VS/CS

Numéro 21/2889

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 27/07/2021

Dossier : N° RG 19/00660 – N° Portalis DBVV-V-B7D-HFUP

Nature affaire :

Appel sur une décision du juge commissaire relative à l’admission des créances

Affaire :

SAS BUT INTERNATIONAL

C/

A X

SA CM-CIC FACTOR

SARL Y

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 27 juillet 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 18 mai 2021, devant :

B C, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

B C, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de D E et en a

rendu compte à la Cour composée de :

Madame B C, Président

Monsieur D E, Conseiller

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SAS BUT INTERNATIONAL venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIMEL et DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS (SAS) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e François PIAULT de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU

Assistée de M^e Karine TURBEAUX, avocat au barreau de Paris

INTIMES :

Maître A X membre de la SELARL X & ASSOCIEES, pris es qualité de liquidateur de la Société CAPDEVILLE.

[…]

[…]

Représenté par M^e Alexa LAURIOL de la SELARL AQUI’LEX, avocat au barreau de PAU

SA CM-CIC FACTOR RCS Nanterre.

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Henry DE BRISIS de la SCP SCP DE BRISIS – ESPOSITO, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

Assistée de M^e Olivier DROUOT, avocat au barreau de Paris

SARL Y prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Assignée

sur appel de la décision

en date du 01 FEVRIER 2019

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONT DE MARSAN

Exposé des faits et procédure :

La société Capdevielle fabrique du mobilier d’ameublement à Hagetmau (40700).

Elle est en relation d’affaire régulière d’approvisionnement avec différentes sociétés exerçant sous l’enseigne « BUT », en exécution notamment d’un contrat cadre annuel.

La société Capdevielle est en relation avec la société Factocic dans le cadre d’opération d’affacturage.

La société Capdevielle a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ouvert par le tribunal de commerce de Mont de Marsan en date du 4 mai 2009.

Par jugement en date du 19 avril 2010, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire et Maître A X a été nommé mandataire-liquidateur.

Pendant la période d’observation, la société Capdevielle a émis des factures à l’encontre de:

— La SAS BUT France (pour 1 099 162,29 ')

— La société MAGASINS BRESSON (pour 921,56 ')

— La SOCIETE EUROPEENNE DE DIFFUSION (pour 404,68 ')

— La SOCIETE LA MAISON VERTE (pour 39 392,17 ')

— La SOCIETE SODICO (pour 8 616,44 ')

— La SOCIETE MODIMM SA (pour 3 336,33 ')

— La SOCIETE SODIMEL (pour 13 407,87 ')

— La SOCIETE DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS (pour 1 525, 57 ')

— La SOCIETE Y (pour 19 190,55 ')

Soit au total la somme de 1 185 957,46 ', étant entendu que la société SAS BUT France est venue aux droits des sociétés MAGASINS BRESSON, SOCIETE EUROPEENNE DE DIFFUSION, LA MAISON VERTE, SOCIETE SODICO, SOCIETE MODIMM SA, SOCIETE SODIMEL, SOCIETE DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS, SOCIETE Y, depuis le 1^er Février 2010.

Ces factures ont, par ailleurs, fait l’objet d’affacturage au profit de la société Factocic qui se retrouve

aujourd’hui subrogée dans les droits de la société Capdevielle.

Ces factures demeurant impayées malgré des relances, la société Factocic a assigné en paiement l’ensemble de ces sociétés devant le tribunal de commerce de Mont de Marsan.

Par exploit du 31 janvier 2011, CM-CIC Factor (anciennement Factocic) a fait délivrer par huissier une assignation devant le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan libellée au nom de « La Société But France », sans indication du numéro RCS (pièce n°14).

Il a été indiqué à l’huissier que But France avait été absorbée par But International le 31 décembre 2010. Comme les sociétés avaient leur siège à la même adresse avant la fusion, l’huissier a donc délivré l’assignation en ajoutant préalablement sur la première page de l’assignation, à côté de la dénomination « La Société But France », la mention manuscrite suivante :

« Absorbée au 31/12/2010 par SAS But international ».

Par exploit d’huissier du 11 février 2011, comportant en haut de la première page la mention dactylographiée suivante : « annule et remplace un précédent exploit de mon ministère en date du 31 janvier 2011 », la société CM-CIC Factor a alors fait délivrer une nouvelle assignation à « la Société But France ».

Dans le cadre de la première procédure enrôlée sous le numéro RG 2011000878, But International soutenait que les dettes détenues sur la société Capdevielle et les créances de la société Capdevielle sur la société But International sont réciproques et connexes et invoquait, à ce titre, une exception de compensation à l’encontre de CM-CIC Factor.

En réponse, Maître X, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Capdevielle, a contesté la créance déclarée par But International au passif de la société Capdevielle afin de faire rejeter l’exception de compensation.

Par courrier du 5 octobre 2012 , la société But International a alors indiqué à Maître X es qualités que cette contestation de créance devait être évoquée devant le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société Capdevielle, seul compétent sur cette question, et non le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan.

Le juge commissaire du tribunal de commerce de Mont-de-Marsan a donc été saisi afin de déterminer si les créances déclarées par But International postérieurement à la liquidation judiciaire de Capdevielle étaient admissibles au passif de cette dernière.

Parallèlement, par ordonnance du 27 septembre 2013, le Président du tribunal de commerce de Mont-de-Marsan a prononcé le retrait du rôle de l’affaire RG 2011 000878 introduite par CM-CIC Factor.

Constatant que la procédure de contestation de créance devant le juge commissaire se prolongeait, CM-CIC Factor a délivré le 24 juillet 2014 une assignation « sur et aux fins » à la société But International devant le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan qui reprenait purement et simplement ses dernières écritures de la procédure RG 2011000878.

Par ordonnance du 7 avril 2017, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société Capdevielle a admis la créance postérieure déclarée par But International à concurrence de 474.915,42 euros .

Par jugement du 1^er février 2019, le tribunal de commerce de Mont de Marsan a :

— au visa de l’art 386 du code de procédure civile (cpc),

— dit que les deux instances enrôlées sous les numéros RG 2011/878 et 2014/2856 n’étaient pas entachées de péremption d’instance

— au visa de l’art 367 du cpc,

— ordonné la jonction des deux affaires (RG 2011 000878 et RG 2014 002856.)

— au visa de l’art 74 du cpc et l’art 42 et 12 du cpc et de la procédure collective à l’encontre de la société Capdevielle,

— déclaré l’exception d’incompétence soulevée par la société But international irrecevable

— dit que le tribunal de commerce de Mont de Marsan est compétent pour statuer sur le présent litige

— dit que la société CM-CIC Factor a qualité et intérêt à agir dans l’instance

— au visa des art 1289, 1298 du code civil,

— dit qu’il n’y avait pas lieu en l’espèce à compensation de créance par les sociétés But international et Y

— condamné la société But international à payer à la société CM-CIC Factor la somme principale de 1.198.065,36 euros, outre intérêts de droit à compter du 02.08.2016

— condamné la société Y à payer à la société CM-CIC Factor la somme principale de 19.705,36 euros, outre intérêts de droit à compter du 02.08.2016

— dit que la décision sera déclarée opposable à M^e X en qualité de mandataire judiciaire de la société Capdevielle

— condamné la société But International à payer à la société CM-CIC Factor la somme de 12.500 euros sur le fondement de l’article 700 du cpc

— condamné la société Y à payer à la société CM-CIC Factor la somme de 500 euros sur le fondement de l’art 700 du cpc

— condamné But international et Y aux entiers dépens, en ce compris les frais de l’instance liquidés à la somme de 133,40 euros TTC

— ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans caution sauf en ce qui concerne l’article 700 du CPC

— débouté les parties du surplus de leurs prétentions devenues inutiles ou mal fondées.

Par déclaration en date du 25 février 2019, la SAS But international a relevé appel du jugement.

L’affaire, fixée à l’audience du 12 mai 2020, a été renvoyée, en raison de la crise sanitaire de la covid 19, à l’audience du 18 mai 2021 à 14heures.

La clôture est intervenue le 10 mars 2021.

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions notifiées le 6 mai 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la SAS But international demandant, à titre liminaire, au visa des articles 377, 386, 389 et 392 alinéa 2, du Code de procédure civile , de :

— Constater d’office, conformément à l’article 388 alinéa 2 du Code de procédure civile, que plus de deux ans se sont écoulés depuis le 11 mai 2012, date des dernières conclusions prises par CM-CIC FACTOR dans l’instance enrôlée sous le numéro RG 2011000878, et qu’aucune des parties à cette instance n’a accompli d’acte interruptif du délai de péremption,

— Constater d’office, conformément à l’article 388 alinéa 2 du Code de procédure civile, que plus de deux ans se sont écoulés depuis le 2 septembre 2014, date des dernières diligences accomplies dans l’instance enrôlée sous le numéro RG 2014002856par la société Y, sans qu’aucune des parties à cette instance n’ait accompli d’acte interruptif du délai de péremption,

— Constater d’office, conformément à l’article 388 alinéa 2 du Code de procédure civile, que, conformément aux dispositions de l’article 388 du Code de procédure civile, l’exception de péremption de l’instance est soulevée par But International avant tout autre moyen,

En conséquence,

— Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Mont-de-Marsan et F l’instance enrôlée sous le n°2011000878 éteinte par application de l’article 389 du Code de procédure civile,

— Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Mont-de-Marsan et F l’instance enrôlée sous le n°2014002856 éteinte par application de l’article 389 du Code de procédure civile

— au visa de l’article R.662-3 du Code de commerce, l’article 42 alinéa 1, l’article 46 et l’article 90 du Code de procédure civile

— Constater que la procédure de liquidation judiciaire en cours de la société CAPDEVIELLE n’a aucune influence sur l’issue du présent litige et en particulier sur la question de savoir si But International peut opposer l’exception de compensation à CM-CIC Factor,

— Constater que l’action introduite par CM-CIC Factor à l’encontre de But International ne trouve pas sa cause dans l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société Capdevielle,

En conséquence, juger que le Tribunal de commerce de Mont-de-Marsan n’est pas compétent du simple fait qu’il est le Tribunal de la procédure de liquidation judiciaire de la société Capdevielle,

— Constater que les sociétés But France, Sodimel et Distribution Meubles et Loisirs ont toutes été absorbées par But International,

— Constater qu’au jour de l’assignation, il n’existait qu’une seule société, la société But International, venant aux droits des sociétés But France, Sodimel et Distribution Meubles et Loisirs, Constater que CM-CIC Factor ne formule aucune demande à l’encontre de Maître X en qualité de liquidateur judiciaire de Capdevielle,

En conséquence, juger que Maître X en qualité de liquidateur judiciaire de Capdevielle n’est pas défendeur à la présente procédure,

— Constater que la société Y est totalement autonome de But International et plus largement du groupe But,

— Constater que CM-CIC Factor demande la condamnation de Y au paiement de sommes

d’argent qui sont distinctes de celles réclamées à But International,

— Constater que CM-CIC Factor ne formule aucune demande de condamnation solidaire de But International et Y,

En conséquence,

— Constater que l’action introduite par CM-CIC Factor à l’encontre de Y est totalement autonome de celle introduite à l’encontre de But International,

— Constater de surcroit que le contrat cadre annuel conclu entre But International et Capdevielle contient une clause attributive de compétence désignant le Tribunal de commerce de Meaux (article 11 du contrat cadre annuel de 2009),

En conséquence,

— Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Mont-de-Marsan en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par But International ;

— Juger que le Tribunal de commerce de Mont-de-Marsan est incompétent et renvoyer l’affaire, concernant les demandes formulées à l’encontre de But International vers la Cour d’Appel de Paris

' A titre principal,

— F la société CM-CIC Factor irrecevable pour défaut de qualité et intérêt pour agir et la débouter,

En conséquence, infirmer le jugement de Tribunal de commerce de Mont-de-Marsan et débouter la société CM-CIC Factor de l’ensemble de ses demandes,

' A titre subsidiaire,

— Constater que le traité de fusion conclu entre la société But International et la société But France a eu pour effet la transmission, au 31 décembre 2010, des créances détenues par But France dans le patrimoine de But International,

— Constater que les créances de la société But International sur la société Capdevielle s’élèvent à la somme totale de 1.087.771,36 euros et que les créances de la société Capdevielle sur la société But International s’élèvent à la somme de 1.166.766,91 euros,

— Constater que les créances de la société But International sur la société Capdevielle et les créances de la société Capdevielle sur la société But International sont réciproques et connexes,

— Dire et juger que But International peut valablement se prévaloir de la compensation des créances qu’elle détient à l’égard de la société Capdevielle avec les créances de cette dernière à son égard,

— Dire et juger que But International peut opposer cette exception de compensation à CM-CIC Factor,

— Rejeter en conséquence l’intégralité des demandes de la société CM-CIC Factor et de Maître X.

En conséquence,

— infirmer le jugement de Tribunal de commerce de Mont-de-Marsan et débouter la société CM-CIC Factor de l’ensemble de ses demandes,

' A titre reconventionnel,

— Constater que CM-CIC Factor avait fait délivrer une première assignation à la société But International le 31 janvier 2011, dans laquelle son huissier, apprenant la fusion, avait écrit en première page que « La Société BUT FRANCE » avait été « Absorbée au 31/12/2010 par SAS BUT INTERNATIONAL »,

— Constater que CM-CIC Factor a alors fait délivrer une seconde assignation à la société But International, le 11 février 2011, libellée volontairement au nom d’une société dissoute, mais sans l’indication manuscrite par son huissier de cette fusion,

— Constater que CM-CIC Factor était parfaitement consciente, au moment de la délivrance de sa deuxième assignation, de l’absence totale de sérieux de sa demande,

— Condamner CM-CIC Factor à payer à But International une somme de 50.000 ' pour procédure abusive,

' En toute hypothèse,

— Condamner la société CM-CIC Factor à payer à But International la somme de 10.000 ' sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Condamner la société CM-CIC Factor aux entiers dépens.

Vu les conclusions notifiées le 20 août 2019 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la selarl X et associés, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Capdevielle, demandant au visa de l’article R 662-3 du code de Commerce, 1289 et 1290 du Code Civil, 561 du CPC, de :

— Dire et juger les demandes de l’appelante relatives à la péremption irrecevables

— Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il s’est déclaré compétent territorialement et matériellement

Statuer ce que de droit sur les demandes de la société FACTOCIC.

— Débouter la SAS BUT INTERNATIONAL de sa demande de compensation.

A titre subsidiaire,

— Statuer ce que de droit sur la demande de compensation formulée par la SAS BUT INTERNATIONAL, compte tenu de la créance admise par l’ordonnance rendue par le Juge Commissaire en date du 07 Avril 2017.

En tout état de cause ;

— Condamner la société SAS BUT INTERNATIONAL à payer à Maître X es-qualités la somme de 5 000,00 ' sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Condamner la partie succombante à payer les dépens de l’instance qui ne seront en aucun cas mis à la charge de Maître X es-qualités.

Vu les conclusions notifiées le 18 décembre 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la SA CM CIC Factor demandant, au visa des articles 901 et 562 du Code de Procedure Civile, 42, 367, 386 et suivants du Code de Procedure Civile, de :

— F IRRECEVABLE les demandes de la société BUT INTERNATIONAL, venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIIVIEL (SOCIETE DE DIFFUSION DE MEUBLES ET LOISIRS) et DISTRIBUTION IVIEUBLES ET LOISIRS, relatives à ses exceptions de péremption d’instances.

En tout état de cause,

— CONSTATER l’absence de péremption des instances enregistrées aupres du Greffe du Tribunal de Commerce de MONT-DE-MARSAN sous Ies numeros 2014002856 et 2011000878.

— CONSTATER l’absence de péremption de l’instance pendante devant la Cour d’Appel enregistree sous le numero 19-00660.

— DEBOUTER la societe BUT INTERNATIONAL, venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIMEL (SOCIETE DE DIFFUSION DE MEUBLES ET LOISIRS) et DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS de ses exceptions de péremption d’instances.

— DEBOUTER la société BUT INTERNATIONAL, venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIMEL (SOCIETE DE DIFFUSION DE MEUBLES ET LOISIRS) et DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS de son exception d’incompétence territoriale.

— CONFIRMER le jugement prononcé par le Tribunal de Commerce de MONT DE MARSAN le 18 FEVRIER 2019 en ce qu’il s’est déclaré competent pour connaître des demandes formulées par la société CREDIT MUTUEL FACTORING dans les instances enregistrées sous les numéros de RG 2014002856 et 2011000878.

En consequence,

— SE F compétent pour connaitre de l’appel interjete par la société BUT INTERNATIONAL, venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIMEL (SOCIETE DE DIFFUSION DE MEUBLES ET LOISIRS) et DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS.

Pour le surplus,

— DEBOUTER la société BUT INTERNATIONAL, venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIMEL (SOCIETE DE DIFFUSION DE MEUBLES ET LOISIRS) et DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

— DEBOUTER la société Y aux droits de laquelle vient la societe G.Y.D par suite de transmission universelle de son patrimoine à compter du 19 AVRIL 2019 de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions éventuelles.

En consequence,

— CONFIRMER le jugement rendu le 1^er FEVRIER 2019 par le Tribunal de Commerce de MONT DE MARSAN en toutes ses dispositions.

Vu l’article 700 du Code de Procedure Civile,

— DIRE ET JUGER qu’il serait particulierement inéquitable pour la societe CREDIT MUTUEL

FACTORING, anciennement dénommée FACTOCIC, d’avoir à supporter les frais irrépétibles qu’elle s’est vue contrainte d’engager afin de faire valoir ses droits en Justice.

En consequence,

— CONDAMNER :

— la société BUT INTERNATIONAL, venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIMEL (SOCIETE DE DIFFUSION DE MEUBLES ET LOISIRS) et DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS, à payer à la société CREDIT MUTUEL FACTORING, anciennement dénommée FACTOCIC, a somme de 25.000';

— la société PARFIE à payer à la société CREDIT MUTUEL FACTORING, anciennement dénommée FACTOCIC, la somme de 2.500 ' ;

— solidairement la societe BUT INTERNATIONAL, venant aux droits des sociétés BUT FRANCE, SODIMEL (SOCIETE DE DIFFUSION DE MEUBLES ET LOISIRS) et DISTRIBUTION MEUBLES ET LOISIRS, et Ia societe Y aux entiers depens de premiere instance et d’appel.

avec faculte de recouvrement au profit de Maitre Henry de BRISIS, Avocat au barreau de PAU, conformement aux dispositions de I’articIe 699 du Code de Procedure Civile.

La Sarl Y assignée le 27 mars 2019 n’a pas constitué avocat, la SAS But international lui a signifié ses conclusions le 24 juin 2019 et la SAS CM CIC factor ses conclusions le 29 décembre 2020.

Motifs de la décision :

La sarl Y qui a été condamnée en première instance n’a pas relevé appel et n’a pas constitué avocat.

Il résulte de l’article 472 du code de procédure civile que si, en appel, l’ intimé ne conclut pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l’appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés.

L’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile dispose que la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de moyens nouveaux, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs.

Ainsi, lorsqu’elle n’est pas saisie de conclusions par l’intimé, la cour d’appel doit, pour statuer sur l’appel, examiner les motifs du jugement ayant accueilli les prétentions de cette partie en première instance.

La sarl Y ayant été régulièrement assignée, l’arrêt sera rendu par décision réputée contradictoire.

I- sur les demandes procédurales de la SAS But international en appel :

La société But international soulève d’une part la péremption des deux instances dont le tribunal a prononcé la jonction, par la décision critiquée, l’instance RG 2011- 000878 enrôlée par la société CM-CIC Factor et l’instance RG 2014-002856 enrolée en juillet 2014 par la même société d’autre part l’incompétence matérielle du tribunal de commerce de Mont de Marsan qui n’a été retenue à tort que du seul fait de l’ouverture de la procédure collective de la société Capdevielle.

Enfin, elle soulève le défaut de qualité et d’intérêt à agir de la société CM CIC Factor.

— Sur la péremption d’instance :

En application de l’article 386 du cpc, l’instance est périmée lorsque aucune des parties n’a accomplit de diligence pendant deux ans.

Selon l’article 388 alinéa 1 dudit code elle doit être soulevée , à peine d’irrecevabilité avant tout autre moyen et elle est de droit.

Selon l’alinéa 2 le juge peut la constater d’office après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

La SAS But International soulève en appel l’incident de péremption des instances en première instance mais n’a pas relevé appel de ce chef du jugement dans sa déclaration d’appel alors que le tribunal a écarté l’incident d’instance tiré de la péremption.

La société CM CIC Factor soulève l’irrecevabilité des demandes de la SAS But international du chef de la péremption en appel dès lors que la cour d’appel n’est pas saisie de ce chef de jugement par la déclaration d’appel en application des articles 562 et 901 du cpc.

M^e X es qualites soulève également l’irrecevabilité des demandes de la SAS But International.

La SAS But international fait observer que la SA CM CIC Factor répond en cause d’appel à ses arguments sur la péremption, sans en préciser les conséquences juridiques.

Or, dès lors qu’aucune partie ne relève appel, même de façon incidente, des chefs de la péremption de la première instance, la cour d’appel n’est pas saisie de ce chef du jugement et ne peut user de la faculté de le soulever d’office au sens de l’article 388 alinéa 2 du cpc, le jugement ayant acquis autorité de la chose jugée de ce chef.

— Sur l’exception d’incompétence :

La SA But International précise avoir soulevé l’exception d’incompétence dès la première audience de plaidoiries du 7 décembre 2018 devant le tribunal de commerce de Mont de Marsan, pour les instances RG 2011-000878 et 2014-002856, et ce avant les défenses au fond conformément aux exigences procédurales en matière de procédure orale et elle indique que les premières conclusions qui ont soulevé l’exception d’incompétence datent du 22 mars 2018 alors qu’en procédure orale, il a été jugé qu’une demande en justice présentée dans un écrit n’est valablement formée que lorsqu’elle est oralement soutenue à l’audience des débats.

Par ailleurs, elle dénonce le rattachement artificiel du litige au tribunal de commerce de Mont de Marsan, saisi de la procédure collective de la société Capdevielle, en se fondant sur l’article R662-3 du code de commerce qui définit la compétence du tribunal de la procédure collective, elle-même précisée par la Cour de cassation ainsi : « le tribunal saisi d’une procédure de redressement judiciaire n’est compétent que pour connaître des contestations nées de la procédure collective ou sur lesquelles cette procédure exerce une influence juridique ( commerciale 8 juin 1993 n° 90-13821 « alors que le litige, portant sur des faits antérieurs à l’ouverture du redressement judiciaire, se serait présenté de la même manière si ladite société n’avait pas été soumise à une procédure collective »).

Selon la SAS But International, l’action en paiement de la société CM CIC Factor ne découle pas de l’ouverture d’une procédure collective de la société Capdevielle mais du contrat d’affacturage conclu le 22 septembre 2009 et la liquidation judiciaire n’exerce aucune influence sur l’issue du présent procès qui doit trancher si la SAS But International peut opposer l’exception de compensation à la société CM CIC Factor à son action en paiement.

La SAS But International sollicite la compétence du tribunal de commerce de Meaux en application de l’article 42 alinéa 1 du cpc mais également en raison de la clause attributive de compétence prévue au contrat entre la SAS But international et la société Capdevielle (art 11 du contrat cadre annuel du 25 février 2009).

Elle insiste sur le fait d’une part qu’à la date de l’assignation, la seule société du groupe But était la société But International et non plus les sociétés Sodimel, Distribution Meubles et Loisirs et dautre part que la société Y et Maître X, es qualites, ne sont pas codéfendeurs à l’action en paiement. Il n’est demandé aucune condamnation de Maître X es qualites et la société Y, qui est un franchisé, est totalement indépendante de la société But International, l’action en paiement qui la vise étant ainsi autonome de celle qui vise la SAS But International.

Enfin, l’affactureur en achetant les créances d’une société est subrogé dans les droits de cette dernière et peut se voir opposer par les débiteurs toutes les exceptions qu’ils pouvaient invoquer à l’encontre de la société ce qui est le cas de la clause attributive de compétence stipulée au contrat cadre du 25 février 2009 et opposable à la société Capdevielle et donc à son affactureur, la société CM CIC Factor.

La société CM CIC Factor soulève l’irrecevabilité de l’exception d’incompétence soulevée pour la première fois le 22 mars 2018, sept années après l’assignation, et alors que la SAS But international avait présenté une défense au fond dans l’instance enregistrée sous le numéro RG 2011-000878 avant que celui-ci ne place cette affaire sur le rôle d’attente se fondant sur la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation en la matière (pourvois n° 9600143 et 13-14623).

Elle invoque ensuite les options ouvertes au demandeur face à plusieurs défendeurs en application de l’article 42 alinéa 2 du cpc.

Enfin, elle considère que « l’issue du litige aura une incidence plus que significative sur le passif de la société liquidée » et que le litige ne se serait pas présenté de la même manière en l’absence de procédure collective de la société Capdevielle alors que la SAS But international tente d’exciper de l’ordonnance du juge commissaire pour échapper à son obligation de paiement, qu’elle ne s’est pas opposée à la mise au rôle d’attente de la présente instance et qui fonde sa créance de compensation alléguée admise au passif de la société Capdevielle.

De son coté, Maître X es qualites, sollicite la confirmation du jugement sur l’exception d’incompétence dès lors que la société CM CIC Factor n’agit qu’en qualité de subrogée de la société Capdevielle pour des créances nées pendant la période d’observation et l’exception de compensation soulevée par la SAS But international repose sur des créances déclarées au passif de la société Capdevielle ou entrant dans le cadre des créances postérieures ; ces créances ont fait l’objet de contestations dans leur nature et leur montant dans le cadre la vérification des créances. Il retient donc l’influence juridique entre le litige et la procédure collective et rappelle qu’en définitive, la créance de la SAS But international a été limitée à la somme de 474.915,42 euros.

Après examen des moyens et argumentations soulevés en appel, la cour d’appel adopte les motifs précis et pertinents du tribunal qui a retenu à bon droit sa compétence.

En effet, la SAS But International ne peut avoir admis le retrait du rôle de l’affaire dans l’attente de la décision du juge commissaire sur l’admission au passif de ses créances qui faisaient l’objet de contestations alors que les dites créances fondaient en partie son exception de compensation à l’action en paiement de la société CM CIC Factor du présent litige.

Le tribunal de commerce de Mont de Marsan saisi de la procédure de liquidation judiciaire de la société Capdevielle est donc compétent, au sens de l’article R662-3 du code de commerce, pour connaître des contestations sur lesquelles la procédure collective exerce une influence juridique et

alors que l’exception de compensation de créance n’aurait pas été présentée de la même manière si ladite société n’avait pas été soumise à une procédure collective ; la SAS But International avait nécessairement intérêt à connaître le montant de sa créance définitivement admise au passif de la société Capdevielle pour alléguer du montant de sa créance de compensation.

— Sur l’irrecevabilité des demandes de la société CM CIC Factor pour défaut de qualité et d’intérêt à agir :

La SAS But International dénonce la qualité à agir de la société CM CIC Factor par défaut de traçabilité des factures produites par le factor avec le réseau But et ce d’autant plus que toutes les quittances subrogatives ne sont pas toutes signées par la société Capdevielle. Les pièces annexées aux quittances subrogatives sont des listes de factures correspondant à de très nombreux clients de la société Capdevielle. Elle précise qu’elle est dans l’incapacité de vérifier la liste des milliers de factures qui ne correspondent pas à But international.

La société CM CIC factor ne démontrerait donc pas quelles sont les créances de Capdevielle sur la SAS But international ni la subrogation effective de ces créances à son profit.

La société CM CIC Factor répond en invoquant les règles de la subrogation conventionnelle régie par l’article 1250 du code civil applicable au litige qui repose sur deux conditions : la volonté de subroger manifestée par les quittances subrogatives transmises par le subrogeant au factor et le paiement subrogatoire par inscription au crédit du compte courant du subrogeant dans les livres du factor.

Elle rappelle que la subrogation conventionnelle opère un transfert immédiat de la créance du patrimoine du subrogeant dans celui du subrogé et acquiert, dès sa naissance et par ce seul fait, date certaine et et opposable à tous, soit dès l’inscription au crédit du compte courant du subrogeant. L’opposabilité de la subrogation conventionelle n’est subordonnée à aucun formalisme particulier.

M^e X, es qualites, sollicite la confirmation pure et simple de ce chef du jugement qui a écarté la fin de non recevoir soulevée par la SAS But International.

Après examen des arguments soulevés à l’appui de la fin de non recevoir, des contestations en réponse et des pièces soumises à son appréciation, la cour adopte les motifs précis et pertinents du tribunal au regard des conditions posées par la subrogation conventionnelle alors que la SAS But international dans un courrier du 16 juillet 2010 au factor précisait qu’elle s’était vue notifier pour 1.102.546,38 euros ttc arrêté au 3 mai 2010 de factures à régler au factor et qu’elle-même disposait d’une créance sur la société Capdevielle d’une somme totale de 1.636.076,94 euros ttc et opposait compensation s’estimant en définitive créancière de la société Capdevielle de la somme de 535.836,70 euros ttc. De même, dans un courrier du 9 juillet 2010 adressé au mandataire liquidateur, la SAS But International faisait mention de ses créances sur la société Capdevielle et précisait qu’elle en informerait la société Facto CIC, subrogée dans les droits de la société Capdevielle en application d’un contrat d’affacturage.

Ces seuls courriers établissent que la SAS But International a bien admis la qualité à agir et l’intérêt à agir de la société CM CIC Factor subrogée dans les droits de la société Capdevielle et que les contestations produites portent, à la marge, sur quelques quittances subrogatives, ce qui ne prive pas la société CM CIC Factor de sa qualité à agir.

II- sur le fond et sur l’exception de compensation soulevée par la SAS But International :

La société CM CIC Factor demande à la SAS But International le paiement de factures de la société Capdevielle émises sur les sociétés But France, magasins Bresson, Européenne de diffusion, la Maison verte, Sodico, la Montpellieraine de distribution mobilier menager (MODIMM SA),

Sodimel, Distribution meubles et loisirs outre Y pour un total de 1.185.957,46 euros pour des factures émises entre le 30 octobre 2009 et le 30 avril 2010.

Ayant pris acte des opérations de restructuration successives au sein du groupe But, elle a d’abord assigné la société But France qui avait absorbé, à effet du 1^er février 2010, les sociétés magasins Bresson, société Européenne de diffusion, société la Maison verte, société Sodico, société la Montpellieraine de distribution mobilier menager (MODIMM SA), puis ayant appris que les sociétés Sodimel, et la société Distribution meubles et loisirs avaient été absorbées par But France et que cette dernière avait elle-même été absorbée par fusion absorption avec effet au 31 décembre 2010 par la SAS But international, la socété CM CIC Factor a assigné la société But international en paiement de la somme de 1.166.766, 91 euros outre 31.298,45 euros d’intérêts au taux légal à compter du 11 février 2011 et a assigné la société Y, franchisé indépendant, en paiement de la somme de 19.190,55 euros outre 514,78 euros d’intérêts au taux légal à compter du 11 février 2011.

La société But international a opposé l’exception de compensation des créances connexes par rapport au débiteur cédé, la société Capdevielle.

La société But International oppose l’exception de compensation pour 1.087.771, 36 euros s’agissant de créances réciproques et connexes décomposées ainsi :

—  612.855,84 euros au titre de la période antérieure au redressement judiciaire

—  247.142,19 euros au titre des prestations de référencement du 4 mai 2009 au 15 avril 2010

—  227.773,33 euros au titre de la ristourne quantitative prévue au contrat cadre de relation commerciale de 2009

Les sociétés CM CIC Factor et Maître X, es qualites, s’opposent à l’exception de compensation en insistant pour l’essentiel sur le défaut de réciprocité entre parties concernées par les créances, sur les dispositions de l’article 1298 du code civil qui interdit de modifier le périmètre des créances transférées au tiers et sur l’identité du déclarant au passif de la société Capdevielle.

Elles rappellent la nécessité de créances réciproques et connexes entre parties identiques alors que la fusion absorption entre la société But France et la SAS But international n’est intervenue qu’après l’ouverture de la procédure collective de la société Capdevielle (4 mai 2009 redressement judiciaire puis 19 avril 2010 liquidation judiciaire) et selon un traité de fusion absorption du 31 décembre 2010 à effet rétroactif au 1^er juillet 2010 (cf page 11 de l’acte de fusion absorption). Les factures de la société Capdevielle sur But France ne seraient donc pas concernées par cet acte.

La société Y, indépendante du groupe But, ne peut davantage se prévaloir du système de frais de référencement, ristournes et autres prestations mis en place par le groupe But.

Par ailleurs, selon Maître X, es qualites, la déclaration de créances au passif de la société Capdevielle n’a été formée qu’au nom de la société But international et non pour le compte de la société But France.

La cour rappelle qu’au visa des articles L. 641-13 et L. 622-7 du code de commerce, ce dernier rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article L. 641-3 du même code, et l’article 1290 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, iI résulte de la combinaison de ces textes que des créances nées régulièrement après l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et payables à leur échéance, si elles remplissent les conditions du premier des textes susvisés, peuvent faire l’objet d’une compensation légale.

Par ailleurs, s’agissant des créances connexes, l’article L 622-7 du code de commerce, depuis sa

rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, indique, en sa première phrase, que 'le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes'.

La compensation pour dettes connexes constitue une exception à l’interdiction du paiement des créances antérieures et aboutit à donner une situation privilégiée au créancier qui s’en prévaut au détriment de la règle de l’égalité des créanciers.

En principe, la connexité suppose des créances réciproques issues d’un même contrat.

A défaut d’obligations réciproques dérivant d’un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et achats conclus en exécution d’une convention ayant défini entre les parties le cadre du développement de leurs relations d’affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations.

Le créancier qui entend opposer la compensation pour connexité doit avoir préalablement déclaré sa créance en son intégralité selon une jurisprudence constante de la chambre commerciale comprenant la créance antérieure connexe pour faire l’objet d’une compensation.

Il convient de rappeler que des créances revêtent un caractère de connexité dès lors qu’elles dérivent du même contrat, ou bien qu’issues de contrats distincts, elles se rattachent à une même opération économique.

Il appartient à la partie qui invoque la compensation de l’établir.

La SAS But International invoque, pour établir que les créances litigieuses sont connexes et fondent l’exception de compensation alléguée, le contrat cadre initial annuel signé entre elle-même et la société Capdevielle le 25 février 2009 dans lequel il est exposé que But international a une fonction de centrale d’achats et que le contrat avait une durée du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2009, reconductible tacitement pour une année civile sauf dénonciation 3 mois avant le terme.

Pour l’essentiel, il y est stipulé les modalités d’intervention de But International et notamment en terme de référencement d’un produit du fournisseur par But International en contrepartie d’une rémunération de But International au taux de 4,4% du chiffre d’affaires réalisé avec l’enseigne But, ces versements étant effectués mensuellement à terme échu et n’étant pas confondus avec l’activité d’achats éventuels des plateformes logistiques de But International qui relèvent de sa seule activité de centrale d’achat.

Par ailleurs, le fournisseur devait verser à But International une remise annuelle en fonction de l’importance du chiffre d’affaires réalisé sur l’année selon les conditions prévues par le contrat.

Dès le 25 mai 2009, la SAS But International a déclaré sa créance au passif de la société Capdevielle en redressement judiciaire pour un montant total de 943.111,07 euros qui portaient sur des factures de frais de référencement et de remise sur chiffre d’affaires (mentionnés« RFCG ») ; la créance a été contestée pour 330.255,23 euros concernant les factures de remises sur chiffre d’affaires.

Dans sa lettre du 9 juillet 2010, l’avocat de la société But International a déclaré au liquidateur judiciaire les créances postérieures à l’ouverture du redressement judiciaire au passif de la liquidation jduiciaire pour 1.023.221,10 euros correspondant à des frais de référencement (247.142,19 eurosttc), des ristournes dues par la société Capdevielle (solde de l’année 2009 et année civile 2010) et 445.432,07 euros ttc (service après vente pour des produits Capdevielle achetés par But international qui se sont revélés défectueux), soit un créance déclarée totale de 1.636.076,94 euros ttc.

Elle se reconnaissait redevable aupès de la société Capdevielle d’une créance totale de 1.100.240,24

euros ttc et entendait faire jouer la compensation des créances, pour l’ensemble des créances qualifiées de connexes en application des article L641-3 et L622-7 du code de commerce.

La société But International a bien déclaré l’ensemble de sa créance .

Le traité de fusion entre la société But International et la société But France a été signé le 31 décembre 2010 et précise que la fusion entraînera la dissolution sans liquidation de la société absorbée (But France) et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante dans l’état ou celui-ci se trouvera à la date de réalisation définitive de la fusion; les opérations de la société absorbée étant considérées, d’un point de vue fiscal et comptable, comme accomplies rétroactivement par la société absorbante à partir du 1^er juillet 2010.

A la date où la SA But International effectue sa déclaration de créance en 2009 puis en 2010, la société But International n’a pas encore fusionné avec la société But France et en décembre 2010, les sociétés Sodimel et Distribution Meuble et loisirs n’ont pas encore fusionné avec la société But France selon les extraits Kbis produits par la société CM CIC Factor.

Par conséquent, la société Capdevielle, à travers la société de factoring CM CIC Factor, sollicite le règlement de créances établies à l’encontre de sociétés qui n’ont pas encore fusionné avec But international ni même, pour certaines, avec But France.

Il faut que la société But International établissent que les factures émises par la socété Capdevielle entre le 30 octobre 2009 et le 30 avril 2010 cédées à la société CM CIC Factor sur les sociétés qui n’avaient pas encore fusionné avec But France et donc avec But international sont connexes avec le contrat cadre annuel signé entre Capdevielle et But international le 25 février 2009 .

Or, cette démonstration n’est pas établie car aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que les créances détenues par la société Capdevielle notamment à l’égard des sociétés But France, Maison Verte, Sodico, Sedif ou Modimm datant d’octobre 2009, novembre 2009 ou janvier 2010 sont connexes avec les créances de la SAS But international sur la société Capdevielle au travers de son contrat cadre annuel du 25 février 2009.

D’ailleurs, en pièce 12 la société CM CIC factor produit une lettre de BUT du 19 février 2019 adressée à ses « fournisseurs références » pour exposer « les modifications structure juridique de certaines sociétés d’exploitation magasins But » et précise bien que les sociétés Maison verte, Sodico, Sedif et Modimm ne sont pas concernées par la restructuration et dans un courrier du 5 février 2010, elle précise que But France, anciennement SAS Opcomeuble, a absorbé la société But Exploitation le 31 janvier 2010 et que les sociétés Maison verte, Sodico, Sedif et Modimm seront absorbées par But France à compter du 1^er février 2010.

Si la société But International, après traité de fusion absorption avec But France au 31 décembre 2010, est redevable des dettes de toutes les sociétés absorbées par la société But France et celles de la société But France qui existaient au 31 décembre 2010, ce qui explique les raisons pour lesquelles la société CM CIC Factor, après avoir fait assigner en 2011 la société But France, a assigné le 24 juillet 2014 la société But international, ayant appris l’existence du taité de fusion, pour autant la réciprocité des créances avec certaines parties distinctes et, à tout le moins, la connexité de ses créances avec les créances de la société Capdevielle sur les sociétés Maison verte, Sodico, Sedif et Modimm ne sont pas établies.

En effet, la connexité suppose des créances réciproques issues d’un même contrat ou à défaut d’obligations réciproques dérivant d’un même contrat, le lien de connexité doit exister entre des créances et dettes nées de ventes et achats conclus en exécution d’une convention ayant défini entre les parties le cadre du développement de leurs relations d’affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations ;

ce qui n’est pas établi en l’espèce pour l’ensemble des créances alléguées.

Il en est de même pour l’exception de compensation de la société Y qui n’a pas établi en première instance les critères de la connexité exigée. Par ailleurs, il n’est pas allégué de sa déclaration de créance au passif de la société Capdevielle.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la SAS But International et la société Y de leur exception de compensation de créances.

— sur les demandes de la société CM CIC Factor :

Les parties ne contestent pas en appel le caractère certain, liquide et exigible des créances dont la société CM CIC Factor demande le paiement à la SAS But International et la société Y.

Concernant la société But international, elle avait même admis le montant de la créance réclamée dans son courrier au mandataire liquidateur du 9 juillet 2010.

La société CM CIC Factor justifie de ses créances en principal et en intérêts au taux d’intérêt légal.

Il convient de confirmer le jugement ce qu’il a condamné la société But international à payer à la société CM-CIC Factor la somme principale de 1.198.065,36 euros, outre intérêts de droit à compter du 2.08.2016 et la société Y à payer à la société CM-CIC Factor la somme principale de 19.705,36 euros, outre intérêts de droit à compter du 2.08.2016.

— sur la demande de la SAS But International de dommages-intérêts pour procédure abusive:

Eu égard à l’issue du litige et alors que la SAS But International succombe, elle ne peut solliciter des dommages-intérêts pour procédure abusive.

De plus, l’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi, ou avec légèreté blâmable tous faits insuffisamment caractérisés en l’espèce de la part de la société CM CIC Factor.

La demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par la SAS But International doit être rejetée.

— sur les demandes accessoires :

La SAS But International et la société Y qui succombent seront condamnées aux entiers dépens.

S’agissant des frais irrépétibles, les montants alloués par le tribunal à la SA CM CIC Factor seront limités à 10.000 euros pour les frais de première instance et d’appel à l’encontre de la SAS But International et à 1.300 euros à l’encontre de la société Y.

Par ailleurs la SA But international sera condamnée à verser à Maître X es qualites 3.000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

— déclare la SAS But international irrecevable en sa demande de péremption des instances RG 2011- 000878 et RG 2014-002856 enrôlées devant le tribunal de commerce en cause d’appel

— Infirme le jugement, mais seulement en ce qu’il a :

— condamné la société But International à payer à la société CM-CIC Factor la somme de 12.500 euros sur le fondement de l’article 700 du cpc

Et statuant à nouveau sur le chef infirmé

— condamne la société But International à payer à la société CM-CIC Factor la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du cpc

— confirme le jugement pour le surplus

— déboute la SAS But International de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

— condamne la SAS But International et la société Y aux dépens d’appel avec distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Vu l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétbles en appel,

— condamne la SAS But International à payer à la société CM CIC Factor la somme de 5.000 euros

— condamne la société Y à payer à la société CM CIC Factor la somme de 800 euros

— condamne la SAS But International à payer à M^e X es qualites la somme de 3.000.euros .

Le présent arrêt a été signé par Madame C, Président, et par Madame SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,