XXX

Numéro 2548/ 11

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 30 mai 2011

Dossier : 10/02046

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

G J épouse X,

E X,

S A R L KARTING ES COURSE

C/

S A R L ACQUISITION CREATION REPRISE ENTREPRISES SOCIETES

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 30 mai 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 28 Mars 2011, devant :

Madame MEALLONNIER, Conseiller faisant fonction de Président

Madame POELEMANS, Conseiller chargé du rapport

Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 17 décembre 2010

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Madame G J épouse X

née le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Monsieur E X

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

S A R L KARTING ES COURSE

anciennement SARL KARTING DES SABLES

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentés par la SCP DE GINESTET B LIGNEY, avoués à la Cour

assistés de M^e VILAIN-ELGART, avocat au barreau de DAX

INTIMEE :

S A R L XXX

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

représentée par M^e Michel A, avoué à la Cour

assistée de M^e GAST, avocat au barreau de LYON

sur appel de la décision

en date du 20 MAI 2010

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONT DE MARSAN

Objet succinct du litige – Prétentions et arguments des parties :

Vu l’appel interjeté le 27 mai 2010 par Madame G X, Monsieur E X et la S.A.R.L. KARTING ES COURSE, anciennement dénommée S.A.R.L. KARTING DES SABLES, d’une ordonnance du juge des référés du Tribunal de grande instance de Mont de Marsan rendue le 20 mai 2010,

Vu les conclusions de la S.A.R.L. ACRES déposées le 19 octobre 2010,

Vu les conclusions de Madame G X, Monsieur E X et la S.A.R.L. KARTING ES COURSE déposées le 7 décembre 2010,

Vu l’ordonnance de clôture du 1^er février 2011, l’affaire étant fixée à l’audience du 7 février 2011.

Vu l’avis de renvoi à l’audience du 28 mars 2011.

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Le 5 avril 2006, les époux X, associés de la S.A.R.L. KARTING DES PINS dont le siège social est situé lieu-dit Le Sert à MAGESCQ (40) se sont engagés à vendre à Monsieur Z la totalité des parts détenues dans cette société, cet acte comportant une clause de non rétablissement.

Cette cession a été réitérée en la forme authentique le 30 mai 2006 au rapport de Maître Y, notaire, acte comprenant une clause de non concurrence.

Cette société a pour objet social l’exploitation d’une piste de karting loisir et compétition.

L’acte prévoyant au profit du cessionnaire une faculté de substitution, la S.A.R.L. ACRES s’est finalement substituée à Monsieur Z dans l’acte du 30 mai 2006 valant cession définitive des parts de la S.A.R.L. KARTING DES PINS.

Le 8 octobre 2009, Monsieur et Madame X ont créé la S.A.R.L. KARTING DES SABLES dont le siège social a été fixé à ESCOURCE (40) Quartier La Brûle ayant pour objet l’exploitation de tous fonds de commerce de karting, à savoir d’une part, un circuit de karting homologué loisir et compétition, et d’autre part, la vente de kartings et pièces détachées en rapport avec cette activité, ainsi que celle de petite restauration.

Cette société a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 12 novembre 2009.

Le 25 janvier 2010, la S.A.R.L. KARTING DES SABLES a changé de dénomination pour devenir la S.A.R.L. KARTING ES COURSE.

Estimant qu’il y avait eu violation de la clause de non concurrence, Monsieur C Z a fait citer en référé Monsieur et Madame X et la S.A.R.L. KARTING DES SABLES devant le Président du Tribunal de grande instance de Mont de Marsan aux fins de :

Vu l’article 809 du code de procédure civile et 1134 du code civil,

— d’ordonner aux époux X de cesser d’exploiter la S.A.R.L. KARTING DES SABLES au quartier la Brûle sur la commune d’ESCOURCE, et plus généralement dans un rayon de 50 kilomètres à vol d’oiseau du siège social de la société FUN MOTORSPORTS, situé Lieu-dit Le Sert sur la commune de MAGESCQ, sous astreinte de 5.000 euros par jour et par infraction constatée,

— condamner solidairement Monsieur et Madame X et la S.A.R.L. KARTING DES SABLES à payer à Monsieur Z la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.

Par une décision du 20 mai 2010, à laquelle il est expressément référé pour le rappel des faits et de la procédure antérieure, le juge des référés a :

— constaté que la S.A.R.L. ACRES intervient volontairement aux débats et se substitue à Monsieur Z,

— constaté que la clause de non concurrence contenue dans l’acte de cession du 5 avril 2006 n’a pas été respectée par les époux X,

— fait interdiction aux époux X d’exploiter la S.A.R.L. ES COURSE sise quartier la Brûle sur la commune d’ESCOURCE, sous astreinte de 3.000 euros par jour et par infraction constatée,

— condamné solidairement Monsieur et Madame X et la S.A.R.L. ES COURSE à payer à la S.A.R.L. ACRES la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement les mêmes aux entiers dépens.

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Monsieur et Madame X et la S.A.R.L. KARTING ES COURSE considèrent en premier lieu que le calcul orthodromique de distance invoqué par la partie adverse doit être écarté, par application de la jurisprudence applicable en la matière, et plus particulièrement de la décision rendue le 25 janvier 2000 par la chambre commerciale de la Cour de Cassation.

Ainsi, la distance à prendre en compte est la distance kilométrique réelle, soit celle de 55,6 kilomètres à partir du siège initial de la S.A.R.L. KARTING DES PINS comme l’ont constaté les deux huissiers mandatés.

Ils critiquent en ce sens l’appréciation faite par le juge des référés, ce d’autant que les bassins de clientèle entre les communes de MAGESCQ et d’ESCOURCE sont totalement différents, l’activité entreprise n’entravant ainsi nullement celle de la S.A.R.L. ACRES.

En effet, il ne peut valablement être soutenu que ce nouveau karting soit susceptible d’attirer la clientèle venant de Bordeaux et de Pau, alors qu’il existe déjà des kartings dans ces régions, et qu’il en est de même de la clientèle espagnole citée par la partie intimée.

Au surplus, cette clientèle ne peut se déplacer que par la route, et ainsi la commune intention des parties ne peut s’entendre que comme la distance réelle, soit la distance par la route et non celle à vol d’oiseau, qui est d’ailleurs invérifiable.

Et de plus, l’examen de la note sur le calcul de la distance orthodromique versée aux débats est suffisante à caractériser tout à la fois son imprécision, et la complexité de la méthode de calcul à utiliser.

Ainsi, la commune intention des parties ne peut s’analyser que comme une distance kilométrique, et il est démontré que les concluants n’ont manifestement pas violé la clause de non rétablissement.

Ils ajoutent que la question soumise au juge des référés était réellement une question de fond, s’agissant de l’interprétation d’une clause contractuelle. Dès lors, puisqu’il n’existe à ce jour, au sens de l’article 809 du code de procédure civile, ni dommage imminent, ni trouble manifestement illicite, le premier juge aurait dû à tout le moins, juger n’y avoir lieu à référé.

Par conséquent, les appelants demandent d’infirmer le jugement entrepris, et ainsi de :

— débouter Monsieur Z et la S.A.R.L. ACRES de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

— dire et juger que les concluants n’ont pas violé la clause de non rétablissement contenue dans l’acte de cession de parts sociales,

— condamner solidairement Monsieur Z et la S.A.R.L. ACRES au paiement d’une somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, en autorisant la Société Civile Professionnelle DE GINESTET – B – LIGNEY à les recouvrer selon les formes de l’article 699 du code de procédure civile.

La partie intimée, entend reprendre à son profit les motifs retenus par le premier juge.

Après avoir rappelé les termes de la clause de non concurrence, elle considère que l’expression 'rayon’ est sans équivoque et doit s’entendre comme un espace circulaire déterminé à partir d’un point d’origine, ce qui impose de le calculer selon la méthode couramment utilisée de 'vol d’oiseau’ comme l’a fait la cour d’appel de Versailles dans un arrêt prononcé le 16 mars 2000.

Elle réfute les affirmations et la jurisprudence invoquée par la partie adverse, en faisant valoir :

— que la clause litigieuse étant parfaitement claire, il n’y a pas lieu de l’interpréter,

sauf à en dénaturer les termes,

— qu’une analyse complète de l’arrêt rendu le 25 janvier 2000 par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation permet de relever qu’il n’est pas transposable au cas d’espèce,

— qu’en effet, il y a lieu de relever d’une part, que la juridiction suprême n’exerce aucun contrôle sur l’appréciation faite quant à la commune intention des parties et d’autre part, que les deux fonds se trouvaient dans une situation géographique particulière, les parties ayant convenu que leur clientèle était différente,

— qu’enfin le mode de calcul par la route préconisé par la partie appelante est approximatif et fluctuant, à l’inverse du calcul de la distance orthodromique.

Et de plus, le fait que les appelants aient fait dressé deux constats d’huissier est significatif de leur mauvaise foi et de leur volonté d’interpréter personnellement les termes de cette clause.

Surabondamment, et bien que cet aspect n’ait pas à entrer en ligne de compte dans l’appréciation de la violation de la clause de non concurrence, la S.A.R.L. ACRES affirme que la création d’un nouveau karting à moins de 50 kilomètres de celui qu’elle exploite est de nature à lui causer un préjudice économique certain.

En effet, ces deux kartings situés dans un environnement peu peuplé, ne travaillent pas avec une clientèle de proximité, mais venant de zones géographiques lointaines, pour laquelle il est indifférent d’effectuer des kilomètres supplémentaires pour découvrir un nouveau circuit de karting.

Ainsi, les époux X ne peuvent-ils valablement soutenir que ces deux kartings draineraient des clientèles distinctes.

Par conséquent, la S.A.R.L. ACRES poursuit la confirmation de l’ordonnance de référé.

Elle demande de constater que la clause de non concurrence contenue dans l’acte de cession de parts sociales du 30 mai 2006 a été violée et d’ordonner aux époux X l’interdiction d’exploiter la S.A.R.L. KARTING ES COURSE au Quartier La Brûle sur la commune d’ESCOURCE, et plus généralement dans un rayon de 50 kilomètres à vol d’oiseau du siège social de la société FUN MOTORSPORTS situé lieu dit Le Sert sur la commune de MAGESCQ, et sous astreinte de 3.000 euros par jour et par infraction constatée,

Elle sollicite également la condamnation solidaire de Monsieur et Madame X et de la S.A.R.L. KARTING ES COURSE à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens, en autorisant Maître A à les recouvrer selon les formes de l’article 699 du code de procédure civile.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour entend se référer, pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures ci-dessus visées.

MOTIFS DE LA DECISION :

En liminaire, les dispositions non critiquées du jugement relatives à l’intervention volontaire en lieu et place de Monsieur Z de la S.A.R.L. ACRES, seront confirmées.

Sur l’application des dispositions de l’article 809 du code de procédure civile :

En vertu du premier alinéa de cet article, le président peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans l’acte sous seing privé passé le 5 avril 2006, une clause de non rétablissement a été prévue, et ainsi libellée :

'Le cédant s’interdit d’entreprendre une activité similaire à celle de la société pendant une durée de cinq années et dans un rayon de 50 kilomètres du siège social actuel de la société.

L’interdiction s’entend de la création, l’exploitation, directe ou par personne interposée, ou l’intéressement, même à titre d’associé ou de simple commanditaire.

Toute infraction à la présente clause entraînera le versement de dommages et intérêts au profit du cessionnaire, sans préjudice pour celui-ci de faire cesser la contravention voire de faire fermer l’établissement ouvert et exploité au mépris de l’engagement pris'.

L’acte authentique de cession signé le 30 mai 2006 comprend une clause intitulée 'clause de non-concurrence’ ainsi rédigée :

'le cédant s’interdit expressément de créer, gérer, diriger ou faire-valoir, aucun établissement commercial de la nature de celui qui est exploité par la société, ou susceptible de lui faire concurrence, ou de s’y intéresser, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit et sous quelque forme que ce soit, le tout dans un rayon de 50 kilomètres du siège social actuel de la société et pendant une durée de 5 ans à compter de ce jour, sous peine de dommages et intérêts et sans préjudice du droit qu’aurait le cessionnaire de faire cesser toute infraction à cette clause'.

En l’espèce, il n’est pas contesté, ni contestable qu’après avoir procédé à la vente de leurs parts sociales dans la S.A.R.L. KARTING DES PINS ayant son siège social à MAGESCQ (40) devenue S.A.R.L. FUN MOTORSPORTS, les époux X ont constitué le 8 octobre 2009 une société S.A.R.L. KARTING DES SABLES visant à l’exploitation d’une activité de karting et ayant son siège social quartier La Brûle à ESCOURCE (40), société dénommée S.A.R.L. KARTING ES COURSE depuis le 25 janvier 2010.

Pour faire droit à la demande d’interdiction faite aux époux X d’exploiter la S.A.R.L. KARTING DES SABLES, le juge des référés a considéré que le terme de rayon renvoyait à une référence fixe de l’espace et dans le temps, qui n’est pas susceptible d’interprétation dans son calcul contrairement à la notion de 'distance par la route’ retenue par les cédants, avant de relever que l’implantation de la S.A.R.L. KARTING ES COURSE avait été effectuée en violation de la clause de non concurrence, ce qui constitue un trouble manifestement illicite puisque cette société se trouve à une distance orthodromique, dans un rayon ou à une distance à vol d’oiseau de 46 kilomètres du fonds de Monsieur Z, situé sur la commune de MAGESCQ lieu dit Le Sert.

Il appartient au juge des référés d’apprécier le caractère manifestement illicite du trouble invoqué.

Cependant, comme le souligne la partie appelante, la question soumise était bien une question de fond, puisqu’il s’agissait d’interpréter la commune intention des parties rendue nécessaire, en raison de l’imprécision de la clause litigieuse quand au mode de calcul du 'rayon’ de 50 kilomètres.

Il convient, par ailleurs, d’observer que la création de cette société n’est intervenue que plus de trois ans, après la signature de l’acte authentique ; que les travaux n’ont débuté que dans le courant de l’année 2010 puisque selon l’attestation du maître de l’ouvrage datée du 24 février 2010, les travaux n’étaient alors effectués qu’à 60 % ; qu’en tout état de cause, le délai de 5 ans imparti prend fin le 30 mai 2011.

Dès lors, tenant compte de l’impérieuse nécessité d’une interprétation préalable de cette clause ressortant de la compétence du juge du fond, il sera également constaté que les parties s’opposent en produisant d’une part, une simple attestation rédigée le 22 mars 2010 par la SELARL de géomètres experts ABAC, faisant état d’une distance de 46 kilomètres – mesurée à vol d’oiseau et numériquement sur la carte IGN – entre le karting existant à MAGESCQ et celui en cours de construction à ESCOURCE et d’autre part, des constats d’huissier de justice datés du 10 mars 2009 établissant que cette distance est de 55,3 kilomètres par la route.

Il n’apparaît pas, ainsi, que le trouble illicite invoqué, à supposer qu’il soit démontré, soit pour autant manifeste.

La décision déférée sera infirmée et il sera dit n’y avoir lieu à référé, la demande nécessitant la saisine du juge du fond, ou à défaut la mise en oeuvre d’une médiation.

Enfin, l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, au profit de l’un ou l’autre des plaideurs.

La S.A.R.L. ACRES, partie succombante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, en faisant application pour ceux-ci des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance de référé, en ce qu’elle a donné acte à la S.A.R.L. ACRES de son intervention en lieu et place de Monsieur Z,

L’infirme en ses autres dispositions,

Et statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à référé,

Dit qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la S.A.R.L. ACRES aux dépens de première instance et d’appel et autorise pour ceux d’appel la Société Civile Professionnelle la S.C.P. DE GINESTET / B / LIGNEY, avoués, à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame MEALLONNIER, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame G SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT