XXX

Numéro 14/861

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 11/03/2014

Dossier : 12/03681

Nature affaire :

Demande en réparation des dommages causés par l’activité médicale ou para-médicale

Affaire :

I C

C/

G B

SA POLYCLINIQUE D’AGUILERA

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES PYRENEES-ATLANTIQUES

CPAM DE LA GIRONDE

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 11 mars 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 26 novembre 2013, devant :

Madame D, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame PEYRON, Greffier, présente à l’appel des causes,

Madame D, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Monsieur E, et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame D, Président

Monsieur E, Conseiller

Monsieur BILLAUD, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Mademoiselle I C

née le XXX à SAINT-DIÉ (88)

de nationalité Française

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Jérôme MARBOT, avocat au barreau de PAU

assistée de la SELARL DASSONNEVILLE – ARAN, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMES :

Monsieur G B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

représenté par l’AARPI PIAULT – LACRAMPE-CARRAZE, avocats au barreau de PAU

assisté de Maître NARBONNE, avocat au barreau de MARSEILLE

SA POLYCLINIQUE D’AGUILERA

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences des ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par la SCP MARBOT – CREPIN, avocats au barreau de PAU

assistée du Cabinet RACINE, avocats au barreau de BORDEAUX

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES PYRENEES-ATLANTIQUES

XXX

64111 Y

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée et assistée de la SCP DUALE – LIGNEY, avocats au barreau de PAU

CPAM DE LA GIRONDE

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié ne cette qualité audit siège

assignée

sur appel de la décision

en date du 27 AOUT 2012

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE Y

Le 19 juin 2006 Melle I C a été victime d’un accident du travail en chutant d’une échelle en arrière sur la région dorso lombaire. Elle a vu se développer des douleurs lombaires après cette chute et très rapidement a présenté des paresthésies du membre inférieur gauche, avec apparition d’une lombosciatique avec une hernie discale latérale gauche.

Après avoir vu le docteur F à Y, elle a consulté le 18 août 2006 le docteur B, professeur d’orthopédie et ce dernier a préconisé une intervention chirurgicale qu’il a réalisé 5 septembre 2006 à la Polyclinique Aguiléra à Biarritz en pratiquant, une dissectomie complète de l’espace L4-L5 avec une hospitalisation du 4 au 8 septembre 2006.

Arguant avoir ressenti, dès le lendemain de l’intervention, des douleurs lombaires puis ultérieurement un déficit complet de dorsi flexion du pied gauche et impossibilité de contraction du quadriceps gauche et hypoesthésie globale remontant jusqu’à la racine du membre, elle a obtenu par ordonnance du 7 mai 2008 du juge des référés du tribunal de grande instance Y l’organisation d’une expertise médicale étendue à la polyclinique Aguiléra par ordonnance du 26 mai 2010.

Le médecin expert, le docteur A, neurochirurgien des hôpitaux, expert près la cour d’appel de Paris, a déposé son rapport définitif le 12 novembre 2010.

Par actes d’huissier de justice en date des 21, 22 et 23 février 2011, Melle I C a fait assigner le docteur G B, la Polyclinique Aguiléra SA, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de la Gironde et la Caisse Primaire d’Assurance Maladie des Pyrénées-Atlantiques devant le tribunal de grande instance de Y en responsabilité et réparation du préjudice résultant de la perte de chance de ne pas avoir subi l’ensemble des préjudices résultant de l’intervention chirurgicale du 5 septembre 2006, faute d’une information suffisante préalable à l’intervention et pour défaut de surveillance post-opératoire.

Par jugement en date du 27 août 2012, le tribunal de grande instance de Y a :

— déclaré le jugement commun à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Y et à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Gironde ;

— débouté la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Y de l’ensemble de ses demandes ;

— dit que la responsabilité de la Polyclinique Aguiléra et du docteur B n’est pas engagée pour un défaut de surveillance post-opératoire ;

— dit en conséquence que la responsabilité de la Polyclinique Aguiléra n’est pas engagée

et débouté Melle C de ses demandes dirigées contre la XXX ;

— déclaré le docteur B responsable des conséquences d’un manquement à son obligation d’information ;

— fixé à 50 % la perte de chance de ne pas subir les préjudices consécutifs à l’intervention

chirurgicale du 5 septembre 2006 en raison du manquement à l’obligation d’information ;

— condamné, en conséquence, le docteur G B à payer à Melle I C la somme de 9 595,70 € à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la décision ;

— rejeté les demandes de Melle I C au titre du préjudice moral et du préjudice d’agrément ;

— dit n’y avoir lieu d’ordonner une nouvelle expertise et rejeté toute demande au titre du

retentissement professionnel ;

— condamné le docteur G B à payer à Melle I C la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 31 octobre 2012, Melle C a relevé appel de cette décision.

M. B en a fait de même par déclaration reçue le 6 décembre 2012.

Les deux instances ont été jointes.

Dans ses dernières écritures remises et déposées le 23 octobre 2013, Melle C demande à la Cour au visa des articles 16-3, 1147 et 1382 du code civil, L. 1111-2 du code de la santé publique :

— de confirmer le jugement rendu le 27 août 2012 par le tribunal de grande instance de Y en ce qu’il a retenu le défaut de surveillance de la Polyclinique Aguiléra et du docteur B,

— de dire et juger que la Polyclinique Aguiléra et le docteur B ont commis un défaut de surveillance,

— de confirmer le jugement rendu le 27 août 2012 en ce qu’il a déclaré le docteur B responsable d’un défaut d’information préalable,

— de le déclarer responsable d’un défaut d’information préalable des risques liés à l’intervention chirurgicale du 5 septembre 2006,

— de réformer le jugement en ce qu’il a estimé que la responsabilité de la Polyclinique Aguiléra et du docteur B ne pouvait être engagée en l’absence de causalité certaine,

— de dire et juger que la Polyclinique Aguiléra et le docteur B sont responsables de la perte de chance subi par elle suite à son hospitalisation au sein de la polyclinique,

— de réformer le jugement rendu le 27 août 2012 par le tribunal de grande instance de Y en ce qu’il a fixé à 50 % la perte de chance de ne pas subir les préjudices consécutifs à l’intervention chirurgicale du 5 septembre 2006,

— de fixer la perte de chance de ne pas avoir subi l’ensemble de ses préjudices à 90 %,

— de condamner le docteur B à lui payer au titre du défaut d’information préalable la somme de 5 000 € de dommages-intérêts à titre de préjudice moral et subsidiairement à l’indemniser sur la base d’une perte de chance de 90 %,

— de condamner in solidum la Polyclinique Aguiléra et le docteur B à lui régler les sommes de :

11 250 € de dommages-intérêts au titre de son déficit fonctionnel permanent,

3 500 € de dommages-intérêts au titre de son pretium doloris,

7 452 € de dommages-intérêts au titre de son déficit fonctionnel temporaire,

5 000 € de dommages-intérêts au titre de son préjudice d’agrément,

1 520,70 € en remboursement des frais exposés pour le déplacement aux réunions d’expertise,

— de réformer le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu d’ordonner une nouvelle expertise,

— de désigner un expert judiciaire avec pour mission de déterminer le retentissement professionnel (perte de gains professionnels futurs et incidence professionnelle) de la perte de chance en termes d’aptitude et de chiffrer la perte de revenus en résultant au regard notamment de la rémunération perçue par Melle C avant l’accident,

— de réserver la liquidation du préjudice concernant le retentissement professionnel de la perte de chance,

— de débouter le docteur B et la Polyclinique Aguiléra de l’ensemble de leurs demandes,

— de condamner in solidum la Polyclinique Aguiléra et le docteur B à lui régler la somme de 5 000 € au titre l’article 700 du code de procédure civile.

S’appuyant sur le rapport d’expertise judiciaire elle reproche au docteur B et à la clinique un défaut de surveillance post-opératoire et estime, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, qu’il existe un lien de causalité entre ce défaut de surveillance, qu’elle analyse comme une perte de chance de récupération correcte, et le préjudice subi.

Au docteur B seul, elle reproche un défaut d’information pré-opératoire, le docteur B ne démontrant pas d’après elle qu’il a exécuté cette obligation qui lui incombe.

Dans ses dernières écritures remises et notifiées le 8 février 2013, M. B demande à la Cour au visa de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique à titre principal, de :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré qu’il ne rapporte pas la preuve de l’exécution de son obligation d’information,

— dire et juger en conséquence, que Melle C a été correctement informée,

— en conséquence débouter Melle C de l’ensemble de ses demandes formulées à son encontre,

— la condamner à lui verser la somme de 1 500 € en application de l’article 700 code de procédure civile.

A titre subsidiaire, si un défaut d’information devait être retenu contre lui, le docteur B, demande à la Cour de dire et juger qu’il n’existe aucune perte de chance d’éviter le préjudice né d’un éventuel défaut d’information, en l’état de la nécessité de l’intervention.

Plus subsidiairement encore, il demande que si une perte de chance était retenue, de :

— fixer le taux de la perte de chance à 5 % des préjudices,

— ramener en conséquence les demandes de Melle C à de plus justes proportions et faire application du taux de perte de chance de 5 %,

— débouter Melle C de ses demandes au titre du préjudice moral et du préjudice d’agrément.

Dans ses dernières écritures remises et notifiées le 5 avril 2013, la SA XXX estime principalement qu’elle n’a pas commis de faute de surveillance, qu’il n’existe aucun lien de causalité entre la prétendue faute de surveillance et le dommage évoqué et qu’il n’y pas lieu à retenir une perte de chance du fait d’un défaut de surveillance.

En conséquence, elle demande à la Cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a écarté sa responsabilité pour défaut de surveillance,

— de débouter Melle C de l’ensemble de ses demandes,

— de condamner Melle C au paiement de la somme de 3 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Subsidiairement, elle estime que les postes de préjudices subis par Melle C ne sauraient être indemnisés, compte tenu du taux de perte de chance à hauteur de 90 % au-delà de :

o Incapacité permanente partielle (10 %) : 9 135 €,

o Souffrances endurées (2/7) : 2 250 €,

o Frais de transport : 318,79 €,

S’agissant des autres postes de préjudices sollicités par Melle C elle considère qu’ils ne sont pas en lien avec la chirurgie et, en conséquence, elle conclut au débouté Melle C de toutes ses demandes et plus particulièrement de sa demande d’expertise et au titre du préjudice d’agrément.

En toute hypothèse, elle sollicite la confirmation du jugement entrepris et le débouté de la CPAM de toutes ses demandes.

S’agissant de la demande de la CPAM, elle soutient que l’expert n’ayant pas retenu d’ITT, l’arrêt de travail, les frais médiaux, pharmaceutiques et de transport ne sont pas justifiés par le prétendu défaut de surveillance mais par l’accident initial (chute).

Dans ses dernières écritures remises et déposées le 15 avril 2013, la CPAM des Pyrénées-Atlantiques, formant appel incident, demande à la Cour :

— de réformer la décision de première instance,

— de condamner in solidum la SA Polyclinique Aguiléra et M. G B à lui payer au titre des débours par elle exposés une somme de 14 320,56 € avec intérêts au taux légal à compter du 24 février 2012 date à laquelle elle a formé sa demande,

— de condamner in solidum la SA Polyclinique Aguiléra et M. G B à lui payer une somme de 1 015,00 € au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion conformément aux dispositions des articles L. 367-1 et L. 454-1 du code de la sécurité sociale,

— de débouter le docteur B et la Polyclinique Aguiléra de toutes leurs demandes et de les condamner in solidum au titre des frais irrépétibles par elle exposés en cause d’appel une somme de 800,00 €.

Le tribunal a rejeté sa demande en relevant qu’il n’est pas possible de distinguer dans les débours la part liée à l’intervention chirurgicale et la part liée à la pathologie initiale.

Elle produit une attestation de son médecin conseil qui estime que la créance de la caisse suite à l’intervention chirurgicale du 6 septembre 2006 est imputable à 90 % aux faits en cause.

La CPAM de la Gironde à qui Melle C a signifié la déclaration d’appel et ses conclusions n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 29 octobre 2013.

SUR CE :

Sur la responsabilité

Sur le défaut de surveillance

Attendu que Melle C, s’appuyant sur les conclusions de l’expert judiciaire, impute tant au docteur B qu’à la Polyclinique un défaut de surveillance post-opératoire, en faisant valoir que ceux-ci ne rapportent pas la preuve de l’exécution de cette obligation ce que ces intimés contestent ;

Attendu qu’en application de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute ;

Attendu qu’en application de l’article R. 4127-45 de ce même code indépendamment du dossier de suivi médical prévu par la loi, le médecin doit tenir pour chaque patient une fiche d’observation qui lui est personnelle ; cette fiche est confidentielle et comporte les éléments actualisés, nécessaires aux décisions diagnostiques et thérapeutiques ;

Qu’en tous les cas, ces documents sont conservés sous la responsabilité du médecin. Tout médecin doit, à la demande du patient ou avec son consentement, ou à ceux qu’il entend consulter, les informations et documents utiles à la continuité des soins ;

Qu’en application de l’article R. 4127-47 de ce même code quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée ;

Attendu qu’il résulte du rapport du professeur A, expert judiciaire, que Melle C a présenté suite à une chute sur la région dorso lombaire, le 19 juin 2006, des douleurs lombaires et très rapidement des paresthésies du membre inférieur gauche selon topographie L5, avec apparition d’une réelle lombosciatique L5 gauche, rapportée à une hernie discale L4-L5 gauche, para-médiane et foraminale, de volume assez important ;

Qu’ après avoir consulté le docteur F puis le docteur B, professeur d’orthopédie, elle est entrée à la clinique Aguiléra le 4 septembre 2006, a été opérée de cette hernie discale le 5 septembre au matin par le docteur B qui l’a laissée sortir le 8 septembre 2006 et qui dans la lettre qu’il a adressée au docteur X, son médecin traitant, le 12 septembre 2006, note qu’elle évolue tout a fait favorablement, a repris son autonomie sous couvert d’un verouillage rachidien qu’elle semble avoir acquis ;

Que le 6 octobre 2006, elle revoit le docteur B et se plaint de picotements avec une douleur de topographie S1 gauche et une sensation de pied froid ;

Que par la suite elle va continuer à se plaindre de douleurs lombaire et sciatique L5-S1 et les différents examens pratiqués révèleront, dans les suites opératoires, une lombalgie et une sciatalgie avec un déficit des releveurs du côté gauche ;

Qu’ainsi au cours du dernier examen pratiqué, le 14 janvier 2010, l’expert judiciaire note que Melle C présente une douleur très violente au niveau lombaire (douleur rachidienne en barre dans la région lombaire), des paresthésies sur le dessus du pied gauche et une sorte d’insensibilité au niveau de la fesse gauche et de la face postérieure du mollet mais qu’elle n’a plus de douleur sciatique ;

Attendu que l’expert judiciaire relève :

— ne pas avoir retrouvé trace dans le dossier médical, de Melle C de surveillance correcte de la fonction sensitivo-motrice d’un opéré du rachis lombaire et pas de trace écrite du chirurgien dans le dossier de la clinique,

— ne pas avoir retrouvé de trace écrite du personnel infirmier chargé de la surveillance, la seule trace étant la mention de la kinésithérapeute ayant réalisé le premier lever le 6 septembre, lendemain de l’opération, qui a noté 'releveur du pied gauche 3/4 au testing’ et précisé dans une attestation avoir informé le professeur B de cette constatation ;

Que l’expert note encore que l’appréciation d’un déficit dans le cortège douloureux d’une opérée peut être difficile et requiert un examen médical et qu’à aucun moment il n’est fait mention de cet examen ;

Qu’il en conclut que ce défaut de surveillance a peut être entraîné la méconnaissance d’une petit hématome compressif d’autant que la possibilité d’un petit hématome pos-opératoire est évoqué dans l’évolution ultérieure, sur un scanner lombaire ;

Que d’après lui, ce défaut de surveillance est constitutif d’une perte de chance de récupération correcte qu’il estime à 90 % ;

Attendu qu’il considère encore que le tableau algique présenté par Melle C peut être expliqué par l’état inflammatoire de son rachis lombaire en rapport avec sa pathologie initiale mais sans rapport direct avec la chirurgie de sorte qu’il ne retient comme résultant directement du défaut de surveillance que le déficit incomplet des muscles de la jambe et du pied innervé par la racine L5 gauche, à savoir un déficit incomplet des releveurs des orteils et des péroniers latéraux ainsi qu’une petite zone d’hypoesthésie ;

Attendu qu’il résulte des déclarations des parties devant l’expert judiciaire que le docteur s’est déplacé au chevet de sa patiente le soir de l’intervention ce dont elle n’a pas gardé souvenir, le lendemain de l’intervention et le jour de sa sortie ;

Que néanmoins, ces déplacements apparaissent insuffisants pour caractériser une surveillance post-opératoire efficace dès lors que le docteur B ne démontre pas avoir pratiqué à l’occasion de ces visites d’examen médical de Melle C, l’expert judiciaire n’ayant trouvé trace d’aucun examen médical ;

Que la lettre adressée le 12 septembre 2006 au médecin traitant de sa patiente (pièce 10 de l’appelante), qui ne contient aucune mention quant à la réalisation d’un tel examen ne permet pas davantage de présumer de sa réalisation ;

Attendu que, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur l’existence ou non d’un protocole concernant les consignes de surveillance neurologiques données au personnel infirmier en post-opératoire et sur son respect, le docteur B ne peut s’abriter derrière le fait que la kinésithérapeute, ne lui ait pas signalé l’anomalie constatée le lendemain de l’opération au niveau des releveurs du pied gauche dès lors qu’il ne démontre pas avoir pratiqué un examen médical de sa patiente, au moins avant sa sortie, alors que l’opération qu’elle venait de subir nécessitait une tel examen dans le cadre d’une surveillance post-opératoire complète et attentive qui lui incombe personnellement comme le démontre le rapport de l’expert judiciaire et qui lui aurait permis en consultant le dossier de sa patiente de prendre connaissance des observations de la kinésithérapeute quant au déficit des releveurs du pied gauche coté par elle à 3/4 ;

Attendu qu’ainsi en s’abstenant de pratiquer un examen médical approprié au regard de l’intervention que venait de subir Melle C, le docteur B a bien commis une faute au sens des dispositions de l’article L114. 2-1 du code de la santé publique ;

Attendu que s’il incombe au médecin d’assurer le suivi médical de son patient, il appartient également au personnel infirmier de l’établissement de respecter les consignes de surveillance neurologiques post-opératoires données par le médecin que la polyclinique a reconnu avoir reçues (page 24 du rapport d’expertise) à savoir s’assurer que le patient est correctement allongé, vérifier l’état neurologique du patient dès le retour du bloc et ensuite chaque jour jusqu’à sa sortie, cette vérification englobant l’appréciation au niveau des membres et des extrémités, de la motricité et de la sensibilité ;

Attendu que s’agissant de la surveillance de la fonction sensivo-motrice d’un opéré du rachis lombaire par le personnel infirmier de la polyclinique Aguiléra, l’expert n’a trouvé trace d’aucun élément témoignant d’une surveillance dans la soirée et la nuit suivant l’opération, la première mention étant celle de la kinésithérapeute le lendemain de l’opération ;

Attendu que la polyclinique ne produit aucune pièce permettant de démontrer qu’au moins jusqu’au 6 septembre 2006 au matin, la surveillance qui lui incombe a bien été réalisée ;

Attendu que par ailleurs dans le courrier adressée par la kinésithérapeute, M^me O-P, à l’expert, celle-ci se contente d’affirmer qu’elle se réfère à ses écrits, le dossier médical de Melle C, n’ayant aucun souvenir de cette patiente (quatre ans déjà) et qu’elle tient toujours les chirurgiens au courant de l’évolution de leurs patients notamment lors de leur visite dans le service de chirurgie ;

Attendu que cette affirmation générale n’est pas de nature à établir que, dans le cas précis de Melle C, les constatations faites par la kinésithérapeute lors du lever de Melle C le 6 septembre 2006 quant au déficit des releveurs du pied gauche ont bien été portées à la connaissance du docteur B de sorte que la clinique Aguiléra ne démontre pas lui avoir transmis cette information ;

Attendu que cette absence d’information du médecin a bien participé au défaut de surveillance du personnel infirmier de la polyclinique Aguiléra et est également constitutif d’une faute au sens des dispositions de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique ;

Attendu que s’agissant du lien de causalité entre ce défaut de surveillance et le déficit des releveurs du pied, il résulte bien des conclusions de l’expert judiciaire qui écrit en page 20 de son rapport 'la mise en traitement par corticoïdes dans le cas d’un traumatisme pré- opératoire (non fautif) ou l’évacuation d’un petit hématome très focalisé compressif sur la racine (s’il s’agissait d’un hématome post-opératoire) aurait peut-être permis d’enrayer cette évolution ;

Qu’ainsi, s’il n’est pas certain qu’un suivi médical et infirmier plus attentif et la mise en place du traitement évoqué par l’expert judiciaire dont la pertinence n’est pas contestée par les intimés, auraient permis d’éviter à Melle C le déficit constaté, en revanche

le défaut de surveillance et l’absence de mise en place d’un traitement adapté en raison d’un défaut de surveillance lui ont bien fait perdre la chance d’une éventualité favorable que l’expert évalue à 90 % ;

Attendu que les intimés ne produisant aucune pièce médicale permettant de contester valablement ce taux, il convient de fixer la perte de chance subie par Melle C à raison du défaut de surveillance à 90 % ;

Attendu les fautes de surveillances respectives du professeur B et de la clinique Aguiléra qui ne sont pas exclusives l’une de l’autre ont bien participé à cette perte de chance de sorte qu’ils doivent être in solidum condamnés à réparer les conséquences de cette perte de chance et le jugement déféré doit être réformé en ce qu’il a écarté leur responsabilité ;

Sur le défaut d’information

Attendu que Melle C impute le défaut d’information au seul professeur B ;

Attendu qu’en application de l’article 1111-2 du code de la santé publique toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé, cette information portant sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ;

Que cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables, seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer pouvant l’en dispenser ;

Que cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel ;

Qu’en cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues cette preuve pouvant être apportée par tout moyen ;

Attendu qu’en l’espèce si Melle C n’a pas signé de consentement éclairé qui n’a d’ailleurs pas été retrouvé dans le dossier de la clinique, il est néanmoins établi que préalablement à l’intervention, l’entretien individuel prévu à l’article 1111-2 a bien eu lieu, puisque Melle C a indiqué à l’expert judiciaire que le professeur B lui avait montré sur un squelette en plastique de quoi il s’agissait et lui avait expliqué l’intervention, la qualifiant d’intervention courante dont les résultats étaient bons et que si elle était opérée, elle pourrait reprendre ses activités au bout de trois semaines avec une ceinture ainsi qu’une vie normale ;

Attendu qu’en revanche, il apparaît que le professeur B ne l’a pas complètement éclairée sur l’ensemble les risques fréquents ou graves normalement prévisibles de l’intervention projetée puisque lui-même a reconnu devant l’expert que s’il parlait des risques d’hématomes, d’infection, de persistance de douleurs, il lui a avoué ne pas parler ou peu parler d’un déficit neurologique possible ;

Attendu que le fait que le professeur B est un éminent spécialiste du rachis lombaire est insuffisant à lui seul, pour démontrer que l’information de Melle C a été complète ;

Attendu qu’il ne produit aucune autre pièce permettant de démontrer avoir rempli complètement son devoir d’information alors que de son propre aveu devant l’expert judiciaire tel n’a pas été le cas ;

Sur l’indemnisation du préjudice

Sur l’indemnisation du préjudice résultant du défaut de surveillance

Attendu qu’il résulte des conclusions de l’expert judiciaire que n’est imputable au défaut de surveillance qu’un déficit incomplet des releveurs des orteils et des péroniers latéraux ainsi qu’une petite zone d’hypoesthésie ;

Qu’en revanche, il ne retient pas comme directement en relation avec ce défaut de surveillance l’état inflammatoire du rachis lombaire de Melle C en relation avec la pathologie préexistante à l’intervention chirurgicale et qui explique les douleurs qu’elle allègue ce qui est d’ailleurs confirmé par le compte-rendu médical qu’elle produit du professeur Vital en date du 23 juin 2010 qui indique qu’elle se plaint surtout d’un problème de lombalgies ;

Attendu que l’expert a fixé la date de consolidation au 6 septembre 2007 et évalué ainsi les chefs de préjudice en rapport avec le seul déficit imputable au défaut de surveillance de professeur B et de la polyclinique Aguiléra :

— IPP : 10 %,

— quantum doloris : 2/7,

— préjudice d’agrément ;

Attendu qu’au regard de l’âge de Melle C, née le XXX, au jour de la consolidation, il convient d’indemniser ainsi les postes de préjudice résultant du déficit incomplet des releveurs :

I – Préjudice patrimoniaux

A – avant consolidation

Attendu qu’aucune demande n’est formée à ce titre par l’appelante ;

B – après consolidation

Attendu que l’appelante estime qu’elle subit un retentissement professionnel et sollicite l’organisation d’une nouvelle mesure d’expertise ;

Attendu qu’il entrait dans la mission de l’expert judiciaire dans l’hypothèse d’une incapacité permanente de décrire de façon précise le retentissement des séquelles sur la vie profesionnelle et sur les activités personnelles ;

Qu’il n’a retenu aucune incidence professionnelle s’agissant du déficit imputable au défaut de surveillance ;

Que dans le cadre des opérations d’expertise, les conclusions de l’expert n’ont pas été contestées par l’appelante ;

Attendu que les documents médicaux qu’elle produit démontrent que tous les soins auxquels elle est encore soumise sont en rapport avec des lombalgies et non avec le déficit des releveurs du pied gauche ;

Attendu qu’en conséquence, il apparaît que l’arrêt de travail subi par l’appelante puis son licenciment par lettre de la société GIFI MAG en date du 20 juin 2008 de son poste d’employée de vente pour inaptitude physique, le médecin du travail proscrivant la manutention lourde et l’utilisation d’une échelle, sont la conséquence de ces lombalgies et non du déficit incomplet des releveurs ;

Attendu qu’en conséquence c’est à bon droit que le premier juge l’a déboutée de sa demande de nouvelle expertise ;

XXX

A – avant consolidation

1° – déficit fonctionnel temporaire

Attendu que l’appelante sollicite à ce titre la somme de 7 452 € soit :

690 € par mois pendant douze mois affecté du pourcentage de perte de chance de 90 % ;

Attendu que le déficit des releveurs du pied gauche a entraîné une gêne dans les actes de la vie courante pour Melle C, l’expert relevant d’ailleurs qu’elle a porté une attelle des releveurs du pied gauche car elle a présenté quelques chutes, attelle qu’elle ne portait plus lorsqu’il l’a examinée le 14 janvier 2010 et qu’elle n’a plus de douleur sciatique ;

Attendu que le déficit fonctionnel temporaire en relation avec le déficit des releveurs est donc établi et doit être évalué à 500 € par mois soit pendant douze mois à la somme de 6 000 € ;

Qu’à ce titre au regard du taux de perte de chance de 90 %, il sera alloué à Melle C la somme de 5 400 € ;

2° – Sur les souffrances endurées

Attendu que l’appelante sollicite une indemnité de 3 500 € ;

Attendu que l’expert ayant chiffré ce poste de préjudice à 2/7, il convient de fixer l’indemnisation de l’appelante à 2 800 € et au regard du taux de perte de chance d’allouer à Melle C la somme de 2 520 € ;

B – après consolidation

1° – déficit fonctionnel permanent

Attendu que l’appelante sur la base d’un point à 1 250 € réclame la somme de 11 250 € ;

Attendu que ce déficit ayant été évalué par l’expert à 10 %, il convient d’évaluer ce poste de préjudice à 12 500 € et compte tenu de la perte de chance d’allouer à Melle C la somme de 11 250 € ;

2° – préjudice d’agrément

Attendu que l’appelante sollicite à ce titre la somme de 5 000 € en faisant valoir qu’elle ne peut plus s’adonner aux activités sportives qu’elle pratiquait auparavant (athlétisme, tennis, golf, jogging, natation) ;

Attendu que néanmoins, elle ne produit aucune pièce (licences sportives, adhésions à des associations, attestations…) pour justifier de la pratique de ces activités ;

Attendu que s’agissant des hypoesthésies sur le membre inférieur gauche et du déficit des releveurs commun des orteils, le préjudice en résultant est indemnisé au titre du déficit fonctionnel permanent ;

Attendu qu’en conséquence, il n’y a pas lieu d’allouer une quelconque somme à Melle C au titre du préjudice d’agrément ;

Sur la demande de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie des Pyrénées-Atalantiques

Attendu que l’organisme social décompose ainsi sa créance :

— indemnités journalières du 6 septembre 2006 au 31 décembre 2006 (117 jours à 39,64 € soit 4 637,88 €),

— indemnités journalières du 1^er janvier 2007 au 6 septembre 2007 (249 jours à 40,50 € soit 10 094,46 €),

— frais médicaux et pharmaceutiques du 20 septembre 2006 au 14 juin 2007 : 761,90 €,

— frais de transports du 1^er octobre 2006 au 2 août 2007 : 417,50 €,

soit une somme totale de 15 911,74 € ;

Attendu que se fondant sur une attestation de son médecin conseil, elle estime que sa créance suite à l’intervention chirurgicale du '6 septembre 2009" est imputable à 90 % aux faits en cause ;

Attendu que comme le relève justement la polyclinique Aguiléra c’est à la suite d’une chute d’une échelle que l’intervention chirurgicale sur Melle C a été pratiquée ;

Attendu que l’attestation d’imputabilité du docteur Z, médecin conseil de la caisse, qui ne détaille pas précisément les débours rattachables au seul défaut de surveillance dont les intimés sont responsables n’est pas probante ;

Attendu que d’ailleurs l’expert ne retient pas d’incapacité de travail en lien avec les fautes imputables aux intimés de sorte que la caisse ne peut réclamer le remboursement d’indemnités journalières ;

Attendu qu’il résulte également des pièces médicales produites par Melle C que les soins, traitement et transports subis postérieurement à l’opération sont liés à des lombalgies qui ne sont pas en relation directe avec le défaut de surveillance imputable aux intimés ;

Attendu qu’en conséquence, il convient de débouter la Caisse de toutes ses demandes ;

Sur l’indemnisation du préjudice résultant du défaut d’information

Attendu que le préjudice résultant d’un défaut d’information doit s’analyser comme la perte de chance pour le patient de n’avoir pu renoncer à l’intervention et constitue un préjudice autonome qui, en application de l’article 1382 du code civil, doit être indemnisé ;

Attendu qu’en l’espèce, il n’est pas contestable au regard des doléances de Melle C et des examens pratiqués antérieurement à l’intervention tels qu’il résulte du rapport d’expertise, que la hernie discale qu’elle présentait était très douloureuse et invalidante ;

Que le docteur F qu’elle a consulté le 14 août 2006 avait quant à lui préconisé une infiltration foraminale TDM guidée et, en cas d’échec avéré à la 3^e semaine, une microdiscectomie ;

Que le professeur B écrivait au médecin traitant de l’appelante le 18 août 2006 que 'pour sa part, il serait chirurgical’ ;

Attendu qu’au regard de ces éléments, la probabilité que Melle C renonce, au moins dans un premier temps, à une intervention chirurgicale, si une information complète lui avait été donnée par le professeur B, doit être évaluée à 50 % ;

Attendu qu’en conséquence, il convient de lui allouer en réparation du préjudice résultant du défaut d’information, la somme de 2 500 € ;

Attendu que s’agissant des frais exposés pour se rendre aux trois réunions d’expertise médicale réalisées par le docteur A à Paris, ils convient de les indemniser en application de l’article 700 du code de procédure civile, dans le cadre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

Attendu que sur ce fondement, il convient d’allouer à Melle C, la somme de 3 000 €.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Y en date du 27 août 2012 en ce qu’il a déclaré le docteur B responsable d’un défaut d’information et a débouté Melle C de sa demande de nouvelle expertise.

L’infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,

Déclare le docteur B et la polyclinique Aguiléra responsables d’un défaut de surveillance à l’occasion de l’intervention chirurgicale subie le 5 septembre 2006.

En conséquence,

Condamne 'in solidum’ le docteur B et la polyclinique Aguiléra à payer à Melle C en réparation du défaut de surveillance les sommes de :

—  5 400 € (cinq mille quatre cents euros) en réparation du déficit fonctionnel temporaire,

—  2 520 € (deux mille cinq cent vingts euros) en réparation des souffrances endurées,

—  11 250 € (onze mille deux cent cinquante euros) en réparation du déficit fonctionnel permanent.

Condamne le docteur B à payer à Melle C la somme de 2 500 € (deux mille cinq cents euros) en réparation du préjudice résultant du défaut d’information.

Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Déboute Melle C du surplus de ses demandes.

Déboute la Caisse Primaire d’Assurance Maladie des Pyrénées-Atlantiques de toutes ses demandes.

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne 'in solidum’ le docteur B et la polyclinique Aguiléra à payer à Melle C la somme de 3 000 € (trois mille euros), rejette la demande de la polyclinique Aguiléra, du docteur B et de la CPAM.

Condamne le docteur B et la polyclinique Aguiléra aux dépens en ce compris les frais d’expertise médicale.

Autorise M^e Jérôme Marbot à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il aurait fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le présent arrêt a été signé par M^me D, Président, et par M. Castillon, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Marc CASTILLON Françoise D