VS/CS

Numéro 21/1309

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 23/03/2021

Dossier : N° RG 18/01221 – N° Portalis DBVV-V-B7C-G4CJ

Nature affaire :

Action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants

Affaire :

B Z

C/

SELARL G H

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 23 mars 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 2 février 2021, devant :

C D, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

C D, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de E F et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame C D, Président

Monsieur E F, Conseiller

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur B Z

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e E DABADIE, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

SELARL G H Prise en la personne de son représentant légal, Agissant ès qualité de Mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARLU Z B,fonctions à elle conférées par jugement du tribunal de commerce de PAU du 1^er décembre 2015

[…]

[…]

Représentée par M^e N O, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 20 MARS 2018

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU

Exposé des faits et procédure :

B Z est gérant et associé unique de la SARLU Z B dont l’activité est la maçonnerie et le carrelage, et également dirigeant des sociétés suivantes :

— SASU TERRE K qui a une activité de promotion immobilière (en liquidation depuis le 2 juin 2015);

— SARL ERJS a une activité de production d’électricité ;

— SCCV ELOUA, support de programme immobilier (en liquidation judiciaire depuis le 22 septembre 2015)

— Sarl JSTL qui a une activité de production d’électricité.

Société crée par ses parents, la SARLU Z B est gérée par B Z qui en a peu à peu modifié l’activité en se tournant vers la construction de bâtiments photovoltaïques en partenariat avec la société TRYBA.

En 2012, la SARLU Z B réalisait un chiffre d’affaires de l’ordre de 9 000 000 euros H.T.

En rupture avec son partenaire, la société TRYBA, la SARLU Z B a démarré une activité de promotion immobilière au travers de la construction d’une résidence seniors située sur la commune de Vignes.

Les sociétés TERRE K et SCCV A ont été créées à cet effet, J K, filiale à 100% de la SARLU Z B, détenant 99% de la SCCV A.

La SARL TERRE K devait prendre à son compte la maîtrise d’oeuvre et la SCCV A la partie administrative, juridique et commerciale.

Faute de financement bancaire le projet n’a pu aboutir.

La SARLU Z B a été placée en redressement judiciaire le 4 novembre 2014.

Puis les sociétés TERRE K et A ont été placées en liquidation les 23 et 22 septembre 2015, cette dernière sur décision d’extension du tribunal de commerce de la liquidation de la SAS TERRE K.

Les créances déclarées au passif s’élèvent à 2.328.750,22 euros dont 452. 214,39 euros échues à la date du 30 juin 2014.

Par jugement en date du 1^er décembre 2015, le tribunal de commerce a arrêté un plan de cession de la SARLU Z B au profit de Messieurs X et Y puis a prononcé la liquidation judiciaire de la SARLU Z B.

Cette situation découle d’une forte chute du chiffre d’affaires, essentiellement en raison de la fin du partenariat avec la société TRYBA dans l’installation de panneaux photovoltaïques, et du décalage d’un chantier important, finalement abandonné.

Plusieurs exercices consécutifs ont alors affiché des résultats d’exploitation déficitaires.

L’état du passif définitif s’élève à 1 668 619,79 euros pour un actif réalisé de 136.778,48 euros, soit une insuffisance d’actifs de 1.531 841,31 euros.

Compte tenu de cette situation, la SELARL G H s’est retournée contre B Z afin de le voir supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actifs et prononcer une mesure de faillite personnelle, ou, à titre subsidiaire, une mesure d’ïnterdiction de gérer.

Par acte d’huissier en date du 10 mars 2013, la SEALRL G H, agissant en qualité de mandataire judiciaire la liquidation de la SARLU Z B a assigné B Z devant le tribunal de commerce de Pau.

Par jugement du 20 mars 2018, le tribunal de commerce de Pau a :

— dit et recevable et bien fondée la présente action de la SELARL G H et retient la responsabilité de B Z pour l’insuffisance d’actif de la liquidation de la Sarlu Z B sur le fondement de l’article L651-2 du code de commerce

— condamné B Z à payer à la selarl G H, en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la Sarlu B Z, une somme de 30.000 euros au titre de l’insuffisance d’actifs, outre les intérêts au taux légal à compter de l’assignation.

— dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de B Z et débouté la SELARL G H en sa demande.

— prononcé à l’encontre de B Z une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans.

— condamné B Z à payer à la SELARL G H, es qualité, la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile (cpc).

— ordonné l’exécution provisoire du jugement.

— condamné B Z aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 13 avril 2018, B Z a relevé appel du jugement.

L’affaire fixée le 21 mai 2019 a été renvoyée au 4 février 2020 et de nouveau renvoyée pour cause de grève au 2 février 2021à 14 heures.

La clôture est intervenue le 17 septembre 2019.

Prétentions et moyens des parties':

Vu les conclusions notifiées le 3 septembre 2019 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de B Z demandant de :

In limine litis,

— renvoyer cette affaire devant une autre Cour d’appel,

— annuler la décision entreprise,

A tout le moins la réformer en ce qu’elle a :

— d é c l a r é r e c e v a b l e l ' a c t i o n d u m a n d a t a i r e l i q u i d a t e u r e t c o n d a m n é Monsieur Z à combler l’insuffisance d’actif à hauteur de 30 000 €,

— dit qu’il n’y avait pas lieu à prononcer une faillite personnelle,

— condamné Monsieur Z à une interdiction de gérer de 5 ans,

— condamné Monsieur Z à 2500 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

Statuant à nouveau,

— Déclarer irrecevable et mal fondé la SELARL G H, es qualité, en l’ensemble de ses demandes et de son appel incident,

— Déclarer irrecevable et mal fondé la société EKIP’ en l’ensemble de ses demandes et de son appel incident,

L’en débouter,

— Condamner la SELARL G H, es qualité, à payer à Monsieur Z la somme de 8000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— Condamner la société EKIP’ à payer à Monsieur Z la somme de 8000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— Condamner la SELARL G H, es qualité, et la société EKIP’ aux entiers dépens

Vu les conclusions notifiées le 25 mars 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la selarl G H liquidateur judiciaire de la SARLU Z B demandant au visa des articles L 651-2, L653-1, L653-4 et 5, L653-8 du Code de Commerce, de :

— Au préalable, révoquer l’ordonnance de clôture du 17 septembre 2019 au jour des plaidoiries,

— Admettre la recevabilité des conclusions et de la pièce signifiées par les SELARL EKIP’ès qualité le 25 mars 2020,

— In limine litis,

— Débouter Monsieur B Z de sa demande de dépaysement de l’affaire

— Débouter Monsieur B Z sa demande tendant à voir annuler le jugement entrepris,

— Déclarer recevables les conclusions établies par la SELARL EKIP’ es qualité,

— Dire infondé et injustifié l’appel interjeté,

A tout le moins, par l’effet dévolutif de l’appel, statuer au fond,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable l’action introduite par le Mandataire judiciaire et les demandes formulées par la SELARL G H ès qualité,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

'Retenu la responsabilité pour insuffisance d’actif de Monsieur B Z sur le fondement de l’article L651-2 du code de commerce,

'Prononcé à son encontre une mesure d’interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit tout entreprise commerciale ou artisanale, toute

exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

' Condamné Monsieur B Z à payer une indemnité de 2500€ au titre de l’article 700 du CPC,

'Condamné Monsieur B Z aux entiers dépens.

À titre incident,

— Réformer le jugement sur le quantum des condamnations,

— Condamner Monsieur B Z à payer à la SELARL EKIP’ anciennement dénommée SELARL G H, ès qualité, une somme de 1 531 841,31€ au titre de l’insuffisance d’actif, avec intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017, jour de la délivrance de l’assignation.

— Fixer à 10 ans la durée de l’interdiction de gérer,

— Débouter Monsieur B Z de ses demandes, fins et prétentions contraires,

— Condamner Monsieur B Z à payer à la SELARL EKIP’ anciennement dénommée SELARL G H, ès qualité, une indemnité de 8 000€ sur le fondement de l’article 700 du CPC en règlement des frais irrépétibles de l’appel.

— Condamner Monsieur B Z aux entiers dépens tant de première instance que d’appel avec distraction au profit de M^e N O en application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Vu les conclusions du parquet général du 15 avril 2019 qui demande de :

— En la forme, déclarer l’appel recevable,

— Au fond, confirmer la décision de première instance dans toutes ses dispositions faisant droit aux demandes du liquidateur judiciaire, modifier celles qui ont limité les demandes notamment sur le montant du comblement de passif et la durée de I’interdiction de gérer, M. B Z invoquant lui-même en défense " que B Z qui n’a aucune connaissance juridique ou comptable particulière s’était entouré d’un professionnel qui a mis en place tout le processus et géré [SiC] les avatars. ll n’a pas peur d’évoquer l’intervention du cabinet Bourdalle Dufau dans le suivi comptable… C’est ce cabinet qui est a l’origine du montage juridique mais aussi de la gestion de la situation. C’est lui qui faisait la comptabilité et épaulait le concluant dans des décisions dont il ne pouvait apprécier ni la portée ni les conséquences…" ; rejetant les fautes sur le cabinet comptable mais, par là-même, caractérisant aussi ses limites très étroites et son incapacité à gérer prudemment une entreprise.

Qu’en sera-t-il à l’avenir si B Z, après une telle déroute financière, se sent « absous » par les juridictions '

Motifs de la décision :

— sur la demande de rabat de l’ordonnance de clôture :

La selarl Ekip es qualités sollicite le rabat de l’ordonnance de clôture en exposant qu’après avoir conclu le 9 septembre 2019, son adversaire qui avait conclu le 3 septembre 2019 a

produit le 16 septembre 2019 la veille de la clôture deux pièces complémentaires l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 29 mai 2019 et une notification du pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Or, l’affaire ayant été renvoyée pour cause de grève en février 2020, la cour de cassation a entre temps rendu le 5 mars 2020 une ordonnance de déchéance du dit pourvoi. Les nouvelles conclusions de la selarl Ekip es qualités ne vise qu’à informer la cour d’appel de l’ordonnance de déchéance du pourvoi du 5 mars 2020.

B Z n’a pas répliqué à la demande de rabat de l’ordonnance de clôture ni à la production de la dite ordonnance. Son avocat ne s’est pas présenté à l’audience.

En application de l’article 803 du cpc, «'l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue ; la constitution d’avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation.

Si une demande en intervention volontaire est formée après la clôture de l’instruction, l’ordonnance de clôture n’est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout.

L’ordonnance de clôture peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l’ouverture des débats, par décision du tribunal'»

Conformément au I de l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, ce texte est entré en vigueur le 1^er janvier 2020 et est applicable aux instances en cours à cette date.

La cour est en mesure de vérifier que les conclusions de la selarl Ekip, anciennement dénommée selarl G H, es qualités, du 25 mars 2020 ne visaient qu’à conclure en sa nouvelle dénomination et surtout à produire l’ordonnance de déchéance du pourvoi de B Z du 5 mars 2020.

Elle observe que depuis le 25 mars 2020, B Z n’a pas répliqué à la production de cette nouvelle pièce alors que lui-même avait produit le pourvoi formé et l’arrêt déféré, la veille de la clôture fixée au 17 septembre et alors que ces pièces étaient en sa possession avant qu’il ne conclue le 3 septembre 2019, l’arrêt déféré ayant été rendu le 29 mai 2019 et le pourvoi ayant été formé le 29 août 2019. Son avocat n’a pas expliqué en quoi la demande de rabat de la clôture était irrecevable ou infondée et ne s’est pas présentée à l’audience pour en débattre plus de 10 mois plus tard.

La production de l’ordonnance de déchéance du pourvoi était une cause grave justifiant la demande rabat de l’ordonnance de clôture pour répondre aux arguments de son adversaire sur la position de la cour d’appel de Pau du 29 mai 2019.

En revanche, les conclusions de la selarl Ekip n’ayant pas été modifiées dans leurs prétentions et leur contenu, le rabat de l’ordonnance n’a pour effet que de déclarer recevable sa pièce n°51 qui est l’ordonnance de déchéance de pourvoi et prendre acte du fait que la selarl G H est devenue la selarl EKIP es qualités ; elles ne modifient pas les termes du débat judiciaire depuis le 9 septembre 2019.

La demande de rabat est donc recevable et fondée.

— sur la demande de dépaysement de B Z :

B Z demande le dépaysement de l’affaire devant une autre cour d’appel en invoquant le risque de partialité de la cour d’appel de Pau dès lors qu’elle a déjà statué sur des fautes délictuelles de B Z et l’a condamné à 70.000 euros de dommages-intérêts dans le cadre de l’arrêt du 29 mai 2019 qui a fait l’objet d’un pourvoi. Il fonde sa demande sur l’article 6§1 de la convention européenne des droits de l’Homme rappelant la nécessité de veiller à un procès équitable et sur l’article 47 du cpc.

D’une part, sa demande est irrecevable s’agissant de la mise en cause de la partialité de la cour, alors qu’il lui appartenait de respecter les dispositions des articles 341 et suivants sur la récusation ou la suspicion légitime et que l’article 47 du cpc est inopérant en l’espèce puisqu’aucun magistrat ni avocats ne sont parties au litige.

D’autre part, le premier président de la cour d’appel n’a pas précisé à la chambre de la cour d’appel avoir été saisi d’une demande de récusation ou de suspicion légitime des magistrats de la chambre avant l’audience.

Enfin, l’impartialité de la cour ne peut être remise en cause alors que les deux instances ne tranchent pas le même objet, l’arrêt de la cour du 29 mai 2019 ayant retenu la responsabilité de B Z dans le cadre d’une vente de matériel nanti au cours de la période d’observation sans autorisation du juge commissaire ni du créancier titulaire de la sûreté et l’instance en cours portant sur la condamnation du gérant à régler l’insuffisance d’actif.

La demande de dépaysement est donc irrecevable.

— sur la demande d’annulation du jugement :

B Z sollicite l’annulation du jugement pour défaut de motivation en application des articles 455 et 458 du cpc notamment en ne répondant pas à l’irrecevabilité des demandes du mandataire judiciaire, sur le rejet de l’exécution provisoire et pour défaut de respect de l’exigence du rapport du juge commissaire en application de l’article R 662-12 du code de commerce.

La selarl Ekip, es qualités, s’oppose à l’annulation du jugement les griefs allégués n’étant pas établis, le défaut de réponse sur l’irrecevabilité des demandes relevant davantage d’une omission de statuer dont la sanction n’est pas la nullité mais le recours aux dispositions de l’article 462 du cpc. De plus, il n’est pas fait état d’un quelconque grief en lien avec cette nullité.

Sur le défaut de rapport du juge commissaire, la selarl Ekip rappelle que l’information du tribunal résultait des rapports établis par les organes de la procédure et qu’en l’espèce, il disposait du rapport de l’administrateur judiciaire M^e Vigreux et sur le rapport effectué sur la société A à laquelle la liquidation judiciaire de la société Z B a été étendue.

Enfin, le fait qu’il n’aurait pas été destinataire de conclusions du Ministère public n’est pas une condition d’annulation du jugement dès lors que le ministère public a requis à l’audience et qu’il pouvait répliquer par note en délibéré.

La cour est en mesure de vérifier que le tribunal a répondu à la fin de non recevoir puisqu’il est mentionné dans le dispositif que l’action est recevable, le tribunal ayant nécessairement et à bon droit écarté le moyen selon lequel une procédure pénale pour faits de banqueroute était en cours et ne pouvait faire obstacle à la poursuite de l’instance en condamnation pour insuffisance d’actifs, poursuites qui n’ont ni la même cause ni le même objet.

Par ailleurs, la seule présence du ministère public à l’audience suffit à communiquer ses réquisitions auxquelles le défendeur peut répondre par note en délibéré pour veiller au respect du principe du contradictoire.

En revanche, concernant le défaut de rapport du juge commissaire sur le fondement de l’article R662-12 du code de commerce, le préalable du rapport est exigé à peine de nullité par la jurisprudence de la cour de cassation.

En l’espèce, le rapport du juge commissaire figure aux pièces du dossier de première instance comme ayant été établi le 30 novembre 2017 «'pour une audience du 5 décembre 2017'» et est favorable au prononcé de sanctions patrimoniale et personnelle.

L’audience de plaidoirie a eu lieu le 23 janvier 2018 et l’affaire a été mise en délibéré au 20 mars 2018.

Il n’est pas fait référence au rapport du juge commissaire dans le jugement déféré et aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que le rapport du juge commissaire a été porté à la connaissance de B Z avant l’audience, voire en cours d’audience avec faculté d’y répondre en cours de délibéré.

Dès lors, le principe du contradictoire concernant la communication du rapport du juge commissaire, préalable exigé par l’article R662-12 du code de commerce a été violé et entraîne la nullité du jugement.

Il convient de faire droit au moyen de défense de l’annulation du jugement.

Par l’effet dévolutif de l’appel et en application de l’article 562 du cpc, la cour reste saisie de l’entier litige dès lors que l’annulation du jugement ne porte pas sur la saisine de la juridiction de première instance mais sur l’irrégularité d’un acte en cours de procédure.

— sur l’irrecevabilité des demandes de la selarl Ekip, es qualités :

B Z considère d’une part que les demandes de la selarl Ekip es qualités sont irrecevables, dès lors qu’elle ne justifie pas avoir été désignée liquidateur judiciaire en lieu et place de la selarl G H.

D’autre part, il fait valoir qu’après la relaxe des faits de banqueroute reprochés à son client par le liquidateur judiciaire, ce dernier n’est plus recevable à le poursuivre pour insuffisance d’actifs.

Par ailleurs, il rappelle que selon les dispositions de l’article L641-4 du code de commerce le mandataire judiciaire est dispensé de vérification des créances chirographaires sauf s’il entend faire application notamment de l’article L651-2 du code de commerce; or, en l’espèce le passif n’a pas été vérifié.

En réponse, la selarl EKIP es qualités expose qu’à la suite d’une opération de fusion, la selarl G H a absorbé la selarl P Q sans cesser son activité et a transféré son siège social à Bordeaux en changeant de dénomination sociale pour devenir la selarl Ekip et en justifie pièce 50 ; elle en déduit qu’elle n’avait donc pas à obtenir une nouvelle désignation du tribunal de commerce pour poursuivre la mission de liquidateur judiciaire de B Z, pour celles exercées par la selarl G H et de même pour celles exercées par la selarl P Q absorbée. Elle rappelle la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’instances distinctes et indépendantes entre poursuite pénale pour banqueroute et poursuite civile pour insuffisance d’actif et sur la

non-exigence d’une vérification intégrale du passif pour agir en matière d’insuffisance d’actif.

La Cour constate que la selarl EKIP justifie de son droit à intervenir en lieu et place de la selarl G H qui a, après absorption de la selarl P Q, modifié son siège social et sa raison sociale, sans que la selarl G H désignée en qualité de mandataire judiciaire de B Z n’ait cessé d’exercer sa mission.

Le moyen de l’irrecevabilité de ce chef doit être écarté.

Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que le délit de banqueroute et l’action civile en sanction patrimoniale pour insuffisance d’actif n’ont ni la même cause ni le même objet, ce qui autorise le liquidateur judiciaire à se constituer partie civile devant la juridiction répressive alors qu’il poursuit le gérant sur le fondement de l’article L 652-1 du code de commerce.

En l’espèce et concernant B Z, cette distinction d’objet est d’autant plus manifeste qu’au pénal, il a été relaxé pour des faits de banqueroute par emploi de moyens ruineux alors que les fautes de gestion poursuivies dans la présente instance portent aussi sur des détournements d’actifs.

Enfin sur l’admission du passif, il est de jurisprudence constante qu’il n’est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré ni que l’actif ait été réalisé, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine. Ainsi, la dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que celle-ci est établie (com 5 novembre 2013 n°12-22510).

L’existence et le montant de l’insuffisance d’actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l’action tendant à la faire supporter par un dirigeant social (Com 30 janvier 1990 n°88.15 873).

De surcroît, la selarl EKIP es qualités rappelle que le passif déclaré à l’ouverture de la procédure collective était de 2.328.750,22 euros pour un passif exigible de 1.306.175, 79 euros, que l’état du passif dûment vérifié s’élève à 1.668.619,79 euros et que le montant des actifs réalisés s’élève à 136.778,48 euros.

A l’examen de ces seuls éléments, l’insuffisance d’actifs est certaine.

La fin de non recevoir tirée de l’irrecevabilité des demandes de la selarl EKIP es qualités doit être rejetée.

— sur la demande de condamnation de B Z pour insuffisance d’actifs :

B Z conteste l’existence d’une insuffisance d’actif et de toute faute de gestion à son encontre.

En appel, la selarl Ekip, es qualites, forme un appel incident sur le montant de la condamnation en sollicitant la condamnation de B Z à la somme de 1.531.841,31 euros au lieu de la somme de 30.000 euros prononcée par le tribunal.

Il convient de faire application de l’article L 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi 2016-1691 du 09/12/2016, plus favorable au dirigeant social en ce qu’elle exclut les fautes de négligence du champ de la responsabilité du dirigeant social et texte qui est applicable immédiatement aux procédures en cours (Com. 5 septembre 2018 n°17-15031).

Selon ce texte, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, autre qu’une négligence, ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion […];

Seule la faute de gestion du dirigeant social antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective peut donner lieu à l’action en insuffisance d’actif.

La responsabilité des dirigeants pour insuffisance d’actif ne peut donc être retenue qu’à condition d’établir les trois critères suivants :

— l’existence de l’insuffisance d’actif

— la preuve d’une faute de gestion déduite des agissements du dirigeant, sauf faute de négligence, commise avant l’ouverture de la procédure collective

— le lien de causalité entre la faute de gestion établie et l’insuffisance d’actif constaté.

Par ailleurs la juridiction saisie a la simple faculté de condamner le dirigeant fautif; elle doit vérifier la réalité des fautes reprochées et apprécie souverainement le montant de la condamnation éventuelle qui doit être proportionnée aux seules fautes retenues.

Après vérification du passif et à l’examen des pièces 47 et 48 de la selarl EKIP es qualites, l’insuffisance d’actif est établie.

Les fautes reprochées au dirigeant de la sarl Z B visées dans l’assignation du 10 mars 2017 sont d’une part, des abus de biens sociaux sous la forme d’avances en trésorerie consenties aux sociétés K et A entre 2012 et 2014 pour plus de 728.000 euros alors que le résultat d’exploitation en 2013 et 2014 était négatif de 638.337 euros et 975.337 euros et que le chiffre d’affaire annuel de la société est passé de 8,6 millions d’euros en 2012 à 1,921 millions d’euros en 2014.

La selarl EKIP, es qualités, considère que ces avances étaient non causées et n’avaient aucune chance d’être remboursées.

D’autre part, elle dénonce la poursuite d’une activité déficitaire sur la période de 2013-2014, les capitaux propres passant de 397.989,29 euros à un chiffre négatif de 755.538,42 euros.

De surcroit, elle lui reproche d’avoir conclu des ventes avec des clients douteux, et expose que des provisions significatives correspondant à la dépréciation des titres de participation détenues dans la société Terra K (200.000 euros) et pour risque de non recouvrement des avances consenties aux sociétés Terre K et Eloua (pour 248.000 euros) ont été passées en comptabilité outre des dotations aux provisions (78.000 euros en 2013 et 130.000 euros en 2014) qui ne reflétaient pas la réalité de l’ampleur et la gravité de ces créances douteuses, lui permettant ainsi de retarder la déclaration de cessation des paiements.

Enfin, elle lui reproche la vente de matériel gagé (Manitou MRT 1542 pour garantir un prêt de 125.000 euros) pendant la période d’observation le 10 mars 2016.

En cause d’appel, la selarl EKIP es qualites maintient l’ensemble des fautes de gestion poursuivies en première instance et évalue l’insuffisance d’actif en lien direct avec toutes ces fautes de gestion à 1.531.841,31 euros.

De son côté, B Z rappelle que la date de cessation des paiements a été arrêtée définitivement par le tribunal de commerce au 30 octobre 2014 et qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir eu conscience d’un état de cessation des paiements à une date antérieure ni davantage la poursuite d’une activité déficitaire.

Concernant les abus de biens sociaux, il les conteste et fait valoir qu’il avait souscrit avec son expert comptable une convention d’assistance à la gestion des projets et qu’avait été ainsi mis en place un organigramme de sociétés qui dépassait largement ses compétences juridiques et de gestion, et ce, à une époque au 31 décembre 2012, où le chiffre d’affaire avait atteint plus de 8,6 millions d’euros et le résultat de l’exercice était positif de 544.089 euros.

Il rappelle que la sarl Z B devait s’occuper des travaux de maçonnerie, de gros oeuvre d’implantation photovoltaïque et réaliser la résidence séniors (société SASU Terre K), ce qui générait nécessairement des flux financiers entre les 3 sociétés. Il fait observer que le tribunal de commerce n’a pas retenue des flux financiers anormaux puisqu’il n’a pas prononcé la confusion des patrimoines entre les 3 sociétés.

Il expose enfin que les avances en compte courant d’associés ne visaient qu’à soutenir l’activité alors que parallèlement se constituait une société civile immobilière de construction pour revendre la construction terminée, générant des bénéfices avec une fiscalité adaptée pour les associés.

Il conteste le défaut de tout lien capitalistique entre la sarl Z B et la société A en raison de la participation ultra majoritaire de la sarl Z B dans la société Terre K.

Il rappelle que les avances faites à Terre K étaient adaptées aux besoins et, concernant A, il affirme que cette dernière a procédé à des remboursements d’avances dès 2014.

Il insiste sur le fait qu’il entendait poursuivre le projet de résidences séniors et envisageait sa diversification alors que le marché du photovoltaïque s’avérait compliqué.

Il soutient de surcroît qu’il convient d’établir l’intérêt exclusivement personnel du dirigeant poursuivi dans les versements dénoncés et sa mauvaise foi.

Enfin, il relève qu’il ne saurait être reproché au gérant d’avoir passé des provisions fin 2014 ni d’avoir vendu le matériel gagé postérieurement à l’ouverture de la procédure collective au titre de fautes de gestion pour insuffisance d’actifs.

Après examen des pièces soumises à son appréciation, la cour rappelle qu’elle ne retient que les fautes antérieures à l’ouverture de la procédure collective et considère que le liquidateur judiciaire s’est posé à bon droit la question de l’existence d’un énorme passif produit en moins de 2 années alors qu’en 2012, le chiffre d’affaires dépassait 9 millions d’euros et a chuté en 2014 pour atteindre moins du quart du chiffre d’affaire réalisé deux ans auparavant alors que parallèlement, en 2013 et 2014, les capitaux propres baissaient fortement pour devenir négatifs de façon très significative en 2014.

L’aggravation précipitée et manifeste de la situation financière en 2013 devait conduire le dirigeant à tirer les conséquences immédiatement de cet accroissement du déficit pour une activité devenue gravement déficitaire alors qu’il se lançait dans une nouvelle activité de promotion immobilière sans financement bancaire garanti et en se fondant sur les seuls actifs de la société Z B.

De plus, les avances importantes faites aux deux autres sociétés filles et créées récemment

n’ont aucune justification précisée au liquidateur judiciaire et sans programme de remboursement clair et précis ni d’une présentation d’une politique prévisionnelle de groupe.

Enfin, les provisions et dotations aux provisions inscrites sur le plan comptable en 2014 ne reflétaient pas l’image du caractère risqué des créances à recouvrer au point de rendre insincères les comptes sociaux de la société et aboutir en 2015 à un passif énorme de plus de deux millions d’euros.

B Z expose qu’il a laissé son expert comptable réaliser un groupe de sociétés avec des montages juridiques qui dépassaient ses compétences et qu’il ne s’est pas enrichi dans ces opérations, cherchant essentiellement à diversifier son activité alors que le secteur photovoltaïque était en perte de vitesse.

Il convient de rappeler que les avances financières entre sociétés au sein d’un groupe doivent être justifiées par des conventions claires et précises et relever d’une politique générale qui ne lèse pas certaines sociétés au bénéfice d’autres sociétés en établissant des contreparties significatives aux avances consenties par certaines sociétés ; B Z ne justifie aucun de ces éléments et notamment pas dès 2012 ou 2013.

B Z ne peut se réfugier derrière son incompétence personnelle en mettant en avant les initiatives de son expert comptable s’agissant d’une politique de groupe de sociétés, d’avances significatives consenties à des sociétés filles sans contreparties justifiées pour aboutir en à peine deux ans à une aggravation de la situation financière qui se reflète dans le caractère fortement négatif des capitaux propres et à un résultat fortement négatif généré notamment par des avances non causées aux sociétés filles.

Les chiffres sont éloquents puisqu’en 2012 le chiffre d’affaire HT de la sarl Z B représentait plus de 9,037 millions d’euros, et chutait en 2013, à 1,750 millions euros et remontait à peine en 2014 à 2,167 millions d’euros.

Les résultats de l’exercice positif en 2012 de 544.089 euros étaient déficitaires en 2013 de 696.598 euros et s’aggravaient encore en 2014 pour atteindre1.350.870 euros.

Les capitaux propres fixés à 1.094.537 euros au 31 décembre 2012, après l’augmentation récente du capital social pour le fixer à 500.000 euros en octobre 2012, est passé à 397.939 euros au 31 décembre 2013 pour devenir négatif à concurrence de 755.938 euros au 31 décembre 2014.

Le rapport de l’administrateur judiciaire exposait que début janvier 2013, B Z a présenté son projet de promotion immobilière de résidences seniors au travers des sociétés Sasu Terre K et SCCV A, projet financé sur les capitaux propres de la sarl Z B qui aurait coûté de l’ordre de 900.000 euros ; le projet n’a pas pu aboutir n’obtenant aucun financement bancaire et a conduit à l’état de cessation des paiements de la sarl Z B dès le 30 octobre 2014.

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, il appartenait dès fin 2013 à B Z, dirigeant de la sarl Z B, après les propositions de son expert comptable de constituer un «'groupe'» de sociétés, de définir le cas échéant une politique de groupe claire et prévisible avec des mesures de gestion fortes pour éviter une aggravation de la situation financière de la société Z B, en dépit de la forte augmentation de capital social effectuée dès octobre 2012 et pour enrayer la poursuite de l’activité déficitaire qui a conduit à une insuffisance d’actif en définitive de plus d'1,5 million d’euros dès fin 2014 puisque le dépôt de bilan a eu lieu dès octobre 2014.

A défaut de justification précise des avances consenties entre des sociétés qui ont des activités différentes (photovoltaïque et promotion immobilière de résidence séniors), les fautes de gestion qui ont conduit à poursuivre une activité déficitaire, qui ne pouvait lui échapper au moins dès le début de l’exercice 2014 après les résultats très déficitaires de 2013, et à détourner des actifs de la société sarl Z B vers les sociétés Terre K et Eloua entre 2012 et 2014, sont établies.

De plus, si des provisions pour dépréciation de titres de participation de la filiale Terre K ont été enregistrées dès 2013 pour 70.000 euros et de 130.000 euros en 2014, ainsi qu’en 2014, des provisions de 391.000 euros ont été passées pour dépréciation de créances douteuses notamment concernant la créance Atrya pour 285.000 euros, des provisions étaient déjà enregistrées sur les exercices 2013 et 2014 pour dépréciation des titres de participation dans la filiale Terra K pour 200.000 euros et pour risque de non-recouvrement d’avances consenties aux filiales Terre K et Villa A pour 248.000 euros.

Or, la société Terra K sera placée en liquidation judiciaire dès le 23 juin 2015.

Dès lors, si des provisions étaient en effet nécessaires, elles ont été insuffisantes pour refléter la réalité de la situation financière de la société Z B et de sa filiale Terre K dès 2013 et 2014 au regard de l’absence de politique d’ensemble du prétendu groupe créé fin 2012 et de l’issue inéluctable pour ces deux sociétés dès octobre 2014 et juin 2015.

Il ne s’agit pas de simples fautes de négligence mais d’une incapacité flagrante du dirigeant à prendre les décisions dans l’intérêt social de sa société en laissant la situation s’aggraver jusqu’au dépôt de bilan alors que cette société était florissante avant 2012.

Toutefois, il n’est pas contesté par la selarl Ekip es qualites que B Z n’avait pas tiré d’avantage personnel de la sarl Z B, qu’il avait maintenu son compte courant d’associé dans la société (plus de 264.000 euros au 31 décembre 2014 déclaré au passif de la société) sans verser de dividendes en fin d’année, qu’il avait diminué sa rémunération jusqu’à ne plus se verser de revenus et qu’il s’était porté caution d’un prêt du Crédit agricole à concurrence de 26.000 euros.

Ces derniers éléments n’établissent pas une mauvaise foi ou une volonté délibérée de nuire à sa société de la part de B Z.

Toutefois, la sanction patrimoniale n’exige pas d’établir une intention particulière dès lors que les fautes reprochées ne sont pas de simples fautes de négligence.

Eu égard aux fautes commises qui sont d’une particulière gravité eu égard à l’ampleur du passif créé au moins sur les années 2013 et 2014 et au comportement de B Z qui n’a pas cherché notamment à récupérer ses avances en compte courant d’associé en 2014, la cour condamne B Z à verser 30.000 euros à titre de sanction patrimoniale.

— sur la demande de sanction personnelle :

La selarl Ekip es qualites, a sollicité une sanction personnelle en première instance en visant la faillite personnelle sur le fondement de l’article L653-4 du code de commerce et subsidiairement une interdiction de gérer de 10 ans sur le fondement de l’article L653-8 du code de commerce.

Les fautes reprochées étaient la poursuite abusive d’un exploitation déficitaire conduisant à l’état de cessation des paiements (L653-3 1°), le détournement d’actif et l’augmentation frauduleuse du passif (L653-3 3°), l’abus de bien social (L653-4 3°) et la disposition des

biens de la société comme des siens propres (L653-4 1°).

Comme le soulève à bon droit B Z, l’article L652-1 du dit code est désormais abrogé et ne pouvait servir de fondement à une sanction personnelle.

En appel, la selarl Ekip es qualites, demande la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de B Z en aggravant la durée de la sanction de 5 a 10 ans.

En application de l’article L653-8 du code de commerce, «'dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L. 622-22.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation'».

Eu égard aux pièces soumises à son appréciation, la cour considère que B Z a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire conduisant à l’état de cessation des paiements de la sarl Z B en 2013 et 2014 sur le fondement de l’article L653-3 1° du code de commerce.

De même, il a consenti des avances à des sociétés filles Terre K et A, sans justifier de leur cause et des ressources suffisantes de ces sociétés pour rembourser de telles avances sur le fondement de l’article L653-4 3° du code de commerce.

Dès lors qu’il a fait des avances à des sociétés dans lesquelles il était intéressé directement ou indirectement, ce qu’il ne conteste pas, les faits reprochés sont établis.

En qualité de gérant de la Sarl Z B, il savait nécessairement que la forte diminution des capitaux propres, sans prendre de nouvelle mesure d’augmentation du capital dès fin 2013, conduisait nécessairement à l’état de cessation de paiement à bref délai.

Par ailleurs, il ne justifie pas des contreparties aux avances consenties aux sociétés A et Terre K et des conditions de remboursement de ces avances ; il savait par conséquent qu’il ne maîtrisait pas l’évolution déficitaire de l’ensemble de ses sociétés et que cette politique de gestion hasardeuse conduisait au dépôt de bilan de la sarl Z B.

Ces fautes de gestion sont passibles d’une mesure d’interdiction de gérer.

En effet, la diminution considérable du chiffre d’affaires et l’insuffisance de capitaux propres dès 2013, alors que B Z avait augmenté le capital social dès le 12 octobre 2012 pour l’établir à 500.000 euros, conduisaient, par l’accumulation du passif, inéluctablement à la cessation des paiements.

Les explications de B Z sur sa volonté d’exploiter un groupe de sociétés aux activités diversifiées, sous la houlette de son seul expert comptable, sans justification d’un plan prévisionnel de gestion du prétendu «'groupe'» dès 2012 sont des plus fantaisistes alors qu’en réalité, il a procédé à des avances en trésorerie sur les nouvelles sociétés Terre K et A pour 248.000 euros sur 2012 à 2014 en détournant ainsi des actifs de la société Z B qui étaient contraires à l’intérêt de la société et sans obtenir de financements extérieurs pour ses projets de diversification de ses activités.

Eu égard à ces seules fautes de gestion et compte tenu de la période incriminée 2013-2014, il convient de condamner B Z à une mesure d’inerdiction de gérer et de la limiter à 5 années.

— sur les demandes accessoires :

B Z qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Eu égard à l’issue du litige et à la situation respective des parties, B Z sera condamné à verser 3.000 euros à la selarl Ekip es qualites en application de l’article 700 du cpc

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

— ordonne le rabat de l’ordonnance de clôture pour accueillir la pièce n°51 de la selarl Ekip es qualités et la nouvelle dénomination de la selarl G H, es qualites en selarl Ekip et fixe la nouvelle clôture à l’audience

— déclare irrecevable la demande de dépaysement

— rejette les demandes d’annulation du jugement soulevées à l’exception de l’exigence de la communication préalable du rapport du juge commissaire

— fait droit à la demande d’annulation du jugement de B Z pour non communication préalable du rapport du juge commissaire en application de l’article R662-12 du code de commerce.

— sur l’effet dévolutif de l’appel et statuant à nouveau,

— dit et recevable et bien fondée l’action de la Selarl G H, devenue selarl Ekip, es qualites et retient la responsabilité de B Z pour l’insuffisance d’actif de la liquidation de la Sarlu Z B sur le fondement de l’article L651-2 du code de commerce

— condamne B Z à payer à la selarl Ekip, es qualités, une somme de 30.000 euros au titre de l’insuffisance d’actifs, outre les intérêts au taux légal à compter de l’assignation.

— prononce à l’encontre de B Z une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans.

— condamne B Z à payer à la Selarl Ekip, es qualités, la somme de 3.000 euros

en application des dispositions de l’article 700 du cpc.

— condamne B Z aux entiers dépens avec distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame D, Président, et par Madame SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,