SG/SB

Numéro 15/02821

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 09/07/2015

Dossier : 13/01792

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

SARL LA MARELLE LANNEMEZAN

C/

Z X,

AGS – CGEA DE MIDI-PYRÉNÉES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 09 Juillet 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 20 Mai 2015, devant :

Monsieur CHELLE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame COQUERELLE, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SARL LA MARELLE LANNEMEZAN, prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocats au barreau de TOULOUSE

INTIMES :

Madame Z X

XXX

XXX

Comparante assistée de Monsieur LACHAUD, délégué syndical

AGS – CGEA DE MIDI-PYRENEES

XXX

XXX

XXX

Représentée par Maître SANS, avocat au barreau de TARBES

sur appel de la décision

en date du 08 AVRIL 2013

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : F 12/68

FAITS ET PROCEDURE :

Le groupe LA MARELLE a pour objet la création et l’exploitation de structures d’accueil de la petite enfance, dédiées aux entreprises. À la fin de l’année 2011 elle comptait 2 crèches en Midi-Pyrénées, l’une à Montaudran, l’autre à Lannemezan ouverte le 1^er février 2011.

M^me Z X a été embauchée le 1^er février 2011, par la SARL La Marelle Lannemezan (la société) par contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet en qualité d’auxiliaire de puériculture pour travailler à la crèche de Lannemezan gérée par cette société.

Au cours du premier semestre 2011 l’établissement a été confronté à un nombre important de désistements dans les réservations de places souscrites par plusieurs entreprises et collectivités locales.

Dans le même temps l’entreprise a connu plusieurs mouvements sociaux portant notamment sur les conditions de travail.

M^me X a été placée en arrêt maladie du 9 au 27 septembre 2011 pour un syndrome anxieux et insomnies, et déclarée apte à son poste le 30 septembre 2011 lors de la visite médicale de reprise auprès de la médecine du travail.

Le 30 septembre 2011, sept salariés, dont M^me X, ont saisi la formation de référé du conseil de Prud’hommes de Tarbes afin d’obtenir l’affiliation à la mutuelle prévoyance prévue dans le contrat de travail ainsi que la remise de tickets restaurant et des chèques vacances prévus dans le livret d’accueil.

Par courrier daté du 28 octobre 2011, cinq salariés, dont M^me X, ont informé la gérante du groupe et la directrice de la crèche qu’ils ont décidé de faire grève le lundi 31 octobre 2011 pour protester contre les licenciements économiques et les conditions de travail.

Par jugement du 7 novembre 2011, le Tribunal de Commerce de Tarbes a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société La Marelle Lannemezan et nomme Maître G H en qualité de mandataire judiciaire.

Par ordonnance en date du 8 novembre 2011, la formation de référé du conseil de Prud’hommes de Tarbes a ordonné à la société La Marelle Lannemezan de procéder à l’affiliation de M^me X au contrat de mutuelle prévoyance et de mettre en place les tickets restaurant et les chèques vacances ceci à compter de la signification de l’ordonnance.

Par courrier daté du 25 novembre 2011, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied à titre conservatoire, et par courrier en date du 9 décembre 2011, elle a été licenciée pour faute grave.

Le 9 mars 2012, M^me X a saisi le conseil de Prud’hommes de Tarbes, section « activités diverses » aux fins de requalification de son licenciement en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en paiement des indemnités de rupture du contrat de travail. Elle sollicitait, également, des dommages et intérêts pour absence de loyauté dans le cadre de l’exécution du contrat de travail et pour travail dissimulé.

Par jugement contradictoire en date du 8 avril 2013, auquel il convient de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions initiales des parties et des moyens soulevés, le conseil de Prud’hommes de Tarbes a ainsi statué :

— Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Condamne la société La Marelle Lannemezan à verser à M^me X les sommes suivantes :

* 4.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* 1.000 euros pour absence de loyauté et discrimination sexiste

* 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— déboute M^me X du surplus de ses prétentions et la société La Marelle Lannemezan de sa demande reconventionnelle

— Condamne la société La Marelle Lannemezan aux dépens incluant le paiement à M^me X en remboursement, de la somme de 35 € payée par cette dernière au titre de la contribution pour l’aide juridique prévue par l’article 1635 bis Q du code général des impôts

— Dit que ces sommes devront figurer sur le relevé des créances

— Dit le jugement opposable au CGEA 'AGS de Toulouse dans les limites de sa garantie légale.

Par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d’expédition du 6 mai 2013 et reçue le 10 mai 2013, la société La Marelle Lannemezan a interjeté appel à l’encontre de ce jugement qui lui a été notifié le 10 avril 2013.

Le 12 décembre 2013 le groupe a cédé la totalité de ses parts sociales dans la SARL La Marelle Lannemezan à une entité extérieure au groupe, la société Evancia Babilou qui exploite la société sous la dénomination commerciale « Babilou La Marelle ».

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

La société, par conclusions du 11 mars 2015, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se reporter, demande à la cour :

— Infirmer le jugement du 8 avril 2013,

— dire et juger que la demande d’indemnisation au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail est injustifiée

— dire que le licenciement repose sur une faute grave,

en conséquence,

— débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M^me X à lui verser une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, elle fait valoir que :

Fin octobre 2011 elle n’accueillait qu’une vingtaine d’enfants, de manière irrégulière et à temps partiel, ce qui était insuffisant pour honorer ses coûts de financement ;

Une partie du personnel a été à l’origine de multiples mouvements sociaux ;

Par courriers en date des 12 octobre et 21 novembre 2011, l’employeur relevait un comportement inadapté de la part de M^me X dans le cadre de ses fonctions et l’enjoignait à modifier son attitude ;

Le 22 novembre, elle a refusé d’administrer un traitement médical à un enfant pour des motifs fallacieux ; il s’agissait d’un acte d’insubordination ;

Concernant le régime de prévoyance et de mutuelle : la mise en place d’un régime de protection sociale complémentaire bien qu’annoncée, n’avait pas été contractualisée, ni auprès d’un quelconque assureur, ni auprès de M^me X ; la clause dont se prévaut M^me X était purement informative ;

Elle a fait toutes les démarches nécessaires dès l’ordonnance de référé lui imposant une obligation d’affiliation ;

Un salarié ne peut pas revendiquer une égalité de traitement avec le personnel des autres entités du groupe ;

Concernant les chèques vacances et les tickets restaurant : le bénéfice de ces avantages sociaux n’avait pas de caractère ferme et définitif et leur mise en 'uvre a d’ailleurs été suspendue dans l’attente du rétablissement de la santé financière de l’entreprise ;

Il y a eu, certes, des tensions, dans l’entreprise entre l’employeur et les salariés mais aucune intention délibérée de déstabiliser qui que ce soit. La responsabilité des tensions et conflits est partagée.

Le fait de recourir à du personnel bénévole pour assurer la continuité du service n’est pas attentatoire au droit des grévistes ;

Si le médecin du travail avait eu des doutes sur le comportement de l’employeur et sur l’existence d’un manquement à l’obligation de sécurité, lors de l’arrêt maladie de M^me X, il n’aurait pas manqué d’écrire à la société ou d’émettre un certain nombre de préconisations à même d’assurer la sécurité de la salariée ;

L’ancienneté et l’expérience peuvent justifier une différence de rémunération ;

elle soutient que le licenciement est justifié au motif que :

La faute commise par la salariée doit être appréciée à l’aune des responsabilités pesant sur la société, à savoir l’accueil d’enfants âgés de trois mois à 4 ans dont elle est tenue d’assurer le bien- être et la sécurité ;

M^me X avait déjà été destinataire de trois courriers d’observations en date des 12 octobre et 21 novembre 2011 qu’elle n’avait pas contestés et qui n’ont eu nul effet quant à son comportement ;

M^me X était censée administrer des médicaments aux enfants selon le protocole médical interne ; or, elle a refusé de le faire sous prétexte que l’enfant n’avait qu’une température de 38,4° alors que l’ordonnance du médecin prévoyait l’administration du médicament à partir de 38,5° ; elle n’a pas sollicité l’avis de la responsable des processus médicaux, ni n’a essayé de joindre la directrice, absente en raison d’une réunion à Toulouse.

C’est de manière irresponsable et sans prise en considération du bien-être de l’enfant que M^me X a refusé d’appliquer les protocoles internes.

M^me X par conclusions du 27 avril 2015 reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se reporter, demande à la cour de :

— Dire que la rupture du contrat de travail pour faute grave s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— Condamner la société La Marelle à lui payer les sommes suivantes :

* 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 10.000 euros à titre de dommage et intérêts pour absence de loyauté

* 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

Son contrat de travail prévoit une clause contractuelle attribuant aux salariés le bénéfice d’une prévoyance et d’une mutuelle ; cette clause devait être respectée indépendamment des difficultés financières de l’entreprise.

Elle a dû se mettre en maladie pour fuir ses conditions de travail déplorables du fait de la non-application des clauses contractuelles du contrat mais aussi en raison des manquements graves à sa sécurité et à son intégrité physique ; elle a été en arrêt maladie du 9 au 27 septembre pour syndrôme dépressif lié à sa situation de travail ;

Du fait de l’absence de prévoyance et de mutuelle, elle a été en demi- traitement sans aucune compensation financière durant 16 jours ;

Durant le mouvement de grève, l’employeur a recouru à du personnel de remplacement, ce qui est contraire au droit de grève ;

Le mouvement de grève étant licite, le paiement des jours non travaillés sont dus ;

Le livret d’accueil constitue des avantages octroyés au personnel et les difficultés économiques ne permettent pas de justifier la non-délivrance de tickets restaurants et de chèques vacances ;

Elle exerçait le même travail, sous le même statut, et dans les mêmes conditions mais avec une expérience plus importante, pour un salaire inférieur de 50 euros par rapport à celui de M. A.

Concernant les faits qui lui sont reprochés dans le cadre de son licenciement : à aucun moment la santé de l’enfant n’a été mise en danger et l’auxiliaire de puériculture n’a aucune compétence pour préparer des médicaments ou les distribuer.

La délégation UNEDIC AGS, CGEA de Toulouse, par conclusions du 19 mai 2015 auxquelles il convient de se reporter, demande à la cour de :

— Débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions

— dire que la décision à intervenir lui sera opposable dans les limites légales et réglementaires.

L’AGS fait valoir que la société s’est exécutée à la suite de l’ordonnance de référé et soutient en substance que : la salariée n’a pas été victime d’une discrimination, ni de harcèlement moral ou de déloyauté ; l’employeur n’a pas porté atteinte au droit de grève ; la salariée n’a pas été victime de travail dissimulé ; contrairement à ce que prétend la salariée la réglementation applicable en crèche l’autorisait à administrer les médicaments dès lors que cet acte était encadré par un protocole écrit et validé par le personnel médical ; la conduite de la salariée a mis en jeu le bien-être d’un enfant et le risque de récidive justifie le licenciement pour faute grave.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

La salariée sollicite l’octroi de dommages-intérêts pour absence de loyauté de l’employeur au motif (conclusions écrites page 12) qu’elle a été victime d’une inconséquence d’obligations successives qu’elle énumère ainsi : non-respect des clauses du contrat de travail, la mutuelle, la prévoyance ; demande des chèques vacances et des tickets restaurant ; discrimination sexiste ; licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire.

Le motif relatif au licenciement pour faute grave, qui fait l’objet d’une demande spécifique, sera examiné séparément.

S’agissant des régimes de prévoyance et de mutuelle :

Le contrat de travail de la salariée, du 1^er février 2011, comporte notamment la clause suivante :

« couverture sociale.

À titre d’information, Madame Z X sera affiliée à l’ensemble des régimes sociaux et de prévoyance auquel adhère, à ce jour, la société.

La quote-part de ces cotisations à la charge du salarié sera prélevée sur sa rémunération ».

La salariée soutient qu’il s’agissait d’une clause contractuelle qui s’imposait à l’employeur et dont le non-respect caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

Mais, la mention dans le contrat de travail du régime de prévoyance ou de retraite applicable dans l’entreprise n’a qu’une valeur informative et ne constitue pas un élément du contrat de travail.

En outre, il n’est nullement allégué, ni a fortiori démontré, ni que la couverture sociale concernée serait celle instituée par des dispositions législatives ou réglementaires, ni que, concernant des garanties collectives venant en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale, elles auraient été déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification de la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé, conformément aux dispositions de l’article L911-1 du code de la sécurité sociale.

Au surplus, une telle mention ne peut valoir engagement unilatéral de l’employeur à défaut de désignation du régime souscrit et de l’organisme auprès duquel il aurait été souscrit, et alors que ladite mention ajoute par ailleurs que l’affiliation se fera pour l’ensemble des régimes sociaux et de prévoyance auquel la société adhère au jour du contrat et qu’il n’est pas contesté qu’à cette date là l’employeur, précisément, n’avait adhéré à aucun de ces régimes.

Le fait que des salariés d’autres sociétés de la holding La Marelle bénéficiaient d’une prévoyance et d’une mutuelle n’est pas de nature à caractériser une rupture de l’égalité de traitement et rendre obligatoire pour l’employeur l’application d’avantages conférés aux salariés des autres sociétés, comme paraît l’invoquer la salariée sans cependant le formaliser aussi explicitement.

En effet, il est établi que si la crèche La Marelle de Lannemezan appartient au groupe La Marelle qui gère, où à l’époque des faits gérait, une autre crèche La Marelle à Montaudran, chacune de ces crèches constituait non pas un établissement d’une même entreprise, mais chacune une entreprise constituée sous la forme d’une SARL et constituant donc chacune une entité juridique distincte. Ainsi, la crèche de Lannemezan était gérée par la SARL La Marelle Lannemezan immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Tarbes sous le numéro 513 295 642.

Or, le principe d’égalité de traitement ne s’applique pas lorsque des salariés qui revendiquent le bénéfice d’un droit ou d’un avantage n’appartiennent pas à l’entreprise au sein de laquelle ce droit où cet avantage est reconnu en vertu d’un accord collectif, d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur.

Enfin, il n’est pas contesté que s’il n’y a pas eu affiliation de la salariée à un régime de protection complémentaire il n’y a pas eu non plus de prélèvement sur sa rémunération de sa quote-part de cotisations.

Le fait que l’employeur exécute l’ordonnance de référé rendue le 8 novembre 2011 par le conseil de prud’hommes de Tarbes en mettant en place la couverture prévoyance, comme cela lui était ordonné, et en faisant bénéficier l’ensemble du personnel d’une affiliation dès le mois de décembre 2011, ne permet pas pour autant de juger que l’absence d’affiliation des salariés à une telle couverture antérieurement à cette décision constitue une exécution déloyale du contrat de travail dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une obligation contractuelle et que cette adhésion n’était pas encore intervenue.

S’agissant des tickets restaurant :

Le livret d’accueil du personnel du groupe LA MARELLE, remis, lors de son embauche à la salariée, comme aux autres salariés du groupe ainsi que cela est rappelé en préambule de ce livret par la gérante, comporte notamment dans le chapitre « les avantages sociaux » un paragraphe consacré aux tickets restaurant ainsi rédigé : « pour bénéficier d’un ticket restaurant, il faut justifier d’au moins 4 heures de travail effectif dans la journée. La valeur du ticket restaurant est de 8 €. La cotisation des salariés s’élève à 3,20 €, le reste étant à la charge de l’employeur. Se référer à la note interne LMM.NI.0002 pour Montaudran et Y pour le groupe ».

Le paragraphe « les chèques vacances » est ainsi rédigé : « les chèques vacances sont des titres de paiement nominatifs. Ils permettent aux salariés de s’acquitter de certaines dépenses liées aux vacances (transport en commun, hébergements et autres activités de loisirs, par exemple). L’employeur et le salarié participent au financement du titre de paiement conjointement. La participation de l’employeur varie en fonction de la rémunération du salarié et de ses charges de famille ».

La salariée soutient que le livret d’accueil constitue des avantages octroyés au personnel, qu’il s’agissait donc de clauses contractuelles ayant force de loi dont le non-respect caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

Mais, la remise au salarié d’un document résumant ou énumérant des avantages conférés aux salariés de l’entreprise n’a pas pour effet de contractualiser lesdits avantages, quand bien même il s’agirait d’usages ou d’engagements unilatéraux de l’employeur.

S’agissant de la discrimination sexiste :

Bien que la salariée vise en même temps les textes relatifs à la discrimination et ceux relatifs au principe de l’égalité de traitement, elle opte cependant pour la discrimination qu’elle qualifie expressément de « discrimination sexiste ».

Constitue une discrimination le fait pour l’employeur d’exclure, pour un des cas de discrimination énumérés par l’article L 1132-1 du code du travail, dont le sexe, un salarié d’avantages accordés à d’autres salariés de l’entreprise placés dans une situation identique.

Il incombe au salarié qui se prétend victime de discrimination de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence de la discrimination invoquée et, au vu de ces éléments, à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, la salariée se plaint en effet de la différence constatée entre sa rémunération de 1.400 euros bruts et celle attribuée à son collègue de travail M. C A de 1.450 euros bruts alors qu’ils ont été recrutés pour un même horaire hebdomadaire, tous les 2 en qualité d’auxiliaire de puériculture, pour faire en tous points le même travail sur le même statut, titulaires du même diplôme, obtenu par elle-même en 1995 avec 15 ans d’expérience professionnelle et par son collègue en 2006 avec une expérience professionnelle de 3 ans seulement, et alors qu’elle comptait un mois d’ancienneté de plus dans l’entreprise, ayant été recrutée le 1^er février et son collègue le 1^er mars.

La société fait valoir qu’un salaire légèrement plus élevé a été octroyé à M. A pour tenir compte d’une part de ce qu’il est titulaire du diplôme d’auxiliaire de puériculture de la fonction publique, qu’il a exercé les attributions d’auxiliaire de puériculture depuis 2007 dans une crèche collective des Hauts-de-Seine, alors que M^me X ne justifiait que d’une expérience en crèche constituée de missions de remplacement sur une période de 6 ans, que ses autres expériences en tant qu’aide maternelle à domicile et en halte-garderie ne permettaient pas de juger de son aptitude à assumer un poste en crèche collective du fait d’une autre organisation, d’autres exigences, et d’autre part pour compenser les sujétions liées à un changement de domicile.

Ainsi, il est établi que les 2 salariés ont été recrutés sur des postes identiques définis selon la même note d’organisation, à savoir auxiliaire de puériculture, qu’ils étaient chacun titulaires du diplôme d’auxiliaire de puériculture, que si M. A était également titulaire du diplôme d’auxiliaire de puériculture de la fonction publique territoriale et avait une expérience dans une crèche collective, il n’était cependant titulaire de ces diplômes que depuis les années 2006 et 2010 et son expérience était d’une durée de 4 années, de 2007 à 2011, alors que M^me X était titulaire du certificat d’aptitude professionnelle d’auxiliaire de puériculture depuis 1995 et que son expérience professionnelle s’étendait à l’aide maternelle à domicile, à la halte-garderie, mais également de 2004 à 2011 en crèche collective, soit au total une expérience supérieure à celle de son collègue et alors qu’elle a satisfait à sa période d’essai de un mois qui a permis à l’employeur de constater qu’elle était effectivement apte à assumer un poste en crèche collective, et que le seul changement de domicile du salarié n’a aucune incidence sur le travail effectué qui seul peut être pris en compte pour permettre la comparaison et justifier un avantage supplémentaire éventuel, de sorte qu’il y a lieu de dire que l’employeur ne démontre pas que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Ce comportement discriminatoire de l’employeur caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

La société sera donc condamnée à payer à M^me X la somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé sur ce chef de demande.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

M^me X n’explicite pas sa demande au titre du travail dissimulé et ne produit aucun élément à l’appui de cette prétention dont elle sera, en conséquence, déboutée.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé sur ce chef de demande.

Sur le licenciement :

La faute grave, dont la charge de la preuve pèse sur l’employeur, est la faute qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

La lettre de licenciement pour faute grave du 9 décembre 2011 est ainsi rédigée :

« Il a été porté à notre connaissance que vous avez fait preuve d’un refus délibéré de vous conformer aux instructions de votre hiérarchie :

un enfant vous a été confié le matin du 22 novembre, avec pour instruction spécifique du parent, de surveiller sa température et de lui administrer si nécessaire du paracétamol.

Durant la matinée, cet enfant a présenté des signes manifestes d’une dégradation de son état de santé (pleurs, joues rouges, fatigue excessive, refus de s’alimenter).

L’aide auxiliaire en poste avec vous, a pris la décision de lui prendre la température et a constaté une température de 38.4 °C. Votre collègue a ensuite insisté pour que les parents de l’enfant soient contactés.

Face à votre refus, cette dernière a pris la liberté de les prévenir. Ceux-ci n’ont pas compris que leur enfant n’ait fait l’objet d’aucune prise en charge, son état vous ayant été communiqué le matin même.

Ils ont renouvelé leur volonté que soit administré un traitement à leur enfant.

La procédure interne applicable à ce genre de situation prévoit qu’en l’absence de la directrice (infirmière puéricultrice) l’administration du paracétamol vous est déléguée « après en avoir informé la responsable des processus médicaux » (cf. Note interne LML.NI.0004).

Vous n’avez à aucun moment contacté le responsable de processus comme le prévoit la procédure interne, ni même tenté de contacter la directrice, pourtant parfaitement joignable. Vous avez laissé délibérément un enfant sans soin alors que vous n’aviez aucune compétence médicale pour en décider.

Pourtant, il s’est avéré qu’au vu des symptômes que présentait l’enfant, l’administration du traitement aurait été nécessaire.

La prise en charge de l’enfant jusqu’à l’arrivée de ses parents a été exclusivement réalisée par votre collègue aide auxiliaire, sans participation de votre part pour le soulager.

Cette attitude démontre une fois de plus votre refus manifeste de vous conformer aux instructions de votre hiérarchie ; elle a eu des conséquences directes sur le bien-être d’un enfant sous votre garde.

Cette faute se surajoute aux faits pour lesquels nous avons dû vous adresser les 12 octobre et 21 novembre des observations circonstanciées.

Votre licenciement pour faute grave est ainsi rendu nécessaire ».

Il est donc reproché à la salariée de ne pas avoir appliqué la procédure interne en n’informant pas la responsable des processus médicaux et en laissant délibérément un enfant sans soins alors que l’administration de paracétamol, qui lui était déléguée, aurait été nécessaire.

Les protocoles médicaux internes applicables au personnel de la crèche (référence LMM.PT.0014, validé le 13 septembre 2011 par le médecin référent) prévoit pour la « conduite à tenir en cas d’hyperthermie » que : la norme actuelle chez un enfant qui a 37 °C de température de base : entre 38° et 38° 5, la fièvre est modérée ; au-dessus de 38° 5, elle est élevée et peut causer des déshydratations ; au-delà de 39° 5 Celsius ou 40 °C, elle est très élevée et peut entraîner des convulsions.

La conduite à tenir est ainsi décrite :

« 1. Prévenir l’infirmière, la directrice ou la directrice adjointe.

2. Découvrir l’enfant et si besoin, déposer un linge humide dans les plis de l’aine, le front et les tempes et le faire voir.

Premier cas : si l’enfant supporte bien sa fièvre (quel que soit le degré), ne se plaint pas, a un comportement normal et si l’on peut le surveiller en restant à côté (enfant réveillé), attendre de voir l’évolution.

2^e cas : si l’enfant ne supporte pas la fièvre ou qu’il la supporte bien (quel que soit le degré), mais que l’on ne peut pas rester à côté de lui ou qu’il va à la sieste, donner le traitement selon le protocole douleur.

Dans tous les cas, reprendre la température 30 minutes après, afin d’être sûr que la fièvre baisse.

Si elle baisse, on applique le protocole de surveillance de l’enfant fébrile en crèche.

Si elle ne baisse pas ou augmente, appliquer de la glace et appeler les parents pour leur demander de venir chercher l’enfant et consulter un médecin. Contrôler régulièrement (toutes les 30 minutes) la température en attendant leur arrivée.

3. Pour la sieste, surveillance nécessaire toutes les 30 minutes avec le testeur.

4. Faire les transmissions orales et écrites en décrivant le comportement de l’enfant ».

L’infirmière puéricultrice a délégué, en son absence, aux auxiliaires de puériculture, l’administration : du paracétamol selon le protocole du médecin traitant et après en avoir informé la responsable des processus médicaux ; de tout traitement uniquement sur présentation de l’ordonnance établie par le médecin traitant et après en avoir informé la responsable des processus médicaux (référence LML.NI.0004 du 28 octobre 2011).

La responsable des processus médicaux, Madame I J a attesté que si M^me X l’avait appelée au regard des symptômes elle aurait ordonné l’administration d’une dose de paracétamol en fonction du poids de l’enfant, comme préconisé dans les protocoles médicaux internes au personnel.

Dans son attestation du 3 janvier 2012, Madame K L, auxiliaire de puériculture, écrit notamment que vers 12 heures/12h30, sa collègue, M^me X, lui a demandé de trouver le numéro de téléphone du lieu de travail des parents de l’enfant, que ceux-ci n’ont pu être joints que par messagerie sur le portable ; puis elles sont allées vérifier dans le dossier de l’enfant à partir de quelle température corporelle il fallait donner du paracétamol ; l’ordonnance du médecin traitant précisait 38,5 °C.

Dans un courrier du 23 novembre 2011 les parents de l’enfant : « j’ai eu un coup de fil aux alentours de 12 heures de Magali, m’informant que B avait 38,4°. Je lui ai donc dit de lui mettre un Doliprane. Mais ses collègues et notamment Z n’ont pas jugé bon de lui administrer le remède étant donné que l’ordonnance indiquait 38,5° et non 38,4°. Ma fille est donc restée dans cet état jusqu’à ce que je puisse venir la chercher à 14h30 ».

La fiche de suivi de l’enfant B comporte notamment les mentions suivantes :

12 heures (illisible) : 38° ; 14 heures : 38,2° ; 14h50 : 38,4°. Cette fiche comporte plusieurs autres mentions, relatives notamment au temps de sommeil de l’enfant.

Il résulte de ces éléments que : l’ordonnance du médecin traitant de l’enfant prescrivait une dose de Doliprane à partir de la température de 38,5° ; cette température n’a pas été relevée pendant le temps où l’enfant était sous la responsabilité de la crèche alors que la température de l’enfant a été prise à plusieurs reprises ; les parents ont été informés dès 12 heures, à partir du moment où la température a commencé à augmenter.

S’il n’est pas contesté que ni l’infirmière ni la directrice n’ont été informées, il n’est pas davantage contesté que ni l’une ni l’autre n’étaient présentes, puisque l’employeur fait valoir qu’en son absence l’infirmière avait délégué aux auxiliaires de puériculture l’administration des traitements et que la directrice était en réunion à Toulouse (conclusions écrites page 15), même si elle était joignable selon la lettre de licenciement.

Par conséquent, il y a lieu de dire que la faute de la salariée n’est pas établie, de sorte que le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné l’employeur à lui payer la somme de 4000 euros à titre de dommages-intérêts, étant souligné que M^me X ne produit pas d’élément de nature à justifier l’octroi de la somme sollicitée à ce titre.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à M^me X la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

REÇOIT l’appel formé le 6 mai 2013 par la SARL La Marelle Lannemezan à l’encontre du jugement rendu le 8 avril 2013 par le conseil de prud’hommes de Tarbes (section activités diverses), et l’appel incident formé par M^me X,

CONFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SARL La Marelle Lannemezan à payer à M^me X la somme de 300 euros (trois cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que la délégation UNEDIC AGS, CGEA de Toulouse, devra sa garantie dans les limites légales et réglementaires,

CONDAMNE la SARL La Marelle Lannemezan aux entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur CHELLE, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,