Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2024

(n° / 2024, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/08745 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFYIA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 4 avril 2022 – Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2020015359

APPELANT

Monsieur [R] [H]

Né le [Date naissance 2] 1960 à [Localité 21]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 1]

[Localité 5]

Représenté par M^e Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945,

Assisté de M^e Michel LAVAL de la SCP ML&A, avocat au barreau de PARIS, toque : P0108,

INTIMÉE

S.A.S. [8], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 404 907 099,

Dont le siège social est situé [Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par M^e Catherine BOURSIER de la SELEURL CATHERINE BOURSIER, avocate au barreau de PARIS, toque : L0001,

Assistée de M^e Olivier POUPET, avocat au barreau de PARIS, toque L0001,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 février 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour, composée en double-rapporteur de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de:

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présent lors de la mise à disposition.

***

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La société par actions simplifiée [8], immatriculée le 22 avril 1996, exerce une activité de consultant, d’expertise, de contractant général, de promotion immobilière et de marchand de biens. Elle est spécialisée dans l’immobilier d’entreprise industriel et commercial.

Le 22 juillet 2010, l’intégralité de son capital social a été cédé à la société unipersonnelle à responsabilité limitée [14], société ayant pour gérant M. [J] [V] et pour objet le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion.

Suivant procès-verbal des délibérations du conseil d’administration du 22 juillet 2010,

M. [R] [H] a été nommé directeur général de la société [8].

Concomitamment, le 27 juillet 2010, la société [14] a consenti à ce dernier une promesse unilatérale de vente d’une durée de trois ans à hauteur de 750 actions de la société [8], soit 30% de son capital, et les parties ont également conclu un pacte d’actionnaires afin de régir leurs relations futures.

Le 1er février 2013, M. [H] a levé l’option et acquis 750 actions sur les 2.500 composant le capital social de la société [8].

Durant l’année 2018, les associés ont entrepris des négociations en vue de la cession à M. [H] des titres restant détenus par la société [14]. Les négociations n’ont pas abouti.

Le 29 janvier 2019, M. [H] a présenté sa démission de ses fonctions de directeur général et le 31 janvier 2019, la société [14] a révoqué M. [H] de ses fonctions pour « fautes graves ». Les principaux motifs de sa révocation sont le dépôt de la marque [8] en son nom personnel le 30 avril 2014, l’exercice d’activités concurrentes par l’intermédiaire d’une société [17], contraction de [R] [H] Développement, créée par M. [H] le 25 février 2014, l’emploi de man’uvres destinées à transférer à des tiers les actifs de la société, des faits d’insultes proférées à l’égard du président de la société, le refus de communiquer et l’existence de fautes graves dans la gestion des dossiers. Le 8 février 2019, il s’est en outre vu reprocher des agissements déloyaux découverts à l’occasion de sa révocation.

M. [H] a contesté cette révocation intervenue postérieurement à sa démission.

Le 15 mars 2019, l’assemblée générale de la société [8] a voté l’exclusion de

M. [H] en tant qu’associé et autorisé le rachat de ses actions puis le 17 mai 2019, le tribunal de commerce de Paris a ordonné une expertise afin d’estimer le prix des 750 actions détenues par M. [H] dans le capital de la société [8]. Les motifs invoqués à l’appui de cette exclusion était en substance la mésentente durable entre les associés, le manquement de M. [H] à ses obligations en tant qu’associé, l’exercice d’une action concurrente à celle de [N], le défaut d’affectio societatis, un désaccord sur la gestion, les objectifs et la stratégie de la société, une violation des statuts dans plusieurs opérations ([Localité 7], [Localité 24], [Localité 10] et [Localité 30]).

Par acte du 6 mars 2020, la société [8] a saisi le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir engager la responsabilité de M. [H] pour fautes de gestion et manquement à son devoir de loyauté attaché à ses fonctions de directeur général et subsidiairement pour manquement à ses obligations de confidentialité et de non-concurrence stipulées dans le pacte d’actionnaires.

Par jugement du 16 novembre 2020, le tribunal de commerce de Paris s’est déclaré compétent pour connaître du litige et a débouté M. [H] de son exception de connexité visant à ce que cette affaire soit examinée par le tribunal judiciaire également saisi par assignation du 28 octobre 2019.

Le 19 juillet 2022, l’assemblée générale de [8] a voté l’annulation de l’exclusion de M. [H] et l’a rétabli dans sa qualité d’associé.

Par jugement du 4 avril 2022 dont appel, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté M. [H] de son exception d’irrecevabilité ;

— condamné M. [H] au paiement de la somme globale de 142 500 euros à titre de dommages et intérêts à la SAS [8] ;

— débouté les parties de leurs autres demandes, plus amples ou contraires ;

— condamné M. [H] aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu une faute de gestion caractérisée en tant que directeur général de la société [8] en considérant que M. [H], par l’intermédiaire de sa société [17], avait détourné à son seul profit en utilisant les moyens mis à sa disposition en sa qualité de dirigeant de la société [8], deux opérations immobilières situées à Mitry-Mory et [Localité 7] qui auraient dû être traitées par cette dernière, manquant de surcroît à cette occasion à son obligation de loyauté.

Le tribunal a également retenu qu’en tant qu’associé, M. [H] avait commis des actes de concurrence déloyale engageant sa responsabilité en développant une activité concurrentielle sans en informer la société [8], en utilisant son image et sa notoriété et en utilisant les moyens que sa fonction de directeur général autorisait.

Il a indemnisé la société [8] de sa perte de chance de réaliser l’opération de [Localité 18] à hauteur de 125 000 euros et la perte d’une partie de la marge brute au seul titre des prestations d’accompagnement auprès de la société [19] à hauteur de 17 500 euros. Il a en outre relevé qu’il n’était pas sollicité d’indemnisation au titre de la perte de chance de réaliser l’opération d'[Localité 7].

Par déclaration du 28 juillet 2022, M. [H] a relevé appel de ce jugement et par conclusions notifiées le 27 octobre 2022, la société [8] a formé appel incident.

Par dernières conclusions n°2, remises au greffe et notifiées par RPVA le 23 janvier 2023, M. [H] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris ;

— statuant à nouveau, de déclarer M. [H] recevable et bien fondé en ses demandes,

— de juger que l’action de [N] est prescrite ;

— subsidiairement, de débouter la société [8] de toutes ses demandes, fins et conclusions, y compris au titre de son appel incident ;

— par conséquent, de condamner [N] aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions n°2, remises au greffe et notifiées par RPVA le 8 septembre 2023, la société [8] demande à la cour :

— de déclarer sa demande recevable et bien-fondée ;

— de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 4 avril 2022 en ce qu’il a débouté M. [H] de son exception d’irrecevabilité liée à la prescription et l’a condamné au paiement de dommages et intérêts, outre les dépens et l’article 700 du code de procédure civile ;

— de déclarer recevable et bien fondé son appel incident ;

— sur le fondement des articles L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce et subsidiairement de l’article 1240 du code civil, d’infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris concernant le quantum des condamnations prononcées à titre de dommages et intérêts à l’encontre de M. [H] ;

— en conséquence, de condamner M. [H] à lui payer une indemnité de 240.000 euros au titre de la perte de chance de réaliser l’opération de [Localité 18] ;

— de condamner M. [H] à lui payer une indemnité de 231.420 euros correspondant à la marge réalisée par la société [17] au titre des opérations [15] et [Localité 18] ;

— de débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— de le condamner aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement d’une somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction a été clôturée le 12 septembre 2023.

SUR CE,

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action

M. [H] soulève l’irrecevabilité de l’action de la société [8], faisant valoir qu’elle était prescrite avant l’introduction de l’instance, que le point de départ de la prescription triennale prévue à l’article L. 225-254 du code de commerce, se situe au jour du fait dommageable, en l’occurrence en 2014, d’une part pour le projet de [Localité 18] pour lequel un compromis de vente a été conclu le 24 juillet 2014 et, d’autre part, pour le projet d'[Localité 7] au titre duquel un acte authentique a été dressé le 6 mars 2014. Il ajoute que la dissimulation du fait dommageable alléguée n’est pas prouvée faute pour la société [8] de démontrer son caractère intentionnel et de déterminer objectivement la date de révélation, que le caractère intentionnel ne résulte ni de l’ignorance du fait dommageable, ni de la révélation tardive des faits, ni de l’illégalité de la situation, ni du prétendu état d’esprit malveillant de M. [H] et que la date de révélation n’est pas postérieure à la révocation de M. [H].

La société [8] rétorque que le fait dommageable concernant l’opération de [Localité 18] est continu de 2014 à 2019, que M. [H] a soigneusement dissimulé la signature d’une promesse de vente consentie à sa société [17] pour l’acquisition d’un terrain à [Localité 18] le 24 juillet 2014, qu’au cours de l’année 2015, les plans des lots de l’opération ont été établis au nom de la société [8] avant d’être attribués à la société [17], que par avenant du 22 décembre 2015, M. [H] a transféré le bénéfice de l’opération à la société civile de construction-vente [19] en substituant cette dernière à la société [17] alors que l’opération devait revenir à [N], que de 2016 à 2019, M. [H] a continué à effectuer des prestations d’assistance et de montage de l’opération pour le compte de la société [19] via sa société [17], que ces opérations ont été traitées avec les partenaires habituels de [N] et au moyen de l’adresse mail et des moyens matériels de [N] auxquels s’ajoute un état d’esprit malveillant corroboré par les menaces proférées par M. [H] à l’égard de M. [V] par sms du 16 novembre 2018, que la révélation de ces actes au dirigeant fautif est inopérante, que seule doit être prise en considération la révélation à un organe social, que la société [17] a été dirigée par la compagne de M. [H], Mme [D], à compter du 10 mai 2014 afin de couvrir les activités déloyales de M. [H], que [17] a été dissoute et liquidée soudainement le 7 mars 2019, lorsque M. [H] a appris que [N] venait de découvrir son existence, afin de parer une action en concurrence déloyale et d’éviter que [N] prenne connaissance des pièces comptables de la société [17], qu’au moment de sa révocation, M. [H] a fait disparaître un caisson de bureau comprenant un disque dur appartenant à la société [8], une clé USB de 32 GO ainsi qu’un téléphone portable en sollicitant la portabilité de sa ligne professionnelle à son profit, que les prestations d’assistance effectuées par la société [17] pour le compte de la société [19] et emportant facturation, ont été pareillement dissimulées, que si M. [H] était soupçonné d’exercer une activité concurrente à l’époque de la révocation, la nature exacte des actes déloyaux n’a pu être appréhendée qu’à l’occasion de la lecture des mails professionnels de M. [H] postérieurement à sa révocation, ce dont il résulte que la révélation des faits est concomitante à la révocation de M. [H] au cours du mois de janvier 2019 et que l’action n’est pas prescrite.

Sur le fond, les parties s’accordent sur le fondement légal à appliquer à titre principal ainsi que sur le fait qu’un dirigeant ne peut négocier un marché dans le même domaine d’activité pour le compte d’une autre société qu’il dirige sauf à engager sa responsabilité et que l’obligation de loyauté incombant au dirigeant d’une société lui interdit d’exploiter une entreprise concurrente dont il est également dirigeant, sauf s’il a reçu l’accord unanime des associés.

Sur ce,

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, telle la prescription.

Aux termes de l’article L. 225-254 du code de commerce, applicable sur renvoi de l’article L. 227-8 du même code, l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu’individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation.

La dissimulation procède d’une volonté de dissimuler, dont la preuve est souverainement appréciée par les juges du fond.

En l’espèce, aux termes de ses statuts à jour au 30 juin 2011, la société [8] a pour objet social toutes activités de consultant, expertise et contractant général, la promotion immobilière et l’activité de marchand de biens.

M. [R] [H] a été nommé directeur général de la société [8] le 22 juillet 2010 avant de devenir associé le 1er février 2013, étant précisé que la société [14] est demeurée durant ce mandat la représentante légale de la société [8].

Il est constant que bien que n’étant pas président de la société [8], M. [H] était responsable de l’ensemble de la partie opérationnelle de l’activité de la société et dûment habilité pour représenter la société [8] à cet effet.

A côté de son activité de directeur général de la société [8], M. [H] a mené une activité de président et d’associé de la société [17], société par actions simplifiée constituée le 10 février 2014, dissoute et amiablement liquidée le 31 décembre 2018 avant d’être radiée le 7 mars 2019. Pour une période comprise entre le 20 mai 2014 et le 15 décembre 2015, la société [17] a été dirigée par Mme [Y] [D], devenue propriétaire d’une action sur les 50 que comportait le capital de la société [17]. Selon ses statuts déposés au greffe du tribunal de commerce le 16 juin 2014, la société [17] a pour objet social l’acquisition et la location de terrains, d’immeubles ou de lots de copropriété et leurs accessoires, la construction, la rénovation et l’aménagement sur des terrains, immeubles ou lots de copropriété, et ce pour un usage d’habitation, de commerce, de bureau et d’industrie, la vente de terrains, d’immeubles ou de lots de copropriété construits ou rénovés, la location des lots en stock en attente de leur vente, l’obtention de financement et garanties afférents, la prise de participation financière dans toute entité morale ayant un rapport avec l’objet social et toutes opérations quelconques s’y rapportant dès lors qu’elles conservent un caractère civil.

L’activité de ces deux sociétés, susceptibles de réaliser des opérations immobilières similaires au vu de leur objet statutaire, a donc principalement reposé sur le travail de

M. [H], du 22 juillet 2010 au 31 janvier 2019 pour la société [8] et du 10 février 2014 au 31 décembre 2018 pour la société [17].

L’activité principale de la société [8] consiste à mener des projets de construction de bâtiments d’entreprises (bureaux, locaux industriels et commerciaux, etc.) se traduisant concrètement par l’achat d’un terrain sous condition suspensive de l’octroi du permis de construire avec élaboration d’un projet de construction soumis à l’accord de la personne morale de droit public chargée de l’aménagement de la zone, la construction et la vente du produit fini étant menées suivant les deux schémas alternatifs suivants. Dans le premier cas, la société [8] acquiert des terrains ou constitue une société civile de construction-vente dédiée à l’opération qui se porte acquéreur de terrains – par exemple la promesse synallagmatique de vente en l’état futur d’achèvement faite par [8] à [28] de terrains dans la zone Val Pompadour à [Localité 31] (94) ou la création de la SCCV [22] pour l’acquisition d’un terrain dans la [Adresse 33] ou encore la promesse de vente faite au bénéfice de la société [8] concernant un terrain situé à [Localité 29] (95) suivie de la création avec M. [H] d’une SCCV dédiée à l’acquisition de ce même terrain et à la construction d’immeubles de bureau. Ensuite la société [8] ou sa SCCV construit sur le terrain acquis des locaux d’entreprise et les revend par lots. Dans un second cas, pour alléger le financement, la société [8] se substitue un tiers entre le projet de vente du terrain et l’acte réitératif, puis elle assiste ce tiers durant la construction en facturant des prestations de montage de projet et d’assistance à maître d’ouvrage, comme par exemple, le projet de la [Adresse 23] à [Localité 20] (92) avec [27].

Outre ces deux schémas décrits par les deux parties, M. [H] produit trois contrats conclus par ses soins au nom de la société [8], un contrat de construction immobilière en qualité de « constructeur » portant sur un immeuble à usage de locaux commerciaux au bénéfice d’une SCI [11] dont le siège social se situe à Croissy-sur-Seine (78), un bail commercial portant sur des locaux en l’état futur d’achèvement situés dans la ZAC de Scherwiller (67) et un contrat de construction immobilière conclu le 30 novembre 2018 avec la SCI [16] ayant son siège social à Champigny-sur-Marne (94).

Il ressort des pièces versées aux débats que le 1er juillet 2014, M. [H] a consulté, au cours, d’un même échange de courriels, la société [9] pour un chiffrage du lot VRD sur la base de plans d’architecte (M. [P]) dans des projets de construction sur les communes de [Localité 18] et de [Localité 29], alors que les terrains à bâtir devaient faire l’objet de promesses de vente au bénéfice de [17] pour [Localité 18] et de [N] pour [Localité 29].

En effet, le 24 juillet 2014, la [26] de [Localité 18] (la [25]) a consenti à la société [17], représentée par M. [H] en qualité de « président » de la société [17] (sic), une promesse synallagmatique de vente sous conditions suspensives ayant pour objet la vente d’un terrain situé dans la [Adresse 32] à [Localité 18], donné à la [25] par la commune de [Localité 18] et agréé pour une cession à la société [17].

Le 1er décembre 2014, la société [17] a écrit à la [25] pour demander un allongement du délai prévu à l’acte du 24 juillet 2014 du 5 décembre 2014 au 5 mars 2015 pour présenter une demande de permis de construire définitive, stipulée comme une condition suspensive à la vente.

Le 22 janvier 2015, M. [H] a écrit au directeur général de la [25] : « le montage se fera sous forme de contrat d’assistance [17] concomitant à la cession de ma promesse et d’un contrat de construction avec [8] » (souligné par la cour) et supposait la constitution d’une SCCV qui devrait substituer la société [17] pour l’acquisition de la propriété du terrain de [Localité 18].

Dès le 5 juin 2015, des échanges sont intervenus entre M. [H] sous sa signature de directeur général de [8] et le futur représentant légal de la SCCV [19] ([S] [I]) sur la signature le 8 septembre 2005 d’un avenant à la promesse (du 24 juillet 2014), sur le projet de construction s’agissant des fonds propres à engager, du planning de construction, de réalisation de plans d’implantation de 6 lots d’activités de 400 m² et sur un bilan financier de la SCCV [19]. Les statuts de cette dernière ont été signés le 26 novembre 2015, entre la SAS [13] et la [12] ([S] [I]), actionnaire majoritaire, pour l’achat du terrain de la [Adresse 32] à [Localité 18], la construction et l’aménagement sur ce terrain d’un ensemble immobilier à usage d’activités et de bureaux et la location et la vente de l’immeuble.

L’avenant à la promesse synallagmatique du 24 juillet 2014 a finalement été signé le 15 décembre 2015 par la [25] et la société [17].

Le 30 juin 2016, une première facture relative à des prestations d’assistance selon une lettre de mission du 22 décembre 2015 (non versée aux débats) pour une opération relative à six locaux d’activités à [Localité 18] (77) pour 40 000 euros HT a été adressée à la SCCV [19]. Cette facture indiquait les coordonnées bancaires de la société [17] aux fins de règlement.

Le 20 juin 2018, il était réclamé à la société [19] le solde du règlement de la prestation d’assistance et de montage en complément du versement effectué en 2016 pour un montant de 30 000 euros HT, et ce avec mention des coordonnées bancaires de la société [17].

Chacune des parties au litige produit sa propre version de ces deux factures, chacune des versions étant rédigée de manière strictement identique, à l’exception des en-tête et pied-de-page libellés au nom de [N] dans les pièces versées aux débats par cette dernière (pièces 15 et 16) et de [17] dans les pièces du dossier de M. [H] (pièces 51 et 52), étant observé que les factures de [17] sont en outre horodatées et paraphées « DG ». S’agissant du caractère nécessairement frauduleux de l’une de ces deux versions, il n’a pas de réelle incidence sur la solution du présent litige dans la mesure où dans les deux cas, les prestations fournies par M. [H], que ce soit en sa qualité de directeur général de [8] ou de dirigeant de [17], ont été appelées à être réglées sur le compte bancaire de la société [17].

Au vu de l’ensemble de ces éléments, M. [H] a fait bénéficier sa société [17] d’une promesse de vente du terrain situé à [Localité 18] puis de la rémunération de prestations de montage de projet et d’assistance à maître d’ouvrage qu’il a accomplies, alors que ces différentes diligences s’inscrivaient dans le modèle commercial de la société [8] qui aurait dû bénéficier des rémunérations octroyées à [17], puisque dans les deux cas,

M. [H] était le signataire de la promesse et l’auteur des prestations de conseil, et ce d’autant que dans le même temps un montage similaire était adopté par M. [H] dans le cadre du projet de [Localité 29] mené pour le compte de la société [8].

Alors qu’il n’est pas mentionné que M. [H] ait fait état auprès de la société [8] de la signature par [17] de la promesse synallagmatique de vente du 24 juillet 2014 ou de la réalisation par [17] de prestations de montage de projet et d’assistance à maître d’ouvrage facturées à la société [19], force est de constater que leur existence a été tout simplement tue.

Cette omission ne pouvait apparaître dans les documents sociaux de [8] mis à la disposition de ses présidents et associés. Ces derniers ne pouvaient pas davantage, contrairement à ce que soutient M. [H], avoir connaissance de ces opérations par les prétendues prestations de construction de l’immeuble qui aurait été commandées par la société [19] selon l’appelant, puisqu’il n’est pas établi que le marché de construction de l’immeuble évoqué selon le courriel du 22 janvier 2015 ait finalement été signé au bénéfice de la société [8] qui le conteste car l’exemplaire du contrat versé aux débats ne comporte aucune signature.

En présence d’une telle omission, alors que M. [H] avait une parfaite connaissance du modèle économique de la société [8] qui aurait dû le conduire à signer la promesse de vente et le contrat de montage d’opération du projet de construction au nom de la société [8], et qu’en tant que dirigeant compétent et expérimenté, il ne peut avoir commis une erreur ou une simple négligence en omettant de mentionner ces opérations à la société [8], la volonté de dissimuler la promesse de vente et les prestations de conseil ayant donné lieu à la rétribution de [17] s’induit de l’intérêt qu’avait M. [H] de conserver la totalité des fruits de ce travail, correspondant a minima au montant de la prestation d’assistance facturée par la société [17] à la société [19], sans avoir à les partager avec ses mandants et associés les sociétés [8] et [14]. Le caractère intentionnel de la dissimulation est donc bel et bien caractérisé s’agissant de l’opération de [Localité 18].

Concernant le projet d'[Localité 7], il est produit une promesse de vente d’un immeuble à usage de bureaux acquis par M. [H] auquel s’est substituée la société [17] par acte notarié du 6 mars 2014. La société [8] explique que M. [H] a réalisé une opération de marchand de bien, avec une marge de 200 000 euros, pour le compte de la société [17] après avoir échangé avec le cédant, la société [15], une quinzaine de courriels en tant que directeur général de la société [8].

Si les opérations de marchand de biens entrent dans l’objet social de la société [17], elles entrent aussi dans celui de la société [8].

Comme pour le projet de [Localité 18], il n’est pas justifié d’une information faite par

M. [H] auprès de la société [8] ou de l’accord qu’aurait pu lui octroyer cette dernière pour réaliser cette opération pour son propre compte, alors que M. [H] en tant que directeur général depuis 2010 ne pouvait ignorer que la société [8] avait une activité de marchand de biens depuis la modification de ses statuts en 2011. Cette omission, manifestement volontaire compte tenu du bénéfice qu’était susceptible d’en retirer

M. [H], démontre de la part de ce dernier l’intention de dissimuler l’opération susceptible de caractériser l’exercice d’une activité concurrente à celle de la société qu’il dirigeait.

Dans ce cas également, la volonté de dissimulation résulte du silence gardé en connaissance de cause et de l’intérêt qu’avait M. [H] à conserver l’intégralité de revenus tirés de cette opération.

Dans les deux cas, les omissions volontaires de M. [H] ne pouvaient être décelées dans les comptes sociaux ou les rapports de gestion, de sorte que les organes sociaux de la société [8], principalement la société [14] ne pouvaient en avoir pris connaissance par ce biais, ni par la consultation d’Infogreffe puisqu’entre le 10 mai 2014 et le 31 décembre 2015, M. [H] n’apparaissait pas sur les registres de publicité légale comme étant le président de la société [17].

Il est constant, ainsi que le rappelle M. [H], que la société [8] soupçonnait à l’époque de sa révocation qu’il exerçait une activité concurrente, et ces soupçons font partie des motifs de sa révocation. En outre, le fait que M. [H] a été le représentant légal de la société [17] à partir de 2016 était susceptible d’étayer ces soupçons depuis cette date, sans pour autant conférer à la société [8] une connaissance précise des agissements de son directeur général lui permettant d’intenter une action interruptive de prescription.

En effet, les conséquences des activités concurrentes de M. [H] n’ont été connues par la société [8] qu’après la révocation de ce dernier à l’occasion de la découverte des courriels échangés par ce dernier, soit à la date du 15 février 2019, puis cette connaissance s’est affinée lors de l’analyse des données stockées sur son ordinateur professionnel en septembre 2019. La date de révélation retenue par la cour sera donc celle du 15 février 2019.

Cette date étant antérieure de moins de trois ans à l’introduction de la présente instance le 6 mars 2020, l’action n’est pas prescrite et la fin de non-recevoir tirée de la prescription doit être rejetée, étant précisé à toutes fins utiles qu’il en va de même s’agissant de l’action en non-concurrence dont le délai de prescription est de cinq ans.

En conséquence, le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les fautes de gestion

Aux termes de l’article L. 225-251 du code de commerce, applicable sur renvoi de l’article L. 227-8 du même code, les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

— Sur l’opération de [Localité 18]

La société [8] expose que par l’intermédiaire de la société [17] dont il est dirigeant et dont l’objet social recouvre des activités identiques aux siennes, M. [H] s’est substitué une autre société dans le bénéfice de la promesse de vente du bien de Mitry-Mory puis a accompagné cette dernière dans le cadre d’une convention d’assistance à maître d’ouvrage, qu’il ne s’agissait pas d’une opération de marchand de biens, qu’il a ainsi exercé de façon effective une activité concurrente de la société [8] via la société [17], qu’il a déposé un dossier auprès de la [25] pour l’acquisition du terrain, que la [25] a donné un avis favorable pour que le projet soit traité par la société [8] mais M. [H] n’a pas partagé cette information, qu’il a au contraire précisé que la candidature de la société [8] n’était pas retenue, qu’il a négocié ce même marché pour le compte de la société [17] mais en utilisant la réputation, l’image, les moyens de communication mis à sa disposition par la société [8] ainsi que les partenaires habituels de cette dernière, notamment l’architecte M. [P], qu’un détournement similaire a été sanctionné par le tribunal judiciaire de Paris le 6 septembre 2022 pour concurrence déloyale (s’agissant d’une opération immobilière dénommée « Taverny 2 » débutée en 2016 et achevée en 2019 après sa révocation), que la société [8] disposait de toutes les ressources et compétences pour traiter le marché de Mitry-Mory, s’agissant d’un montage similaire à celui qu’elle avait mis en 'uvre dans le cadre du premier projet de Taverny en 2014 et de Cormeilles-en-Parisis en 2012, qu’il n’appartenait pas à M. [H] de décider les opérations qui seraient réalisées par [8] et celles qui seraient traitées par sa propre société [17] sous couvert de [8], que [17] n’a supporté aucun risque financier car elle s’est substitué la SCCV [19], que la société [8] était en mesure de réaliser l’opération en qualité de promoteur, comme l’a fait la société [19], ou d’accomplir les prestations d’assistance à maitrise d’ouvrage comme l’a fait la société [17] et qu’elle n’a assuré aucune mission de contractant général au titre de travaux de construction de l’ouvrage, auquel cas elle aurait appris l’intervention concurrente de la société [17] dans le cadre de sa mission d’assistance.

M. [H] réplique que l’obligation de non-concurrence d’une société se définit au regard de son activité réelle et non de son objet social qui correspond à « l’activité souhaitée », que la société [17] n’a exercé qu’une activité de marchand de biens, activité que [N] n’a jamais exercée, que la société [8] exerce une activité de contractant général de conduite des opérations de construction, d’assistance à maître d’ouvrage et de promotion immobilière de locaux d’activités et de maîtrise d’ouvrage déléguée auprès d’opérateurs du secteur de l’industrie, que le concours de M. [H] à la société [17], société exerçant dans un domaine différent, n’est aucunement constitutif d’un manquement à son devoir de loyauté, que l’opération de [Localité 18] a été réalisée par [17] pour le compte de [N], que cette dernière avait engagé des négociations, que par la suite M. [V], président de [14] dirigeante de [N], a souhaité que [N] n’intervienne plus que comme contractant général dans cette opération, que M. [H] n’est intervenu par l’intermédiaire de [17] que pour exercer une activité de marchand de biens, que la candidature de [N] en tant que constructeur général n’a pas été retenue en raison du caractère non compétitif de ses propositions, que la pièce adverse n°15 est une facture établie frauduleusement, modifiée par [N].

Sur ce,

Il a été jugé ci-dessus que M. [H] a fait bénéficier sa société [17] d’une promesse de vente du terrain situé à [Localité 18] puis de la rémunération de prestations de montage de projet et d’assistance à maître d’ouvrage qu’il a accomplies pour le compte de [17] et suivant le modèle économique propre à [8], avec les moyens matériels et les partenaires habituels de [8] (notamment l’architecte M. [P]) alors que l’opération s’inscrivait complètement dans son objet social qui ne se limitait pas à l’activité de contractant général, que la société [8] avait la capacité financière de supporter l’opération puisque les investissements à réaliser pour la construction du projet pesaient sur la SCCV [Localité 18], et que [8] disposait en outre des compétences pour mener à bien l’opération en la personne de M. [H] qui avait réalisé un montage identique dans le même temps pour le compte de la société [8] dans le cadre du premier projet de [Localité 29].

M. [H] ne peut donc sérieusement prétendre que l’activité « réelle » de sa société [17] s’est limitée à des opérations de marchand de biens, ou que l’activité de la société [8] se limitait à celle de contractant général, étant rappelé qu’il n’est pas prouvé que la société [8] ait reçu une mission de contractant général, le CCTP estimatif et le contrat de construction immobilière produits par M. [H] pour le projet de [Localité 18] n’étant signés par aucune des parties. Sur l’activité de marchand de biens de la société [8], son objet social la prévoit expressément et les quelques contrats versés aux débats ne permettent pas de démontrer que [8] n’aurait jamais exercé d’activité de marchand de biens ni d’exonérer M. [H] de toute responsabilité pour ce motif.

Par ailleurs, il ne fait aucun doute que s’ils avaient eu connaissance de l’opération, M. [V] et la société [14], présentés par M. [H] comme des financiers soucieux de la rentabilité de leurs investissements, auraient fait porter le projet à la société [8] afin d’en retirer le bénéfice, le risque financier encouru en contrepartie étant mineur.

Enfin, la nomination de Mme [D] en qualité de présidente de la société [17] pendant la durée de l’opération immobilière est inopérante, dans la mesure où le nom de M. [H] agissant pour le compte de [17], société qu’il a créée et dont il détenait à cette époque 49 des 50 parts sociales avant d’en reprendre la direction à partir de 2016 à l’expiration du mandat de Mme [D], apparaît à toutes les étapes de l’opération litigieuse, y compris en tant que président de la société [17] malgré la nomination de M. [D] à cette fonction.

M. [H] a ainsi agi en contradiction avec l’intérêt social de la société [8] et dans son intérêt propre.

Il s’ensuit que M. [H], qui a mené l’opération de [Localité 18] pour le compte de la société [17], que, de fait, il dirigeait et dont il bénéficiait de la quasi-totalité des dividendes, suivant un modèle économique et dans le même domaine d’activité que ceux pratiqués par la société [8], a agi en contradiction avec l’intérêt social de la société [8] à laquelle il a fait concurrence sans recueillir l’accord unanime de ses associés qu’il s’est gardé d’informer, en violation de son obligation de loyauté à l’égard de son mandant.

En agissant ainsi, il a commis une faute de gestion engageant sa responsabilité envers la société [8].

— Sur l’opération d'[Localité 7]

La société [8] soutient que M. [H] a utilisé ses fonctions de directeur général et les moyens mis à sa disposition pour permettre à la société [17] de réaliser une opération de marchand de biens avec une marge d’environ 200 000 euros.

M. [H] affirme que la société [8] n’a pas pour « activité réelle » l’activité de marchand de biens, que l’opération de marchand de biens litigieuse, qu’il ne discute pas, ne constituait pas une activité concurrente de celle de [8] qui se limitait à la promotion immobilière, qu’il n’avait aucune obligation de tenir informée la société [8] de cette acquisition et qu’il n’a pas manqué à son devoir de loyauté.

En ce sens, il est produit une promesse de vente d’un immeuble à usage de bureaux situé à [Localité 7] acquis par M. [H] auquel s’est substituée la société [17] par acte notarié du 6 mars 2014. Il est constant que la société [8] n’a pas été tenue informée de cette opération.

La cour rappelle que les sociétés [8] et [17] ont pour objet social commun les opérations de marchand de biens. M. [H] ne saurait sérieusement prétendre le contraire sans en justifier.

En outre, il ne peut prétendre qu’il l’ignorait, en ce qu’il a été le directeur général de la société [8] depuis le mois de juillet 2010, bénéficiait d’une promesse de cession d’actions qu’il a levée en 2013 et qui avait conclu un pacte d’actionnaires signé le 27 juillet 2010 faisant état de l’objet social de [8] en ces termes : (i) toutes activités de consultant, expertise et contractant général, (ii) la promotion immobilière et (iii) l’activité de marchand de biens.

Dès lors, l’opération de marchand de biens réalisée par M. [H] à [Localité 7] est fautive en ce qu’elle contrevient à son obligation de ne pas mener une activité concurrente à celle qu’exerce la société dont il est le directeur général sans l’accord unanime des autres associés.

Il s’ensuit que M. [H] engage également sa responsabilité à ce titre.

Sur les préjudices

— Sur la perte de chance de réaliser l’opération de [Localité 18]

La société [8] réclame à ce titre l’indemnisation d’un gain manqué résultant de la perte de chance de réaliser à [Localité 18] une opération de promotion immobilière complète avec acquisition du terrain, construction et revente des locaux d’activité. Elle estime la marge manquée à la somme de 300 000 euros ainsi que l’indiquait M. [H] dans un courriel adressé à M. [I], dirigeant de la SCCV [19], en indiquant qu’il s’agissant d’une marge prudente et minimale et ajoute qu’un pourcentage de perte de chance de 80% lui apparaît davantage approprié que celui de 50% appliqué par le tribunal.

M. [H] objecte que la valeur des gains manqués n’est pas certaine au regard d’une marge hypothétique alléguée de 300.000 euros et que la probabilité de réalisation de l’évènement est proche du néant. Il fait grief aux premiers juges d’avoir évalué la perte de chance à l’appui d’une marge hypothétique et de prestations d’accompagnement non chiffrées et que cette évaluation forfaitaire contrevient au principe de réparation intégrale du préjudice.

Sur ce,

La probabilité que la société [8] réalise l’opération de [Localité 18] suivant les mêmes modalités que la société [17], c’est-à-dire en se substituant un promoteur immobilier lors de la réalisation de la vente du terrain et en facturant à ce dernier des prestations de conseil est particulièrement élevée, dans la mesure où le risque financier était négligeable. En revanche, la réalisation d’une opération de promotion immobilière par la société [8] l’est moins, non pas que cette dernière ne dispose pas des compétences requises puisque ce type d’opération constituait son c’ur de métier, mais en raison du fait qu’elle avait au même moment engagé des frais pour la réalisation d’une opération de promotion immobilière à [Localité 29], opération impliquant un financement de plus de 3,5 millions d’euros suivant les estimations de la société [9] pour le lot VRD et de M. [P] pour la construction du bâtiment, alors que l’opération de [Localité 18] impliquait un coût de 2,4 millions d’euros, dont 510 000 euros de fonds propres selon l’estimation de M. [H] dans un courriel du 5 juin 2015 (pièce 11 de la société [8]). Faute de chiffrage précis de l’opération et de précisions complémentaires quant à son financement et sur les fonds propres qu’elle était en mesure d’engager, la société [8] manque à établir la perte de chance de réaliser une opération de promotion immobilière à [Localité 18].

Au surplus, la seule estimation d’un gain manqué de 300 000 euros figurant dans le courriel de M. [H] du 5 juin 2015, qui ne résulte pas d’une analyse fine de l’opération de la part de ce dernier mais d’une présentation particulièrement « synthétique », n’est pas étayée par des éléments chiffrés, relatifs notamment aux capacités de financement du projet par la société [8], ne suffit pas à établir avec certitude le gain manqué de l’opération.

En conséquence, la demande doit être rejetée et le jugement infirmé de ce chef.

— Sur la perte de marge brute

La société [8] réclame à ce titre les gains manqués, soit une perte de marge, au titre des opérations effectuées à [Localité 18] et à [Localité 7], que la perte de marge pour [Localité 7] s’élève à 161 420 euros, se décomposant en un prix de revente du bien d’un montant de 552 400 euros dont doivent être déduit le prix d’achat de 346 000 euros, les frais de notaire de 27 680 euros et les frais d’agence de 17 300 euros, que la perte de marge pour [Localité 18] s’élève à 70 000 euros correspondant aux sommes facturées par la société [17] au titre des prestations d’assistance à maitrise d’ouvrage effectuées grâce aux moyens que [N] a mis à la disposition de M. [H].

M. [H] souligne que le tribunal s’est fondé, afin d’évaluer le montant du préjudice subi par [N], au titre des sommes facturées par la société [17] au titre des prestations d’accompagnement auprès de la société [19], sur les mêmes factures que celles fondant l’évaluation du préjudice tiré de la perte de chance, ce dont il résulte une double indemnisation et une atteinte au principe de la réparation intégrale du dommage. Il ajoute que la société [8] ne démontre pas le montant réel de la marge brute qui aurait pu être dégagée et méconnait également le principe de réparation intégrale du préjudice en affirmant que la marge brute dégagée par le projet [Localité 18] s’élèverait à 70 000 euros alors que ses écritures de première instance prenaient en compte cette dernière somme pour l’évaluation de son préjudice relatif à la perte de chance.

Sur ce, il sera rappelé que la cour n’est tenue d’examiner que les moyens développés dans les dernières écritures des parties et qu’elle vient d’exposer.

Il est suffisamment justifié au vu des éléments développés ci-dessus que le silence gardé par M. [H] n’a pas permis à la société [8] de se positionner en tant que prestataire de conseils sur le projet de [Localité 18], alors qu’elle en avait les moyens techniques et financiers, que la société [17] a facturé la somme totale de 70 000 euros des prestations d’assistance et de montage réalisées par M. [H] alors directeur général de la société [8]. Il en résulte que le gain manqué pour la société [8] est de 70 000 euros ainsi qu’elle le prétend.

S’agissant de l’opération d'[Localité 7], la faute de gestion de M. [H], qui a conservé au bénéfice de sa société une opération financière qui relevait de l’objet social de la société [8] et au détriment de l’intérêt de la société [8] dont il était le dirigeant, a causé à cette dernière une perte de chance de réaliser un bénéfice tiré de l’achat suivi de la revente successive de l’immeuble à usage de bureaux situé [Adresse 3] à [Localité 7], déduction faite des frais de notaire et d’agence immobilière.

En effet, si la société [8] manque à établir qu’elle était en mesure de réaliser l’opération de promotion immobilière à [Localité 18] en même temps que celle de [Localité 29] compte tenu des montants précités, elle justifie suffisamment, compte tenu du prix d’achat du bien d'[Localité 7] de 346 000 euros impliquant nécessairement un investissement de sa part dans de moindres proportions qu’à [Localité 18], d’une perte de chance évaluée à 70% de réaliser une plus-value lors de la revente de ce bien, chiffrée à la somme de 112 994 euros, soit 161 420 euros HT x 70% suivant les éléments du dossier suivants :

— Prix d’achat le 6 mars 2014 : 346 000 euros,

— Frais de notaire estimé à 8% du prix d’achat : 27 680 euros,

— Frais d’intermédiation immobilière : 17 300 euros,

— Prix de revente le 29 septembre 2014 : 552 400 euros.

Il doit donc être fait droit à la demande indemnitaire à hauteur de 182 994 euros, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les demandes accessoires

M. [H] qui succombe en son appel, devra en supporter les dépens, le jugement étant confirmé de ce chef, et ne peut prétendre à l’octroi d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera fait droit à la demande formée par la société [8] à ce titre à hauteur de 5 000 euros compte de l’indemnité allouée en première instance et qui sera confirmée.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 4 avril 2022 sauf en ce qu’il a condamné M. [R] [H] au paiement de la somme globale de 142 500 euros à titre de dommages et intérêts à la société par actions simplifiée [8] ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne M. [R] [H] à payer à la société par actions simplifiée [8] la somme de 182 994 euros, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, en réparation des préjudices causés par ses fautes de gestion ;

Condamne M. [R] [H] aux dépens d’appel ;

Condamne M. [R] [H] à payer à la société par actions simplifiée [8] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [R] [H] de ses demandes à ce titre.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT