Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 28 JANVIER 2025

(n° 2025/ , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07214 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGEQ5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Juin 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BOBIGNY – RG n° 18/03487

APPELANTE

S.A.S. ADVENCE

[Adresse 1]

[Adresse 7]

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentée par M^e Cyrille FRANCO, avocat au barreau de PARIS, toque : P 107

INTIME

Monsieur [G] [V] [Z]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par M^e Rachel SPIRE de la SELEURL CABINET RACHEL SPIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B 335

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre et de la formation

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [V] [Z] a été engagé par la société Avesnoise d’impression suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 7 août 2008 en qualité de secrétaire comptable, statut d’employé.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective de travail du personnel des imprimeries de labeur et des industries graphiques en date du 1er juin 1956 et la société employait au moins onze salariés lors de la rupture de cette relation.

Le contrat de travail de M. [Z] a été transféré à la société Advence à compter du 1er janvier 2009.

Par courrier du 25 avril 2018, la société Advence a convoqué M. [Z] à un entretien préalable, fixé au 9 mai suivant, et l’a mis à pied à titre conservatoire à compter du 26 avril 2018.

Par lettre recommandée du 16 mai 2018, la société Advence a notifié à M. [Z] son licenciement pour faute grave pour les motifs suivants, exactement reproduits :

'Nous faisons suite à l’entretien préalable du 9 mai 2018 pour lequel nous vous avions convoqué par courrier remis en main propre contre décharge le 25 avril 2018 et vous notifions par la présente, votre licenciement pour les motifs que nous vous rappelons ci-après.

Vous occupez, au dernier état, les fonctions de comptable. Dans ce cadre, vous avez notamment pour responsabilité, d’établir les déclarations de TVA, de transmettre à un cabinet extérieur les informations (congés, heures supplémentaires') permettant l’établissement des bulletins de salaires. D’effectuer les virements des salaires, les règlements fournisseurs, ainsi que des différentes caisses sociales.

Nous avons récemment constaté de graves manquements, de votre part, à vos obligations professionnelles. En effet, le 18 avril dernier, notre Cabinet d’expertise-comptable nous informait, que dans le cadre des travaux d’établissement des comptes annuels de la société, il avait été découvert que vous aviez procédé à des prélèvements d’argent sur les comptes de la société. Vous vous êtes ainsi versé, de votre seule initiative entre le 31 octobre 2017 et le 17 avril 2018 la somme de 21 490,36 €, et ce, de manière totalement indue.

A aucun moment, vous n’avez informé la Direction de votre initiative ou avez sollicité une autorisation. Vous n’avez pas plus procédé au remboursement de cette somme, ni évoqué les modalités de son remboursement. Vous avez ainsi abusé de vos fonctions pour vous octroyer, unilatéralement, le bénéfice d’un virement injustifié.

Lorsque nous vous avons interrogé sur ces faits, vous avez reconnu leur matérialité, vous contentant de préciser que vous aviez besoin d’argent.

Un tel comportement est inacceptable. Au-delà, le Cabinet d’expertise-comptable a également attiré notre attention sur des nombreuses irrégularités dont vous êtes à l’origine à TVA qui vous incombent. Il en a résulté que le service impôt entreprise a procédé à une retenue sur le remboursement du CICE. Il a également été constaté de nombreuses erreurs dans les déclarations de TVA que vous avez effectuées ainsi qu’une absence de paiement des caisses sociales pendant plusieurs trimestres.

Nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente et pour l’ensemble de ces raisons, votre licenciement pour faute grave. ».

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 27 novembre 2018, lequel, par jugement de départage du 17 juin 2022, auquel il est renvoyé pour l’exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, a :

— dit que le licenciement de M. [Z] par la société Advence est justifié par une faute grave ;

— débouté M. [Z] de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail ;

— condamné la société Advence à payer à M. [Z] la somme de 26.820,45 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 2.682,04 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2018 ;

— ordonné à la société Advence de remettre à M. [Z] un bulletin de paie récapitulatif conforme à la présente décision ;

— rejeté l’exception d’incompétence ;

— condamné la société Advence à payer à M. [Z] les sommes de :

*19.500 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

* 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour prêt illicite de main d''uvre et du marchandage ; avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

— ordonné la capitalisation annuelle des intérêts ;

— condamné M. [Z] à payer à la société Advence la somme de 21.490,36 euros indûment perçue ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que chacune des parties conservera la charge des dépens exposés ;

— ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration du 21 juillet 2022, la société Advence a régulièrement interjeté appel du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 15 octobre 2024 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Advence demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny rendu le 17 juin 2022 en ce qu’il a dit que le licenciement de M. [Z] par la société Advence est justifié par une faute grave, débouté M. [Z] de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, condamné M. [Z] à payer à la société Advence la somme de 21.490,36 euros indûment perçue.

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny rendu le 17 juin 2022 en ce qu’il a condamné la société Advence à payer M. [Z] la somme de 26.820,45 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 2.682,04 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2018, ordonné à la société Advence de remettre à M. [Z] un bulletin de paie rectificatif conforme à la présente décision, rejeté l’exception d’incompétence, condamné la société Advence à payer à M. [Z] les sommes de 19.500 euros à titre d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé et de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du prêt illicite de main d''uvre et de marchandage, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement, ordonné la capitalisation annuelle des intérêts, débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dit que chacune des parties conservera la charge des dépens exposés et ordonné l’exécution provisoire.

En conséquence :

— débouter M. [Z] de l’intégralité de ses demandes.

— condamner M. [Z] à 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner M. [Z] aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 octobre 2024 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [Z] demande à la cour de :

— confirmer la condamnation de la société Advence à verser à M. [Z] les sommes de 26.820,45 euros au titre des heures supplémentaires travaillées de décembre 2015 à avril 2017, 2.682,04 euros au titre des congés payés afférents, 19.500 euros nets (6 mois) à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail.

— confirmer la condamnation de la société Advence à verser à M. [Z] des dommages-intérêts au titre du prêt illicite de main d''uvre et du marchandage.

— l’infirmer dans son quantum.

En conséquence,

— condamner la société Advence à verser à M. [Z] la somme de 32.500 euros nets, sur le fondement des articles L. 8231-1 et L. 8241-1 du code du travail.

— infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a dit que le licenciement de M. [Z] était justifié par une faute grave.

— juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

— condamner la société Advence à verser à M. [Z] les sommes suivantes :

* 2.068,96 euros bruts à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied injustifiée.

* 206,89 euros à titre d’indemnité compensatrice congés payés afférents.

* 6.500 euros bruts, ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis, sur le fondement de l’article L. 1234-1 du code du travail.

* 650 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

* 8.125 euros nets à titre d’indemnité de licenciement sur le fondement des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail.

* 32.500 euros nets (10 mois) à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice dûment justifié subi en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail.

— infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné M. [Z] à payer à la société Advence la somme de 21.490,36 euros.

— infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a débouté M. [Z] de ses plus amples ou contraires demandes.

Y faisant droit et statuant à nouveau,

— fixer le salaire de référence de M. [Z] à 3.250 euros bruts (moyenne des 12 derniers mois, soit d’avril 2017 à mars 2018).

— condamner la société Advence à verser à M. [Z] :

* 3.285,71 euros à titre de rappel de majorations afférentes au travail de nuit, dites « heures anormales » conformément à l’article 312 de la CCN du personnel des imprimeries de labeur et des industries graphiques.

* 328,57 euros à titre de congés payés afférents.

* 14.019,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos, sur le fondement de l’article L. 3121-38 du code du travail ;

— condamner la société Advence à fournir à M. [Z], sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, les bulletins de paie établis au mois le mois, une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes au jugement, la cour se réservant le contentieux de la liquidation de l’astreinte.

— condamner la société Advence à régulariser la situation de M. [Z] auprès des organismes sociaux sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par organisme à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant le contentieux de la liquidation de l’astreinte.

— condamner la société Advence aux dépens et éventuels frais d’exécution, ainsi qu’au versement de la somme de 5.000 euros au profit de M. [Z] au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal ainsi que de la capitalisation des intérêts sur les intérêts échus conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

— débouter la société Advence de l’ensemble de ses demandes.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 13 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [Z] fait valoir qu’aux termes du contrat de travail, la durée du travail était fixée à 35 heures hebdomadaires, selon des horaires de travail fixes de « 10h00 à 12h00 et de 13h00 à 18h00 » ; qu’embauché en 2008, il était initialement affecté à la comptabilité de la société Advence mais qu’à compter du 1er janvier 2016, il se voyait confier par l’employeur les tâches supplémentaires de la comptabilité des sociétés filiales pour lesquelles aucun contrat n’était conclu, à savoir les sociétés Advence com et Advence Pack ; que cette charge de travail supplémentaire était estimée à « 3,5 jours », soit 24 heures hebdomadaires selon un audit interne commandé par l’employeur ; qu’il a ainsi réalisé de nombreuses heures supplémentaires (971 heures) qui ne lui ont pas été rémunérées et se trouvait en surcharge de travail, ainsi que l’employeur le reconnaissait lui-même lors des réunions mensuelles des élus du personnel.

M. [Z] produit les éléments suivants :

— un courriel de M. [U] du 11 septembre 2015 qui indique : « J’ai l’intention de confier la responsabilité des 2 services comptabilités à [V] [[Z]] (il est au courant) et de ne pas reprendre le contrat de travail de [W] ».

— le procès-verbal de la réunion de la délégation unique de l’UES du 15 octobre 2015 qui indique: « la prestation de comptabilité était assurée par la holding Comelli et je n’ai pas reconduit le contrat (') C’est Advence qui va assurer cette gestion à partir de janvier 2016 (') C’est [V] [Z] qui reprendra la gestion de la compta et chapeautera l’ensemble. Il est salarié chez Advence et tient admirablement cette compta ».

— le rapport du commissaire aux comptes 2016 qui indique : « pour l’exercice 2016, c’est le service comptable d’ADVENCE qui a effectué la tenue comptable ».

— les comptes rendus des réunions de la délégation unique de l’UES du 17 mars 2016 (« [V] ([Z]) a été débordé »), du 20 mai 2016 (« non, [V] n’a pas eu le temps » ; « je vous ai déjà répondu. (') [V] est en surcharge de travail » et du 20 janvier 2017 ( « il faut arrêter de se tourner vers [V] pour un oui, pour un non, il est en sous effectif »).

— les comptes rendus des réunions de la délégation unique de l’UES du 11 février 2016 « MC (élu titulaire du Comité) : Nous souhaitons revenir sur votre annonce faite à la précédente réunion : ne plus payer les HS (') Nous avons vécu pendant des années, les heures offertes, les paiements des HS pour les uns, des primes pour les autres ou la récupération, c’était à la tête du client ('). MA (employeur): (') Ne pas payer les HS, c’est maîtriser les budgets ») et du 9 septembre 2016 (« MC (élu titulaire du comité) : nous avions le 11 février 2016 accepté le non-paiement des heures supplémentaires au regard des mauvais résultats de l’entreprise ('). Vous aviez dit que le mieux était de ne pas faire d’heures supplémentaires, comme ça le problème ne se posera pas pour les payer ou non. Malgré tout, il y a des secteurs où les HS sont importantes ('). MA (employeur) : je connais ces problèmes et je sais qu’il y a des gens de bonne volonté mais (') j’ai des problèmes de rentabilité et de productivité »).

— un décompte (pièce 24) récapitulant les heures supplémentaires calculées par semaine pour la période de décembre 2025 à avril 2017.

Alors que la société Advence conclut que M. [Z] ne produit aucun élément objectif étayant l’existence d’heures supplémentaires commandées par la direction ni aucun élément probant fiable de la réalité de l’exécution de ces heures, que les tableaux réalisés par M. [Z] le sont pour les seuls besoins de la cause et ne sont corroborés par aucun autre élément extérieur et que les décomptes personnels produits par un salarié ne sont pas un mode de preuve recevable, il convient de considérer, au contraire, que les éléments produits par M. [Z] ( le décompte et les procès-verbaux des réunions) sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Advence conclut à la mauvaise foi du salarié qui n’a jamais sollicité le paiement d’aucune heure supplémentaire au cours de sa collaboration ; que les heures supplémentaires étaient organisées sur une base auto-déclarative et M. [Z] n’a jamais déclaré la moindre heure supplémentaire; que les propos de M. [U] figurant dans les procès-verbaux des réunions produits par le salarié ont été tronqués et il n’a jamais été demandé aux salariés d’effectuer des heures supplémentaires sans être rémunéré ; que le nombre d’heures auquel elle a été condamnée en première instance est donc parfaitement exorbitant et décorrélé de la réalité.

La société Advence produit :

— une attestation de Mme [E] [F], déléguée du personnel qui indique : « Les demandes de paiement d’heures supplémentaires se font par auto-déclaration et sont soumis à la Direction chaque mois par les demandeurs. Ces demandes sont systématiquement acceptées et je n’ai jamais relevé de plaintes de mes collègues sur ce sujet depuis ma prise de fonctions ».

— la charte des 35 heures applicables au sein de la société qui précise « Afin de contrôler le temps de travail de tous les employés, y compris de l’encadrement, une fiche individuelle d’heures sera remplie par chacun et remis en fin de semaine aux responsables de service qui après contrôle et visa la fera suivre au service comptabilité ».

— le procès-verbal de la réunion du 11 février 2016 qui consigne les déclarations de M. [U]: « Je me suis probablement mal exprimé (') je ne demande pas aux gens de travailler gratuitement. Il faut s’organiser pour ne pas faire d’HS (') La solution à laquelle j’aimerais qu’on arrive, c’est qu’il n’y ait pas d’HS avec la nouvelle organisation. ».

* * *

Le fait que M. [Z] n’ait pas réclamé le paiement d’heures supplémentaires pendant le temps de la relation contractuelle ne le prive pas du droit de présenter une demande à ce titre et, la bonne foi se présumant, la société Advence ne produit aucun élément qui démontrerait une quelconque mauvaise foi de la part du salarié.

Les éléments produits établissent que l’employeur savait que M. [Z] accomplissait des heures supplémentaires et que celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail fixée par l’employeur lui-même.

Il ressort des éléments du dossier que pour la période concernée par la demande de rappel de salaire, M. [Z] a bien travaillé pour les sociétés du groupe à la demande de son employeur.

La société Advence ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

La cour a donc la conviction que M. [Z] a bien effectué les heures supplémentaires qu’il revendique et, par confirmation du jugement, il convient de condamner la société Advence à payer à M. [Z] la somme de 26.820,45 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 2.682,04 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2018. Le jugement sera confirmé sur ce point.

De même, sur le fondement de l’article 9.5 de la convention collective qui fixe le contingent d’heures supplémentaires à 130 heures par an et par salarié, et de l’article L.3121-38 du code du travail, il convient d’allouer à M. [Z] la somme de 14.019,68 euros à titre d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos sur la base de 711,50 heures supplémentaires travaillées au-delà du contingent.

2. Sur la demande de rappel au titre des majorations de travail de nuit

Sur le fondement des dispositions de la convention collective, M. [Z] fait valoir qu’il a effectué des heures au-delà de 19 heures rendues nécessaires du fait de sa surcharge de travail. Il produit un décompte.

La société Advence conclut à la mauvaise foi du salarié et au fait que les tableaux réalisés par M. [Z] le sont pour les seuls besoins de la cause, qu’ils ne sont corroborés par aucun autre élément extérieur et que les décomptes personnels produits par un salarié ne sont pas un mode de preuve recevable.

* * *

Selon l’article 312 de la convention collective nationale du personnel des Imprimeries de Labeur et des Industries Graphiques « Sauf conventions locales justifiées par le climat, des nécessités techniques ou les habitudes du personnel, et accord pris avec les organisations syndicales, les heures dites normales sont celles qui sont effectuées entre sept heures et dix-neuf heures. En dehors de ces heures, sauf dérogations prévues à l’article 314, les heures sont dites anormales, et le salaire majoré de 25 % (vingt-cinq pour cent). ».

Les éléments produits par M. [Z], notamment le décompte, sont suffisamment précis quant aux heures qu’il prétend avoir effectué au-delà de 19 heures et le fait qu’il n’en n’ait pas réclamé le paiement pendant le temps de la relation contractuelle ne le prive pas du droit de présenter une demande à ce titre. Par ailleurs, la bonne foi se présumant, la société Advence ne produit aucun élément qui démontrerait une quelconque mauvaise foi du salarié.

Ainsi, M. [Z] justifie avoir accompli 667 heures au-delà de 19 heures, ce qui induit une majoration de 25%, soit la somme de 3.285,71 euros, outre la somme de 328,57 euros au titre des congés payés afférents.

Par infirmation du jugement, il convient donc de condamner la société Advence au paiement de ces sommes.

3. Sur la demande d’indemnité sur le fondement des articles L.8231-1 et L.8241-1 du code du travail

Sur la compétence de la juridiction prud’homale :

La société Advence qui, dans le dispositif de ses conclusions demande d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence et demande de débouter M. [Z] de ses demandes, conclut que le prêt illicite de main d''uvre et le délit de marchandage sont deux infractions pénalement sanctionnées qui relèvent de la seule compétence du juge pénal et s’il est permis au salarié s’estimant lésé par de telles opérations, de se constituer partie civile dans le cadre d’une instance pénale, ou de demander directement la réparation de son préjudice devant le conseil de prud’hommes, sur la base d’une décision du juge pénal reconnaissant l’existence de ces délits, aucune des deux infractions dont se prévaut M. [Z] n’a été reconnue devant le tribunal correctionnel de sorte qu’il est impossible pour la cour de céans de faire droit à la demande de réparations civiles formulées par M. [Z].

M. [Z] invoque l’article 4 du code de procédure pénale qui dispose que l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction peut être exercée devant une juridiction civile, indépendamment ou séparément de toute action publique et que le fait qu’aucune poursuite pénale n’ait été engagée ne fait pas obstacle à la saisine du juge civil pour statuer uniquement sur la réparation du préjudice subi.

* * *

Le conseil de prud’hommes étant la juridiction compétente pour régler les litiges entre employeur et salarié, lorsqu’il estime avoir subi un préjudice du fait de pratiques de marchandage ou du fait d’un prêt illicite de main d’oeuvre, le salarié peut choisir de saisir directement le conseil de prud’hommes d’une demande d’indemnisation et ce en application de l’article 4 alinéa 1 du code pénal. Le jugement sera donc confirmé.

Sur le fond :

L’article L.8241-1 du code du travail dispose que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite. Constitue un prêt de main-d’oeuvre illicite la mise à disposition de salariés entre sociétés du même groupe ce qui permet à l’utilisateur d’économiser des frais de gestion du personnel.

De même, selon l’article L.8231-1 du code du travail, le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.

La société Advence conclut qu’aucune pièce ne vient démontrer que M. [Z] aurait effectivement travaillé pour une société autre que son employeur et pendant une période aussi importante, que les sociétés Advence Pack et Advence Com sont les filiales de la société Advence et que le contrat de travail de M. [Z] prévoyait qu’il exerçait les fonctions de secrétaire comptable de la société et ses filiales.

Or, il ressort du contrat de travail que s’il avait été convenu que M. [Z] travaille pour les filiales de la société Advence, pour autant, aucun contrat de travail n’a été conclu avec lesdites filiales.

Il ressort encore du courriel de M. [U] du 11 septembre 2015 qu’il a indiqué : 'Pour info, j’ai l’intention de confier la responsabilité des 2 services comptabilité à [V] (il est au courant) et de ne pas reprendre le contrat de travail de [W]', du procès-verbal de la réunion de la délégation unique de l’UES du 15 octobre 2015 que M [U] a déclaré : 'la prestation de comptabilité était assurée par la holding Comelli et je n’ai pas reconduit le contrat . C’est Advence qui va assurer cette gestion à partir de janvier 2016. J’ai mandaté mon cabinet d’expertise comptable pour faire une évaluation de toutes les procédures de compte des 2 entreprises', à la question : 'vous espérez donc une amélioration de gestion et une économie'', M. [U] a répondu : 'C’est clair, une économie de 100.000 euros sur l’année. La réorganisation du service et du budget présentera une économie de 70.000 euros sur le budget dont j’ai hérité cette année. C’est [V] [Z] qui reprendra la gestion de la compta et chapeautera l’ensemble. Il est salarié chez Advence et tient admirablement cette compta’ et du rapport du commissaire aux comptes 2016 qui indique (« pour l’exercice 2016, c’est le service comptable d’ADVENCE qui a effectué la tenue comptable ») que M. [Z] a bien été mis à disposition et a travaillé pour le compte des filiales du groupe et que le but recherché était un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et une économie de charges procurée à l’entreprise utilisatrice, ce qui caractérise le but lucratif de l’opération.

L’illicéité de l’opération a d’ailleurs été relevée par le commissaire aux comptes de la société Advence qui a mentionné dans son rapport concernant les comptes 2016 : « Notons que pour l’exercice 2016, c’est le service comptable d’ADVENCE qui a effectué la tenue comptable. Il aurait convenu de (') réaliser une convention de prestation de service entre ADVENCE et ADVENCE COM afin d’encadrer ces prestations ».

Cette mise à disposition illicite a causé un préjudice à M. [Z] qui a cumulé les missions pour le compte de trois sociétés, engendrant des heures supplémentaires importantes, une surcharge de travail ayant un impact sur sa santé. De même, ne figurant pas sur les organigrammes des sociétés utilisatrices, il n’a pu bénéficier des avantages des salariés des dites sociétés et du soutien de leur institutions représentatives. Le marchandage est établi.

Le préjudice subi par M. [Z] sera réparé par des dommages-intérêts à hauteur de 5.000 euros.

Le jugement donc sera confirmé.

4. Sur la demande au titre d’une indemnité pour travail dissimulé

L’article L 8221-5 du code du travail prévoit: « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

L’article L.8223-1 du code du travail prévoit qu’ en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il appartient au salarié d’apporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

En l’espèce, la volonté délibérée de faire travailler son salarié pour le compte de trois sociétés ce dont il résulte que l’employeur ne pouvait ignorer une surcharge importante de travail, le volume des heures supplémentaires concernées, la persistance et la constance dans le temps du recours aux heures supplémentaires non payées, l’absence totale de mention sur les bulletins de paie de l’accomplissement de la moindre heure supplémentaire et les propos de l’employeur tenus lors de la réunion de la délégation unique du personnel du 11 février 2016 selon lesquels 'ne pas payer les HS, c’est maîtriser les budgets', caractérisent assurément l’intention frauduleuse de l’employeur.

Cet agissement est constitutif d’un travail dissimulé justifiant l’allocation de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L.8223-1 du code du travail.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Advence à payer à M. [Z] la somme de 19.500 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

II. Sur le licenciement

Sur la prescription des fautes

M. [Z] conclut que la société Advence avait connaissance des faits reprochés depuis janvier 2018 et a engagé la procédure disciplinaire le 25 avril 2018 par sa convocation à un entretien préalable à son licenciement ; que l’ensemble des faits invoqués dans la lettre de licenciement sont anciens et concernés par la prescription de l’article L. 1332-4 du code du travail.

La société Advence fait valoir qu’elle n’a été informée des faits fautifs par Mme [J] que le 18 avril 2018 et, en dehors de l’attestation des comptes réalisés par le cabinet d’expert-comptable, elle ne pouvait être informée des agissements de son salarié.

* * *

Aux termes de l’article L 1332-4 du code du travail ' Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.';

Le point de départ du délai est constitué par le jour où l’agissement fautif est personnalisé, c’est à dire au jour où l’employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites.

Il ressort du courriel du 18 avril 2018 produit par la société Advence que Mme [J], expert-comptable a informé M. [U] que 'nous nous sommes aperçu hier que [V] [Z] a procédé à des prélèvement d’argent sur les comptes de la société’ .

Il ressort également de l’attestation de Mme [J] qu’elle a informé dans le même temps l’employeur que ces mêmes travaux ont révélé, pour l’exercice 2017, des irrégularités dans les comptabilités des trois sociétés du groupe dont s’est occupé M. [Z] (retenues sur le remboursement du CICE, déclarations de TVA en retard et non conformes, retard dans le paiement des charges sociales).

Il en résulte que la société Advence rapporte la preuve qu’elle a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié, le 18 avril 2018 et qu’ayant engagé la procédure de licenciement 25 avril 2018, les faits ne sont pas prescrits.

Sur la faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l’employeur.

Pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des faits commis et reprochés dans la lettre de licenciement, la société Advence verse :

— le contrat de travail de M. [Z].

— le courriel que Mme [J], expert comptable, a adressé à M. [U], le 18 avril 2018, dans lequel elle indique :

« Bonjour [P],

Comme je vous en fais part ce jour par téléphone, je vous informe que dans le cadre des travaux d’établissement des comptes annuels de la société ADVENCE, nous nous sommes aperçus hier que [V] [Z] a procédé à des prélèvements d’argent sur les comptes de la société.

Une somme de 8 690.36 euros est comptabilisée dans les comptes « avance et acompte versée au personnel ». (vous trouverez en pièce jointe le détail du poste pour lequel nous attendions des précisions depuis plusieurs mois, ces sommes identifiées sont comptabilisées entre le 16 novembre et le 27 décembre).

[Y] [X] qui est en charge de votre dossier au cabinet, a eu un entretien téléphonique hier soir avec [V] [Z] afin de vérifier l’origine de ces avances. [V] [Z] lui a indiqué avoir décidé seul des prélèvements effectués sans faire de demande préalable auprès des dirigeants, et de ne disposer d’aucun accord de prêt de la société. Ce dernier a également précisé qu’il avait besoin d’argent. En l’espèce, nous pourrions qualifier ce fait de vol. Je me permets de vous rappeler que nos derniers contrôles ne portent que sur la comptabilité 2017, et que par ailleurs nous n’avons qu’une mission de révision ' il conviendrait à mon sens de faire le point sur les rapprochements bancaires et les autres opérations présentant des risques. Nous ne pouvons pas vous préciser si d’éventuelles sommes d’argent auraient également été prélevées en 2018.

Dans le contexte, j’attire à nouveau votre attention sur la personnalité de [V] [Z] et sur l’ensemble des suspens et opérations anormales que nous avons relevées au cours des derniers trimestres. Je me tiens à votre disposition pour toute précision. Bien cordialement ».

— l’attestation de Mme [J] qui indique :

« Le comptable [V] [Z] a procédé à des prélèvements d’argent sur les comptes de la société sur la période d’octobre 2017 à avril 2018 sans qu’il soit en mesure de nous produire les justificatifs.

Vous trouverez ci-dessous les prélèvements effectués :

Date Banque Pièce Montant Libellé

31/10/17 BCL 1165 1 000 € Acompte KM

6/11/17 BSG 1345 1 500 € Advence

16/11/17 BCL 1253 230,26 € Acompte KM

17/11/17 BCL 1263 1 100 € Acompte KM

24/11/17 BCL 1296 1 200 € Acompte KM

29/11/17 BCL 1309 1 500 € Acompte KM

11/12/17 BCL 1363 460 € Acompte [Z]

21/12/17 BCL 1405 1 500 € Acompte KM

27/12/17 BCL 1416 1 200 € Acompte KM

Total 2017 9 690,36 €

Date Banque Pièce Libellé Montant

31/01/18 BCL 37 Salaire KM 1 500 €

22/01/[Immatriculation 2] Acompte KM 1 500 €

05/02/18 BSG 105 Acompte KM 1 500 €

12/02/18 BCL 195 KM 1 000 €

21/02/18 BCL 238 Acompte KM 2 000 €

09/03/18 BCL 322 KM 300 €

20/03/18 BCL 380 Acompte [Z] 500 €

09/04/18 BCL 482 Acompte KM 1 500 €

17/04/18 BSG 374 Acompte KM 2 000 €

Total 2018 11 800 €

Total 21 490,36 €

Par ailleurs, je vous informe que Madame [A] qui est en charge de votre dossier au cabinet, a eu un entretien téléphonique le 17 avril avec [V] [Z] afin de vérifier l’origine de ces avances.

[V] [Z] lui a indiqué, après plusieurs relances, avoir décidé seul des prélèvements effectués sans faire de demande préalable auprès des dirigeants. [V] [Z] a également précisé qu’il avait besoin d’argent.

(…) Je me permets également de vous informer que nos travaux ont révélé qu’au cours de l’exercice 2017 sur les périodes où [V] [Z] assurait la comptabilité des sociétés ADVENCE COM et ADVENCE PACK :

— Les 3 sociétés ont fait l’objet de retenues sur le remboursement du CICE du service impôt entreprise pour un totale de 29 k€ du fait du retard dans les déclarations de TVA effectuées par [V] [Z].

— Les déclarations de TVA effectuées par [V] [Z] ne sont pas conformes et nous avons observé plus de 100 k€ de TVA déductible anticipée.

— Nous avons observé un retard de paiement des charges sociales. Monsieur [Z] est dans l’impossibilité d’expliquer ces retards et le montant des dettes toujours inscrites au bilan. Dans le cadre du contrôle des payes dans la comptabilité, nous avons connaissance de 2 règlements par chèque effectués par la SA ADVENCE en date du 13/2/17 pour [R] (25k€) et [O] (15k€). Ces chèques n’ont pas été débités chez ADVENCE, et nous n’avons pas pu obtenir de réponse sur l’existence de ces chèques. ».

— les relevés des comptes de la société sur lesquels apparaissent les sommes mentionnées par Mme [J] (pièce 9).

M. [Z] soutient que :

— il n’a opéré aucun prélèvement sans avoir, au préalable, obtenu l’autorisation de l’employeur sachant que celui-ci donnait des accords verbaux. Les acomptes étaient ainsi libellés en tant que tels dans les comptes de la société, ce qui établit que ces opérations ont été menées avec l’accord de l’employeur puisque réalisées en toute transparence. Le remboursement des acomptes figurait également sur ses bulletins de paie à compter de janvier 2018 et aucune volonté de dissimulation, et donc aucune appropriation indue, ne peuvent donc lui être reprochée. Contrairement à ce que prétend l’employeur, il ne bénéficiait d’un acompte qu’à hauteur de 13.490,36 € à la date du licenciement, et non pas 21 490,36 € tel que cela ressort du livre des comptes de la société. Alors que l’employeur a été satisfait de ses prestations professionnelles pendant toute la durée de l’exécution du contrat de travail, son licenciement répondait à des motifs économiques de réduction budgétaire.

— concernant le grief relatif aux irrégularités portant sur la TVA, le montant déclaré de 29.000 euros est manifestement erroné puisque seule une retenue a été opérée pour un montant de 17.000 euros et surtout, il avait alerté l’employeur sur ce fait, en lui transmettant le détail des comptes de charges, depuis le 30 septembre 2017.

— la saisie de la paie et le télépaiement aux caisses sociales ne lui incombaient pas mais étaient externalisés à un cabinet comptable. Ce grief ne lui est donc pas imputable.

Si les éléments produits par l’employeur ne permettent pas de suffisamment caractériser les irrégularités de tva dont M. [Z] aurait été à l’origine ni l’absence de paiement des caisses sociales pendant plusieurs trimestres, lesdits éléments démontrent la matérialité des prélèvements effectués sur les comptes de la société et pour lesquels M. [Z] ne conteste pas qu’ils lui ont bénéficié personnellement. De même, il en ressort également que les sommes que M. [Z] s’est versées ont été fragmentées en plusieurs transactions portant des libellés différents ( « VIRT ACOMPTE KM », « ADVENCE », « VRT KM », « VRT ACOMPTE [Z] », « KM », « ACOMPTE ») dans le but évident de dissimulation des opérations en ne mentionnant pas explicitement le nom de la transaction.

Par ailleurs, il ressort du courriel du 18 avril 2018 et de l’attestation de Mme [J] que Mme [A], qui était en charge du dossier au cabinet de l’expert comptable, avait eu un entretien téléphonique le 17 avril avec M. [Z] et qu’il lui avait indiqué, après plusieurs relances, avoir décidé seul des prélèvements effectués, sans faire de demande préalable auprès des dirigeants et donc qu’il ne disposait d’aucun accord de prêt de la société, en expliquant par ailleurs qu’il avait besoin d’argent.

La matérialité de la faute est prouvée par la société Advence ainsi que son imputation à M. [Z]. Ce fait à lui seul, en raison de sa nature, de l’importance des sommes concernées et de sa réitération, constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle, s’agissant du comptable de la société, qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La faute grave est prouvée par la société Advence. Le jugement sera confirmé sur ce point.

De même, par confirmation du jugement, M. [Z] sera débouté de ses demandes en paiement du rappel de salaire au titre de la mise à pied, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De plus, la disposition du jugement qui a condamné M. [Z] à rembourser à la société Advence les sommes prélevées sera confirmée en son principe mais infirmée en son montant pour tenir compte des remboursements déjà effectués au titre des 'acomptes’ figurant sur les bulletins de salaire, M. [Z] devant la somme de 15.490,36.

Sur la remise de documents sous astreinte

Il convient également de débouter M. [Z] de sa demande de remise d’un certificat de travail rectifiés, la décision de la cour de céans a jugé le licenciement pour faute grave justifié et n’a pas modifié les dates d’emploi du salarié. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Par contre, par infirmation du jugement, il convient d’ordonner la remise d’une attestation France Travail rectifiée, et par confirmation la remise d’un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société Advence n’étant versé au débat.

Par infirmation du jugement, il sera ordonné la régularisation de la situation de M. [Z] auprès des organismes sociaux sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société Advence n’étant versé au débat.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limite des quanta prononcés par le premier juge et, pour le surplus, à compter du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu’elle est demandée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

Il est équitable de condamner la société Advence à payer à M. [Z] la somme de 3.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu’il a engagés en première instance et en cause d’appel.

Les dépens de première instance et d’appel seront à la charge de la société Advence, partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à la majoration du salaire au titre du travail de nuit, à la demande reconventionnelle de l’employeur en remboursement des sommes prélévées, à la régularisation de la situation de M. [Z] auprès des organismes sociaux, à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Advence à payer à M. [V] [Z] les sommes de :

—  14.019,68 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  3.285,71 euros au titre du rappel de salaire pour le travail de nuit,

—  328,57 euros au titre des congés payés afférents,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise par la société Advence à M. [V] [Z] d’une attestation France Travail rectifiée conformément aux dispositions du présent arrêt,

Ordonne la régularisation par la société Advence de la situation de M. [V] [Z] auprès des organismes sociaux,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limite des quanta prononcés par le premier juge et, pour le surplus, à compter du présent arrêt,

Condamne M. [V] [Z] à payer à la société Advence la somme de 15.490,36 euros indûment perçue,

Condamne la société Advence aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE