Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2024

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05787 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD56S

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 mai 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 19/04529

APPELANT

Monsieur [C] [A]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

INTIMÉE

S.A.S. K PAR K

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Jean-Philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie SALORD, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie SALORD, présidente de chambre et par Madame Laëtitia PRADIGNAC, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [C] [A] a été embauché par la société KparK, spécialisée dans la commercialisation et la pose de produits de menuiseries et de fenêtres, suivant contrat à durée indéterminée du 19 septembre 2000, en qualité de responsable installation adjoint. Par avenant du 9 février 2005, il a été nommé directeur de site et exerçait cette fonction depuis le 1er mars 2015 au dépôt de [Localité 5].

La société emploie plus de 10 salariés et la convention collective des menuiseries, charpentes et constructions industrialisées et portes planes du 19 janvier 2017 s’appliquait à la relation de travail.

Par lettre remise en main propre le 16 juin 2017, M. [A] a fait l’objet d’un 'rappel des règles’ pour n’avoir déclaré que le 4 mai 2017 l’accident de trajet survenu le 26 avril 2017 de M. [B] [FL], responsable de site adjoint.

Par lettre remise en main propre le 29 octobre 2018, M. [A] a fait l’objet d’une mise en garde pour non-respect des normes environnement hygiène et sécurité dans le centre dont il est responsable.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 mai 2019, M. [A] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 14 mai 2019. Cette convocation était assortie d’une mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 20 mai 2019, la société KparK a notifié à M. [A] son licenciement pour faute grave.

Contestant son licenciement, M. [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 22 novembre 2019.

Par jugement du 26 mai 2021, le conseil de prud’hommes, dans sa formation paritaire, a débouté M. [A] de l’ensemble de ses demandes et débouté la société KparK de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 28 juin 2021, M. [A] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 4 juin 2024, M. [A] demande à la cour de :

infirmer, en toutes ses dispositions, le jugement, sauf en ce qu’il a débouté la société de sa demande d’article 700 du CPC,

par conséquent :

déclarer la procédure de licenciement irrégulière,

déclarer la procédure de licenciement vexatoire,

déclarer son licenciement pour faute grave abusif,

déclarer que la société a manqué à son obligation de loyauté,

déclarer nulle et de nul effet la convention de forfait en jours,

en conséquence :

condamner la société KparK au paiement des sommes suivantes :

2.358,42 euros bruts au titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire,

235,84 euros bruts au titre des congés payés y afférent,

11.227,56 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

1.122,75 euros bruts au titre des congés payés y afférent,

20.271,98 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

3.742,66 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement irrégulier,

54.266,54 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

11.228 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct résultant du caractère vexatoire de la procédure,

22.455 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté,

22.455 euros nets à titre de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait en jours,

3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

avec remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard des documents de fin de contrat rectifiés (solde de tout compte, certificat de travail, attestation Pôle Emploi et bulletin de salaire),

avec intérêt légal, capitalisation des intérêts,

condamner la société aux entiers dépens,

débouter la société KparK de son appel incident et plus généralement de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 29 mai 2024, la société KparK demande à la cour de :

la recevoir en son appel incident,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant ses rappels de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire et les congés payés afférents,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant son indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant son indemnité légale de licenciement,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant son licenciement prétendument irrégulier et abusif et les indemnisations afférentes demandées,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant le prétendu caractère vexatoire de la procédure et les indemnisations afférentes demandées,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant la prétendue exécution déloyale du contrat de travail du fait de l’employeur et l’indemnisation afférente demandée,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant la prétendue nullité de son forfait annuel en jour et l’indemnisation afférente demandée,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamné aux entiers dépens,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté les demandes de M. [A] concernant la production de document sous astreinte,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté, au regard de ce qui précède, la demande de M. [A] au titre de l’intérêt légal, de l’anatocisme.

infirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté sa demande d’indemnisation formulée au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

en conséquence, de condamner M. [A] à verser à l’intimée la somme de 3.000 euros à ce titre

en conséquence de l’ensemble de ce qui précède,

rejeter l’intégralité des demandes, fins et conclusions de M. [A],

dire et juger non fondée l’action contentieuse engagée par M. [A],

condamner M. [A] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 5 juin 2024.

MOTIFS :

Sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours

Le salarié soutient que la convention de forfait en jours est nulle en l’absence de dispositions relatives notamment au suivi du temps de travail et aux temps de repos. Il affirme que l’employeur n’assurait pas de contrôle de sa charge de travail, ni de suivi de son temps de travail.

La société KparK s’oppose à cette demande et réplique que les contrats de travail successifs de M. [A] prévoient la nature de ses missions, la rémunération correspondante, les modalités de prise de congés et le nombre de jours travaillés. Elle soutient que conformément au règlement intérieur, qu’il ne produit pas, dans le cadre de l’entretien annuel, un échange avait lieu notamment sur la charge de travail du salarié.

Aux termes de l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions. L’article L. 3121-46 du même code dans sa version applicable à l’espèce, prévoit par ailleurs l’organisation, par l’employeur, d’un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Aux termes de l’article 30 de la convention collective, 'Forfait reposant sur un décompte annuel en jours', l’employeur peut conclure une convention individuelle de forfait annuel en jours.

'Cette convention fait impérativement l’objet d’un écrit signé par les parties, contrat de travail ou avenant annexé à celui-ci.

La convention individuelle doit faire référence à l’accord de branche ou d’entreprise.

Elle doit énumérer notamment :

— la nature des missions qui justifient l’autonomie dont dispose le cadre pour l’exercice de ses fonctions ;

— le nombre de jours travaillés dans l’année et les modalités de décompte des jours travaillés;

— la rémunération correspondante ;

— le nombre d’entretiens et les modalités de leur mise en 'uvre qui devront porter notamment sur:

— la charge de travail du salarié ;

— l’organisation du travail dans et hors de l’entreprise ;

— l’articulation entre vie professionnelle et vie personnelle ;

— la rémunération en adéquation avec les responsabilités ;

— la prise des jours de repos ;

— les modalités de renoncement du salarié, à sa demande, à une partie de ses jours de repos'.

En application des articles L.3121-55, L. 3121-58 et L3121-64 du code du travail, afin de pouvoir être soumis à un forfait en jours, le salarié doit conclure, par écrit, une convention individuelle de forfait afin d’en préciser les conditions et notamment le nombre de jours compris dans le forfait.

Aux termes de l’article 5 du contrat de travail de M. [A], la durée annuelle du temps de travail est fixée à 215 jours maximum dont sont déduits les jours de congés d’ancienneté supplémentaires prévus par la convention collective et le salarié bénéficie de 11 jours de congés supplémentaires par année d’activité. L’avenant du 9 février 2005, aux termes duquel il a été nommé directeur de site prévoit, une durée de travail de 216 jours maximum.

M. [A] invoque le droit à déconnexion prévu par l’article 30 de la convention collective mais l’entrée en vigueur de cette disposition du 1er août 2019, étendue par arrêté du 2 juillet 2019, est postérieure à la rupture du contrat de travail du 2 mai 2019.

La cour constate que la convention individuelle ne comporte aucun des éléments imposés par l’article 30 de la convention collective. La cour relève en outre que la convention de forfait ne précise pas le nombre de jours devant être travaillé chaque année par le salarié. Or, n’est pas valable le forfait en jours lorsque le contrat de travail se contente de préciser une limite maximale de jours compris dans le forfait.

Il s’ensuit que la nullité de la convention de forfait doit être prononcée, sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’absence de tenue d’un entretien conforme aux exigences légales en matière de forfait en jours, dont la sanction n’est pas la nullité de la convention mais son inopposabilité.

Le jugement sera réformé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de la convention de forfait.

Compte tenu de la nullité de la convention individuelle de forfait en jours, M. [A] était soumis au droit commun de la durée du travail, à savoir aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l’article L. 3121-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce.

Le salarié ne sollicite pas le paiement d’heures supplémentaires mais des dommages et intérêts pour avoir été privé de la législation relative aux heures supplémentaires alors qu’il travaillait 13 heures par jour, soit 65 heures par semaine au lieu de 35 heures.

M. [A] produit une attestation de M. [O] [F], son directeur de juin 2016 à juillet 2018, qui affirme qu’il était présent sur son lieu de travail de 6h30 à 19h. L’employeur ne produit aucun élément sur la durée de travail du salarié. Ainsi, il est établi que M. [A] n’a pas bénéficié de la durée légale du temps de travail de 35 heures par semaine, ce qui lui a causé un préjudice.

Le salarié soutient que l’absence de bénéfice de la durée légale du travail a eu des conséquences sur son état de santé.

Il produit une compte rendu de consultation établissant une paralysie faciale gauche le 8 janvier 2019 mais il résulte de ce compte rendu que cette paralysie et l’hospitalisation qui s’en est suivie ont pour origine la pause d’implants dentaires. Selon le certificat du Docteur [YB] [FA] du 13 mai 2019, M. [A] est suivi depuis une semaine pour des problèmes d’anxiété, de troubles du sommeil et d’asthénie et celui du docteur [E] [CE] [I], du 19 octobre 2019, il présente une état dépressif depuis 3 mois et des antidépresseurs lui sont prescrits. Ces constatations médicales sont en lien avec la procédure disciplinaire initiée à compter du 2 mai 2019 et non avec la durée de travail du salarié.

Le préjudice du salarié sera en conséquence indemnisé à hauteur de 2.000 euros.

Sur le licenciement

Sur la régularité de la procédure de licenciement

M. [A] soutient que la procédure de licenciement est irrégulière car la décision de le licencier a été prise avant l’entretien préalable puisqu’il a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire le jour de sa convocation à l’entretien préalable. Il sollicite à ce titre une indemnité d’un mois de salaire.

L’employeur fait valoir que la procédure de licenciement a été respectée.

La mise à pied conservatoire constitue une mesure préventive et conservatoire, dans le cadre d’une procédure disciplinaire.

En vertu de l’article L. 1332-2 du code du travail, 'lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l’article L. 1332-2 ait été respectée'.

En l’espèce, la mise à pied conservatoire a été notifiée à M. [A] le 2 mai 2019 et il a été convoqué le même jour à un entretien préalable au licenciement qui s’est tenu le 14 mai 2019.

La seule mise à pied conservatoire du salarié n’impliquait pas qu’une décision de licenciement avait été prise à son égard, cette décision ayant eu lieu après que l’employeur ait recueilli les observations de M. [A] sur le motif du licenciement.

La procédure de licenciement est donc régulière et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de l’appelant de ce chef.

Sur le bien fondé du licenciement

Aux termes de la lettre de licenciement du 20 mai 2019, le salarié a eu une conversation téléphonique le 25 mars 2019 avec un poseur qui lui a demandé de 'trouver un arrangement comme on l’a eu en arrière deux ou trois ans’ et a indiqué à M. [A] qu’il peut 'donner 1000 euros par mois’ pour obtenir des chantiers plus importants sans que le salarié ne semble heurté par la proposition, ce qui confirment les échos qui ont été rapportés à l’employeur concernant les pratiques du site de [Localité 5]. L’employeur ajoute que dans la conversation, le poseur insiste sur le paiement de cette somme et propose un rendez-vous, à quoi M. [A] répond 'y a pas de souci, c’est bon on part sur cette base’ et 'je veux que voilà que ce soit le plus discret possible'.

'Cette conversation laisse ainsi supposer l’organisation instaurée au sein du centre technique de [Localité 5] dans le but d’obtenir de l’argent à titre personnel de la part de nos partenaires’ alors que seule la société les rémunère suivant un pourcentage défini. L’employeur reproche à son salarié de ne pas avoir informé sa hiérarchie des propositions illégales et affirme que les enregistrements confirment sa réceptivité et son encouragement à la pratique de ristourne et d’extorsions. Il affirme que le salarié a commis des fraudes contraires au règlement intérieur, rompu la relation de confiance et violé des principes de comportement et d’action Saint-Gobin, à savoir la loyauté et l’intégrité.

En premier lieu, le salarié soutient que la procédure de licenciement n’a pas été engagée dans un délai restreint à compter de la connaissance des faits par l’employeur, soit le 25 mars 2019.

L’employeur réplique qu’un sous-traitant, dont il ne donne pas le nom, lui a remis l’enregistrement des conversations téléphoniques qu’il a immédiatement fait retranscrire par un huissier de justice et qu’il a dû attendre le retour sur site de tous les salaries impliqués pour leur remettre en même temps la lettre de convocation, si bien qu’il a respecté le délai restreint.

Lorsque l’employeur prononce un licenciement pour faute grave, il doit agir dans un délai restreint à partir du moment où il a connaissance des faits fautifs, dans la limite du délai de prescription de 2 mois. La durée du délai restreint est variable et dépend du contexte.

L’employeur ne produit aucune pièce de nature à établir la date précise à laquelle le sous-traitant lui a remis l’enregistrement des conversations téléphoniques. Le procès-verbal de constat du 18 avril 2019 reproduit trois conversations téléphoniques du 25 mars et une du 5 avril.

M. [J] [D], directeur opérationnel de la société, atteste avoir décidé d’attendre le 2 mai pour remettre les convocations avec mise à pied conservatoires aux trois salariés car sa hiérarchie voulait les remettre en main propre et qu’il redoutait des destructions de preuve si l’un d’eux prévenait les autres car ils avaient accès à leurs outils de travail en dehors du bureau.

Il s’ensuit qu’un délai maximum de 27 jours (entre le 5 avril et le 2 mai), faute de justification de la date à laquelle les enregistrements ont été remis à l’employeur, s’est écoulé entre la connaissance des faits par l’employeur et la remise de la convocation à l’entretien préalable. Ce délai est restreint.

En second lieu, M. [A] soutient que le procès-verbal d’huissier retranscrivant les enregistrements des conversations téléphoniques constitue un moyen de preuve irrecevable, Il fait valoir que l’enregistrement a eu lieu à son insu, que la société ne justifie pas de la légitimité du recours à un procédé déloyal, ni du fait qu’elle n’avait aucun autre moyen pour établir des fautes. Il ajoute qu’elle lui a refusé le droit d’entendre l’enregistrement et de prendre connaissance du constat d’huissier lors de l’entretien préalable.

La société KparK réplique que cette pièce doit être conservée dans les débats car il s’agit de la conversation entre un salarié et un prestataire de service, dépourvue de caractère privé, indispensable à son exercice du droit à la preuve et que l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.

Si M. [A] demande dans le corps de ses écritures à la cour d’écarter des débats le constat d’huissier, cette demande n’est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions qui seul, en vertu de l’article 954 du code de procédure civile, saisi la cour.

Au surplus, la cour relève que le constat d’huissier (pièce 1-1 de l’employeur) ne reproduit que deux conversations téléphoniques impliquant le salarié, les deux autres concernant M. [L] [DV], l’adjoint de M. [A].

Dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve, tel que l’enregistrement ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Il n’est pas contesté que le salarié a été enregistré à son insu par un sous-traitant, ce qui constitue un procédé déloyal.

La conversation entre le sous-traitant et M. [A] est relative à la demande du premier d’obtenir un chantier et sa proposition de remettre des sommes en liquide à M. [A]. Elle ne porte pas sur la vie privée du salarié et la production de l’enregistrement vise à établir le grief fondant le licenciement.

Cette pièce constitue donc un élément de preuve indispensable portant une atteinte strictement proportionnée au but poursuivi.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure de licenciement, l’employeur n’a pas l’obligation de soumettre au salarié les preuves qui fondent celui-ci et qui seront discutées contradictoirement dans le cadre de la procédure judiciaire.

En troisième lieu, M. [A] conteste avoir perçu des pots de vin. Il affirme que la société a exercé des pressions sur les auteurs des attestations qu’il a produit pour qu’ils reviennent sur leurs témoignages, ce qui s’explique par leurs qualités de sous-traitants de la société. Il affirme que la société ne démontre pas qu’il a instauré des pratiques illégales, ni perçu des sommes d’argent à titre personnel et qu’il n’est pas démontré que M. [MA] travaillait pour la société pendant la période visée.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur qui l’invoque, de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Les parties se référent à une procédure disciplinaire initiée en 2006 contre M. [A] portant sur des faits similaires et qui a été abandonnée. Cette procédure, compte tenu de son ancienneté, ne peut corroborer les griefs énoncés dans la lettre de licenciement.

La cour relève que M. [A] ne conteste pas être l’interlocuteur du sous-traitant dans la conversation téléphonique, étant relevé que trois salaries ont identifié sa voix (attestations de M. [JY] [U], ancien adjoint du salarié, M. [NF] [S] [ZS], son ancien directeur de service et Mme [M] [H], son ancienne secrétaire).

Il résulte du procès-verbal de constat qui retranscrit notamment une conversation téléphonique du 5 avril 2019 entre le salarié et M. [MA], travaillant pour des sous-traitant de la société, que celui-ci a demandé à M. [A] de trouver un arrangement, comme deux ou trois ans auparavant, à raison de 1.000 euros par mois pour travailler 'comme avant', ce à quoi M. [A] a répondu que c’est possible. M. [MA] ajoute 'il n’y a aucun souci je vous paye', '1.000 euros par mois en espèce dans un bar'. M. [A] répond qu’il va voir le planning et 'gérer', qu’il veut que ce soit le plus discret possible et conclut la conversation en indiquant 'je vais essayer de te remplir ton planning'.

Dans une autre conversation entre M. [L] [DV], adjoint de M. [A], et M. [MA], ce dernier indique qu’il paye 10% pour les deux, à savoir M. [DV] et M. [A], mais qu’ils lui donnent du travail s’ils peuvent, sinon il va chercher une autre entreprise. M. [DV] fait savoir à M. [MA] que M. [A], désigné par son prénom [C], fait la gueule parce qu’il a loupé deux fois des créneaux, qu’il y a eu des réclamations et 'on s’est fait engueuler', 't’es pas sérieux'.

Selon ces conversations téléphoniques, M. [MA] travaillait pour plusieurs sociétés qui changeaient de dénomination et il n’est pas établi qu’il était déclaré, si bien que l’employeur ne peut rapporter la preuve de sa présence sur des chantiers en avril 2019. Ainsi, M. [A] dit à M. [MA] : 'le problème que j’ai rencontré, je t’ai dit, c’est avec cette société, qui était pas claire, maintenant, si tu règles le problème avec la société, tu m’as dit que tu étais, qu’il allait le faire'. M. [MA] répond : 'dans la semaine, on m’a changé, on a changé le nombre de sociétés'. M. [A] relève 'c’est dommage que tu travailles mais tu es pas payé ', ce à quoi M. [MA] répond : 'y a pas mal de cafards là bas qui parlent même pas français (') et en fait je me retrouve comme un con'. Par ailleurs, dans une conversation avec M. [DV], M. [MA] indique 'le RIB il va être fait dans deux jours’ et que M. [A] lui a demandé de changer le nom de la société.

L’employeur produit en outre :

— une attestation de M. [JY] [U], ancien adjoint du salarié, qui indique avoir entendu des installateurs externes se plaindre de devoir donner de l’argent à M. [A] pour avoir des chantiers, qu’alors que les équipes n’avaient pas les compétences et le professionnalisme, M. [A] voulait pourtant les garder et qu’il modifiait les plannings le soir pour mettre des rendez-vous avec ces poseurs,

— une attestation de M. [NF] [ZS], ancien directeur de service, qui a repris les fonctions de M. [A] et affirme qu’il a dû se séparer de certaines équipes d’installation en raison de leur manque de professionnalisme, que les plus grosses installations en chiffre d’affaires n’étaient pas pour les meilleurs poseurs et que le salarié gérait les plannings de pose alors que normalement, c’est le secrétariat qui établit la planification.

Si l’attestation de M. [U] est trop imprécise pour démontrer que le salarié avait déjà touché de l’argent, les conversations téléphoniques démontrent que M. [A] était prêt à toucher d’importantes sommes en liquide pour confier des chantiers à un sous-traitant qui posait des difficultés et ce, avec la complicité de son adjoint. Il pouvait en décider, compte tenu de sa pratique de faire lui-même les plannings.

Les attestations produites par le salarié d’anciens collègues sur ses valeurs professionnelles ne sont pas de nature à infirmer la nature des conversations enregistrées.

Par ailleurs, les attestations de sous-traitant (M. [HC] [TD], M. [V] [IT], M. [Y] [OW], [W] [X], [P] [YM]) aux termes desquelles M. [A] ne leur demandait pas d’argent pour travailler sur des chantiers ne démontrent pas qu’il n’avait pas le projet de toucher de l’argent par ailleurs ou qu’il l’avait déjà fait.

L’attestation de M. [MA] produite par M. [A], interlocuteur du salarié dans les conversations téléphoniques, est tout aussi dénuée de force probante dès lors que compte tenu de ses liens frauduleux avec celui-ci, il était prêt à attester en sa faveur.

M. [MA] produit aussi des attestations de :

— de M. [VF] [R] dont l’employeur produit aussi une attestation dans laquelle M. [R] indique qu’il ' annule la première ' car il l’a faite sous pression du salarié,

— de M. [K] [G] qui dans son attestation pour l’employeur indique qu’il l’a rédigée sous la pression du salarié,

— de M. [LO] qui se rétracte car il est sûr que M. [A] prenait de l’argent de certains poseurs,

— de M. [K] [N], qui indique dans l’attestation produite par l’employeur se rétracter et explique la première attestation par sa volonté de se débarrasser de M. [A] qui l’appelait plusieurs fois par jour.

Par ailleurs, le salarié verse au débat un couriel de M. [T] [Z] qui atteste ensuite pour l’employeur qu’il a rédigé le mail devant l’insistance du salarié car il ne voulait faire d’attestation et avait demandé à M. [A] de ne pas le citer 'dans ses affaires'.

Ces attestations, aux termes desquelles le salarié ne touchait pas de commissions, sont dénuées de force probante dès lors que leurs auteurs sont revenus dessus, le seul fait qu’ils aient été des sous-traitants de la société étant insuffisant à remettre en cause le contenu des secondes attestations.

Il est donc établi que M. [A], en lien avec son adjoint, M. [DV], a accepté de toucher de l’argent pour donner des chantiers à un sous-traitant. Ce fait, susceptible de recevoir une qualification pénale, rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise compte tenu de sa fonction de responsable de centre.

Par suite, le licenciement pour faute grave est bien fondé.

M. [A] sera ainsi débouté de ses demandes pécuniaires.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande au titre du caractère brutal et vexatoire du licenciement

Le salarié fait valoir que lors de la notification de la mise à pied conservatoire, sans explication, il n’a pu accéder à son bureau et a été raccompagné à son véhicule et que tous ses documents de travail et son téléphone portable professionnel lui ont été repris, ce qui constitue une procédure brutale et vexatoire.

L’employeur conclut au débouté de cette demande.

Le salarié a droit à la réparation du préjudice résultant des circonstances abusives ou vexatoires du licenciement quand bien même ce dernier serait justifié.

En l’espèce, le fait de reprendre le matériel professionnel du salarié et de ne pas lui permettre d’accèder à son bureau, après la notification d’une mise à pied conservatoire, n’est pas fautif.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande au titre du manquement de l’employeur à son obligation de loyauté

Le salarié soutient que la société a manqué à son obligation de loyauté en ce qu’elle a diligenté à son encontre une procédure violente, brutale et vexatoire sur la base de simples rumeurs, sans enquête sérieuse et objective et a refusé de lui donner le nom du partenaire ayant procédé à la fausse dénonciation si bien qu’il n’a pu se défendre.

L’employeur conclut au débouté de cette demande.

En application de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l’exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l’invoque.

Il a été jugé que le licenciement pour faute grave était justifié et que la procédure de licenciement n’était brutale, ni vexatoire. Le seul fait que l’employeur ait refusé de donner le nom de la personne lui ayant donné l’enregistrement ne constitue pas un manquement à l’obligation de loyauté, cette information n’étant pas déterminante au vu de la réalité des conversations téléphoniques. De plus, le salarié disposait d’assez d’éléments pour se défendre.

Aucune exécution déloyale du contrat de travail n’est donc démontrée par le salarié et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les demandes accessoires

La créance indemnitaire produira intérêts au taux légal à compter du prononcé de cet arrêt et il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts.

La cour relève que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur le sort des dépens.

Succombant partiellement, la société sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à payer au salarié 800 euros au titre des frais irrépétibles pour ces procédures.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a rejeté la demande de M. [C] [A] portant sur la nullité de la convention individuelle de forfait en jours,

Statuant à nouveau sur ce chef et y ajoutant,

PRONONCE la nullité de la convention individuelle de forfait en jours,

CONDAMNE la société KparK à payer à M. [C] [A] :

—  2.000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  800 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

DIT que la créance indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de cet arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

CONDAMNE la société KparK aux dépens de premières instance et d’appel,

DÉBOUTE la société KparK de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Le greffier La présidente