes sont destinées à:

— assurer une formation complémentaire si nécessaire;

— vérifier la qualité du travail;

— vérifier la présence à son poste durant ses heures de travail.

Par ailleurs des traces (log) informatiques sont enregistrées de façon systématique. Ces traces permettent de connaître:

— l’heure de début et fin de service;

— l’ensemble des actions opérées sur le clavier durant le service;

— le nombre de messages vocaux reçus et envoyés;

— le nombre de 'pseudos’ validés, censurés ou déconnectés;

— le nombre de messages auxquels aucune réponse n’a été apportée;

— le temps moyen de connexion des usagers durant le service;

— la durée effective du travail,

l’ensemble de ces données est analysé afin de mesurer avec objectivité l’efficacité du travail fourni'.

Il s’en évince que l’enregistrement des appels téléphoniques a été porté à la connaissance du salarié qui l’a accepté, étant observé qu’une déclaration préalable à la CNIL n’est pas requise.

Ces griefs ne sont pas établis.

En synthèse, il est établi trois dépassements de deux heures de la durée de travail contractuellement prévue au cours d’une relation contractuelle de plusieurs mois.

Il s’agit d’un même fait isolé. Par ailleurs, M. [J] ne justifie pas que ces agissements ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles d’altérer sa santé physique ou mentale. En effet, les éléments médicaux produits démontrent que l’arrêt de travail de M. [J] est justifié par des problèmes de santé pour lesquels il est suivi depuis de nombreuses années et est sans lien avec ses conditions de travail.

Il n’est pas plus justifié que ces faits ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité ou de compromettre son avenir professionnel.

Dès lors, dans la mesure où M [J] échoue à démontrer l’existence de faits laissant présumer un harcèlement moral subi dans le cadre de son travail, il ne peut valablement prétendre à l’octroi de dommages et intérêts à ce titre.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Sur la régularité du licenciement

M. [J] expose que l’employeur a procédé à son licenciement verbal.

La société fait valoir que le salarié ne peut invoquer les propos qu’il prête à l’employeur, aussitôt contredits pour prétendre à l’existence d’un licenciement verbal.

Il résulte des dispositions des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail, qu’à défaut de lettre de licenciement, la rupture à l’initiative de l’employeur constitue un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le licenciement verbal suppose toutefois une décision irrévocable de l’employeur de rompre le contrat de travail. Il appartient à celui qui se prétend licencié verbalement d’en établir l’existence. L’employeur ne peut régulariser ce licenciement verbal par l’envoi postérieur d’une lettre de licenciement.

S’il est reproché au salarié des faits d’une gravité telle qu’ils justifie sa mise à l’écart immédiat de l’entreprise, l’employeur peut prononcer une mise à pied dans l’attente de la sanction à intervenir. Le salarié est alors dispensé d’exécuter son travail en attendant qu’il soit statué sur la suite à donner aux faits reprochés.

En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que l’employeur a formulé des reproches au salarié lors d’une écoute d’une de ses conversations téléphoniques dans la nuit du 20 au 21 novembre 2019.

M. [J] produit l’attestation de Mme [L] qui relate que dans la nuit du mercredi 20 novembre au 21 novembre 2019 à 2 heures du matin, ' M. [N] a fait demander M. [J] au téléphone fixe situé dans la pièce de travail ' en face de son poste de travail et lui a reproché alors que le haut parleur était en marche 'd’avoir fait un 'truc’ que M. [J] n’a pas fait et lui a dit 'vous j’ai plus envie de vous parler et vous quittez l’entreprise tout de suite’ ce qu’a fait M. [J]. M. [N], gérant de retour à l’entreprise à 2 h 15 vêtu d’un pyjama nous a demandé de dire qu’il est parti de lui même'.

Il se réfère également, outre aux messages remplis d’insultes qu’il a adressés à son employeur, à un sms envoyé le 21 nombre 2019 à 16 h 43 lui indiquant ' vous m’avez licencié oralement hier par téléphone à 2 h du matin alors que je me trouvais à mon poste de travail. Je vous remercie de me confirmer cette décision aujourd’hui et de m’envoyer mes documents de fin de contrat'. Or , il est établi que l’employeur n’a pas répondu à ce message et n’a pas confirmé ce que le salarié a considéré comme un licenciement verbal de sorte que le caractère irrévocable n’est pas démontré.

Par courrier du 21 novembre 2019, la société a convoqué M. [J] à un entretien préalable en vue de son licenciement pour faute grave prévu le 3 décembre suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier de mise en demeure en date du 25 novembre 2019, le conseil du salarié argue de son licenciement verbal.

Le 27 novembre 2019, la société a contesté l’existence d’un licenciement verbal. Par ailleurs, deux autres salariés attestent que M. [J], alors au téléphone avec M. [N], gérant, se serait énervé, l’aurait insulté et menacé.

Dans ces circonstances et au vu de l’ensemble de ces éléments, le seul fait d’avoir demandé au salarié de quitter l’entreprise selon les termes de Mme [L] ne peut constituer une décision irrévocable de licenciement. En effet, lorsque le gérant s’est présenté à 2h 15, le salarié avait déjà quitté l’entreprise.

En conséquence, le licenciement verbal n’est pas démontré.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

Sur le bien-fondé du licenciement

La lettre de licenciement de M.[J] pour faute grave du 10 décembre 2019, qui fixe les termes du litige, est libellée de la façon suivante:

' Suite à notre entretien préalable du 3 décembre 2019 auquel nous vous avions convoqué en date du 21 novembre 2019, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave.

La rupture de votre contrat de travail prend effet dès l’envoi de cette lettre soit le 10/12/2019.

Les motifs de licenciement sont ceux évoqués lors de l’entretien précité du 3 décembre 2019 à savoir les menaces de mort envoyés par messages vocaux au gérant de la société le 21 novembre 2019 et qui ont été constatés par huissier de justice.

Par conséquent, au regard de tous ces motifs nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration puisque les faits que nous avons énuméré constituent une faute grave justifiant ainsi votre licenciement sans indemnité ni préavis..'.

Aux termes des dispositions des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié. Cette lettre, qui fixe les limites du litige, doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d’en apprécier la réalité et le sérieux.Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Au cas d’espèce, la lettre de licenciement énonçe des griefs précis et matériellement vérifiables pouvant être discutés devant les juges du fond.

A l’appui du licenciement, l’employeur produit les attestations de Mme [Y] [I] et M. [M] [G], animateurs surveillants, qui témoignent du comportement et réactions agressives du salarié. C’est ainsi que Mme [I] indique qu’elle travaillait avec lui de nuit. 'Entre 23h et minuit, M. [N] lui parle au téléphone. [R] s’énerve, insulte et menace notre patron. Il lui a dit « Mais vous n’avez pas de couilles ! », « Vous avez perdu votre femme, maintenant vous allez perdre votre entreprise ! ».

M. [G] atteste pour sa part qu’un soir ' M. [N] a appelé [U] au téléphone’ et avoir entendu M. [J] 'élever le ton, et menacer M. [N]. [U] a dit qu’il avait ' pris un avocat pour couler la société', que M. [N] 'n’avait pas de couilles’ et qu’il allait 'perdre son entreprise comme il avait perdu son épouse'.

Selon procès verbal de constat d’huissier, M. [J] a laissé de nombreux messages vocaux sur le répondeur de son employeur dans la nuit du 20 au 21 novembre 2019 dans lesquels il le menace de mort, lui et sa famille, et profère des insultes et injures homophobes et racistes.

Ainsi à titre d’exemple, il lui laissait le message suivant : 'J’ai été '. votre entreprise '. numéro c’est fini pour vous et assumez d’être PD, vous êtes un gros PD comme un phoque, d’accord, et heu c’est vraiment lâche c’que vous v’nez d’faire. Moi j’vais vous poursuivre, vous attaquer, si ça tenait qu’à moi moi je vous attend là à '. vous habitez là moi j’vous nique vo’te mère. Ah ouai on sait pas à qui on a à faire, vous méritez même pas, vous méritez même pas qu’on vous fasse ça.

Voilà, vous pouvez toujours m’attendre ' michtoneuse, dans la parano, vous avez peut, vous être ' au niveau 10. Vous avez p’tête des tunes mais c’est tout, vous avez rien d’autre.

Vous êtres vraiment une grosse merde, franchement je vous dis c’est la vérité, c’est pas moi qui l’invente, vous êtes une grosse merde, un lâche, pour tout c’que vous faites. Donc moi j’mattendais que vous m’passiez chef, donc j’ai donc du lancer la procédure de l’inspection du Travail, la procédure des Prud’hommes. Mais c’est rien, mais si franchement vous allez pleurer, j’irais plus loin ' DRH ' vous m’connaissez pas ».

Suivent plusieurs messages de cet acabit comportant insultes et menaces précises du genre ' faites attention à vous, regardez derrière vous surtout, vous allez voir’ ou encore ' j’arrive et tu vas faire quoi, tu vas faire quoi, tu t’manger une gorgette sur un point vital et tu restes par terre comme t’avais eu ton début d’arrêt cardiaque quand j’suis arrivé dans l’entreprise, tu quoi qu’c'est quoi, c’est un signe, c’est pour t’prévenir qu’il va t’arriver la même chose, tu sais qu’tu vas y passer.. 'moi j’vous attend et j’vous jette de l’acide sur l’visage et là, pour faire du botox ça march’ra pas, vous voyez c’que j’veux dire'. .ou encore ' ca va t’couter très cher mec c’que t’as fait , c’est très grave’ et 'j’loublierai pas j’aurais ta peau'..etc

De par leur gravité, ces faits empêchaient le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Le licenciement pour faute grave est en conséquence justifié.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M. [J] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

Le harcèlement moral n’ayant pas été retenu, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de nullité du licenciement de ce chef. Par ailleurs, la faute grave ainsi constituée empêche l’examen de la demande de nullité formée par M. [J] en raison de la suspension de son contrat de travail au moment du licenciement en application de l’article L. 1226-9 du code du travail selon lesquel au cours des périodes de suspension du contrat de travail l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

Sur les autres demandes

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

Le salarié fait état de conditions de travail non respectueuses de la santé des salariés (local restauration, absence d’eau potable à disposition, tabagisme passif, cabinets de toilettes en lien direct avec l’espace de travail …). Il fait également grief à son employeur de ne pas avoir mis en place un service de santé, de ne pas lui avoir fait bénéficier d’une visite médicale de reprise à l’issue de son arrêt de travail et de ce qu’il n’a pris aucun jour de congés pendant toute la durée du contrat. Il indique enfin que la société ne justifie pas de l’autorisation de l’inspection du travail sur le recours au travail de nuit et qu’il n’a pas bénéficié d’un suivi individuel régulier de son état de santé alors que le travail de nuit constitue un facteur de risque professionnel.

La société conclut au débouté de ces demandes en faisant valoir que le salarié ne rapporte pas la preuve d’un préjudice.

Il sera rappelé que l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés en application de l’article L. 4121-1 du code du travail qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs.

Ne méconnaît cependant pas son obligation légale l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

La société ne conteste pas ne pas avoir organisé de visite médicale. Elle ne justifie pas plus d’avoir pris les mesures requises au titre de son obligation de sécurité. Toutefois, il appartient au salarié de démontrer son préjudice.

Or, M. [J] qui se réfère à son état de santé toutefois prééxistant à la date de son embauche, ne produit aucune pièce de nature à établir un préjudice en lien avec le défaut de visite médicale, ce d’autant que n’ayant pas transmis aucun arrêt maladie à son employeur pour la période du 10 septembre au 30 octobre, son absence pour maladie n’a été justifié que du 31 octobre au 17 novembre 2019, soit une période inférieure à un mois.

Il sera en conséquence débouté de sa demande.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de loyauté

Selon l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

M. [J] sollicite la somme de 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts, estimant que son employeur a été déloyal dans l’exécution du contrat de travail.

Il fait valoir que pendant toute la durée de l’exécution du contrat de travail la société n’a pas respecté ni l’horaire prévu contractuellement-130 heures- ni l’horaire maximum lors de la réalisation d’heures complémentaires et n’a déclaré que partiellement ses heures de travail. Il évoque encore pêle mêle l’absence de majorations des heures complémentaires; l’absence de transmission des objectifs; l’absence de paiement de la rémunération variable afférente aux objectifs; l’absence de maintien de salaire pendant les périodes d’arrêt de maladie; le manquement de l’employeur aux obligations en matière d’écoute et d’enregistrement des conversations téléphoniques des salariés.

Il sera renvoyé aux développements retenus au soutien des griefs liés au harcèlement moral allégué par M. [J] dès lors que les mêmes moyens sont soulevés au soutien du manquement de l’employeur à son obligation de loyauté.

Toutefois, selon le contrat de travail, la durée de travail contractuellement prévue est de 30 heures par semaine et était susceptible d’être modifiée selon le pouvoir de direction de l’employeur sans affecter la rémunération qui était prévue forfaitairement pour le nombre d’heures prévue au contrat.

S’il ressort des bulletins de salaire et des plannings que le temps de travail du salarié variait d’un mois à l’autre, M. [J] a perçu sa rémunération pour le nombre d’heures fixé au contrat et ce indépendamment du nombre d’heures accomplies, souvent inférieur au nombre d’heures prévues. Il n’est en conséquence justifié d’aucun préjudice.

Sa demande de dommages et intérêts au titre d’un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté sera rejetée.

Sur le rappel de prime

Il a été retenu qu’il était démontré la prime d’assiduité constituait une libéralité, le caractère de généralité et de constance faisant défaut.

En outre, les sommes versées à M. [J] au titre de la prime d’assiduité n’ont jamais été fixes mais définies discrétionnairement à la hausse ou à la baisse et variant selon les mois, soit des modifications substantielles et donc le caractère de fixité fait également défaut. Il sera également constaté que M. [J] a été à plusieurs reprises absent et n’a pas perçu cette prime les mois où il a été absent.

Il sera en conséquence débouté de cette demande.

L’issue du litige conduit à débouter M. [J] de sa demande au titre des intérêts et de la remise de documents.

Sur les frais du procès

L’équité commande de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens et de ses frais irrépétibles. Le jugement sera cependant confirmé en ce qu’il a condamné M. [J] aux dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DÉCLARE irrecevable la demande formée par M. [W] [U] [J] d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions;

Y ajoutant,

DIT que chacune des parties conservera la charge de ses dépens et frais irrépétibles;

REJETTE le surplus des demandes.

Le greffier La présidente de chambre