JP/CS

Numéro 23/

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 21/11/2023

Dossier : N° RG 22/00970 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IFP3

Nature affaire :

Demande d’évaluation et/ou en paiement de l’indemnité d’éviction

Affaire :

[V] [I]

C/

S.A. OPEN SUD GESTION

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 21 Novembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 03 Octobre 2023, devant :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [V] [I]

[Adresse 2], [Localité 3]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Dominique DE GINESTET DE PUIVERT de la SELARL SELARL DE GINESTET DE PUIVERT, avocat au barreau de Dax

Assisté de la SCP JOLY-CUTURI-WOJAS, avocats au barreau de Bordeaux

INTIMEE :

S.A. OPEN SUD GESTION

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par M^e Philippe LALANNE de la SCP LALANNE-JACQUEMAIN LALANNE, avocat au barreau de Dax

Assistée de M^e Philippe-Francis BERNARD, avocat au barreau de Paris

sur appel de la décision

en date du 09 FEVRIER 2022

rendue par le TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE DAX

Par jugement contradictoire du 9 février 2022, le tribunal judiciaire de DAX a :

— Déclaré non écrites en application de l’article L 145-15 du code du commerce, les stipulations contenues dans l’avenant au bail du 23 juin 2009 sur la dégressivité de l’indemnité d’éviction,

— Débouté Monsieur [I] de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement du dol,

— Condamné la société Open Sud Gestion à payer à Monsieur [I] la somme de 5.772,24 au titre des loyers échus impayés pour l’année 2018,

— Sursis à statuer sur la fixation du montant de l’indemnité d’éviction due par Monsieur [I] à la société Open Sud Gestion,

— Ordonné une mesure d’expertise,

— Désigné pour y procéder Monsieur [F] [M] ([Adresse 1] – [Localité 5]), expert inscrit sur la liste des experts de la Cour dAppel de Pau lequel, après avoir convoqué et entendu les parties, s’être rendu sur place, avoir visité les lieux loués ou tout autre bien qu’il estimera utile, s’être fait communiquer tout dire, avoir interrogé ou entendu tout sachant, le tout dans le respect du contradictoire, donnera un avis sur chacun des points permettant de déterminer le montant de l’indemnité déviction à laquelle a droit la SA OPEN SUD GESTION,

— Dit que l’ expert pourra se faire assister d’un technicien d’une spécialité distincte de la sienne, à charge d’indiquer dans son mémoire son identité et le montant de ses honoraires.

— Dit que l’expert devra déposer son rapport au Greffe de ce Tribunal dans les QUATRE MOIS de sa saisine,

— Dit qu’à la 'n de ses opérations l’expert adressera aux parties une note de synthèse pour les informer du résultat de ses travaux, les parties disposant alors d’un délai de quatre semaines pour faire parvenir leurs observations récapitulatives, le tout devant être consigné dans le rapport d’expertise,

— Dit qu’en cas d’empêchement de l’expert désigné ou d’inobservation par lui des délais prescrits, il pourra être pourvu à son remplacement par ordonnance rendue par le Président

de ce Tribunal, sur requête ou d’office,

— Fixe à 2.000 euros (deux mille euros) le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que la société Open Sud Gestion devra consigner auprès du régisseur du tribunal judiciaire de Dax avant le 09 mars 2022,

— Dit qu’à défaut de consignation dans ce délai et selon les modalités imparties, la désignation de l’expert sera caduque,

— Dit que le magistrat chargé du contrôle des mesures d’instruction au Tribunal judiciaire de Dax ou son délégataire est désigné à l’effet de suivre l°exécution de la présente mesure

d’instruction,

— Sursoit à statuer sur les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de

procédure civile,

— Dit que l’affaire sera rappelée à laudience de mise en état du 01 septembre 2022 à 10 heures 30 pour véri’cation du dépôt du rapport d’expertise et invite dès à présent les parties à conclure après expertise pour cette date,

— Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision,

— Réserve les dépens.

Par déclaration du 7 avril 2022 [V] [I] a interjeté appel de la décision.

Dans ses conclusions d’appelant et d’intimé à appel incident il sollicite :

Vu les articles L.145-14 et suivants du Code de commerce ;

Vu les articles 1116, 1117, 1184, 1382, 1304 et 1347 du Code civil ;

Vu le contrat de bail du 23 juin 2009 ;

Vu l’avenant au contrat de bail du 23 juin 2009 ;

A titre principal :

— CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu’il a :

— Condamné la société OPEN SUD GESTION à payer à Monsieur [I] la somme de 5 722,24 € au titre des loyers impayés pour l’année 2018

— INFIRMER le jugement attaqué en ce qu’il a :

— Déclaré non écrites en application de l’article L.145-15 du Code de commerce les stipulations contenues dans l’avenant au bail du 23 juin 2009 sur la dégressivité de l’indemnité d’éviction,

— Débouté Monsieur [I] de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement

du dol

— Sursis à statuer sur la fixation du montant de l’indemnité d’éviction due par Monsieur [I] à la société OPEN SUD GESTION

— Ordonné une mesure d’expertise

— Désigné pour y procéder Monsieur [F] [M] ([Adresse 1]-[Localité 5]) expert inscrit sur la liste des experts de la Cour d’appel de PAU lequel, après avoir convoqué et entendu les parties, s’être rendu sur place, avoir visité les lieux loués ou tout autre bien qu’il estimera utile, s’être fait communiquer tout dire, avoir interrogé ou entendu tout sachant, le tout dans le respect du contradictoire, donnera un avis sur chacun des points permettant de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction à laquelle a droit la SA OPEN SUD GESTION

— Dit que l’expert pourra se faire assister d’un technicien d’une spécialité distincte de la sienne, à charge d’indiquer dans son mémoire son identité et le montant de ses honoraires

— Dit que l’expert devra déposer son rapport au Greffe de de Tribunal dans les 4 mois de

sa saisine

— Dit qu’à la fin de ses opérations, l’expert adressera aux parties une note de synthèse pour les informer du résultat de ses travaux, les parties disposant alors d’un délai de quatre semaines pour faire parvenir leurs observations récapitulatives, le tout devant être consigné dans le rapport d’expertise

— Dit qu’en cas d’empêchement de l’expert désigné ou d’inobservation pour lui des délais prescrits, il pourra être pourvu à son remplacement par ordonnance rendue par le Président de ce Tribunal, sur requête ou d’office

— Fixé à 2 000 € le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que la société OPEN SUD GESTION devra consigner auprès du régisseur du tribunal judiciaire de DAX avant le 9 mars 2022

— Dit qu’à défaut de consignation dans ce délai et selon les modalités imparties, la désignation de l’expert sera caduque

— Dit que le magistrat chargé du contrôle des mesures d’instruction au Tribunal judiciaire de DAX ou son délégataire est désigné à l’effet de suivre l’exécution de la présente mesure d’instruction

— Sursis à statuer sur les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du Code

de procédure civile

Statuant à nouveau :

— CONSTATER que la Société OPEN SUD GESTION ne peut se prévaloir de la nullité de l’avenant du 23 juin 2009, toute action en nullité étant prescrite, ni du caractère non-écrit dudit avenant, celui-ci ayant été consolidé par l’acquisition de la prescription de l’action en nullité ;

— DEBOUTER la Société OPEN SUD GESTION de l’ensemble de ses demandes, fins et

prétentions par application de l’avenant du 23 juin 2009 ;

Subsidiairement :

Si par impossible la Cour confirmait le jugement attaqué en ce qu’il a déclaré non écrites les stipulations contenues dans l’avenant

— INFIRMER le jugement attaqué en ce qu’il a :

— Débouté Monsieur [I] de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement

du dol

— Sursis à statuer sur la fixation du montant de l’indemnité d’éviction due par Monsieur [I] à la société OPEN SUD GESTION

— Ordonné une mesure d’expertise

— Désigné pour y procéder Monsieur [F] [M] ([Adresse 1]-[Localité 5]) expert inscrit sur la liste des experts de la Cour d’appel de PAU lequel, après avoir convoqué et entendu les parties, s’être rendu sur place, avoir visité les lieux loués ou tout autre bien qu’il estimera utile, s’être fait communiquer tout dire, avoir interrogé ou entendu tout sachant, le tout dans le respect du contradictoire, donnera un avis sur chacun des points permettant de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction à laquelle a droit la SA OPEN SUD GESTION

— Dit que l’expert pourra se faire assister d’un technicien d’une spécialité distincte de la sienne, à charge d’indiquer dans son mémoire son identité et le montant de ses

honoraires

— Dit que l’expert devra déposer son rapport au Greffe de de Tribunal dans les 4 mois de sa saisine

— Dit qu’à la fin de ses opérations, l’expert adressera aux parties une note de synthèse pour les informer du résultat de ses travaux, les parties disposant alors d’un délai de quatre semaines pour faire parvenir leurs observations récapitulatives, le tout devant être consigné dans le rapport d’expertise

— Dit qu’en cas d’empêchement de l’expert désigné ou d’inobservation pour lui des délais prescrits, il pourra être pourvu à son remplacement par ordonnance rendue par le Président de ce Tribunal, sur requête ou d’office

— Fixé à 2 000 € le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que la société OPEN SUD GESTION devra consigner auprès du régisseur du tribunal judiciaire de DAX avant le 9 mars 2022

— Dit qu’à défaut de consignation dans ce délai et selon les modalités imparties, la désignation de l’expert sera caduque

— Dit que le magistrat chargé du contrôle des mesures d’instruction au Tribunal judiciaire de DAX ou son délégataire est désigné à l’effet de suivre l’exécution de la présente mesure d’instruction

— Sursis à statuer sur les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du Code

de procédure civile

— CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu’il a :

— Condamné la société OPEN SUD GESTION à payer à Monsieur [I] la somme de 5 722,24 € au titre des loyers impayés pour l’année 2018

Statuant à nouveau et y ajoutant :

— CONDAMNER la Société OPEN SUD GESTION à payer à Monsieur [V] [I] des dommages et intérêts d’un montant identique à l’indemnité d’éviction qui sera fixée par la Cour, soit 27 074 € s’il était fait droit à la demande subsidiaire de Monsieur [I], ou 86 000 € s’il était par impossible fait droit à la demande de la Société OPEN

SUD GESTION, ou toute autre somme fixée par la Cour

— ORDONNER la compensation entre ces dommages et intérêts et l’indemnité d’éviction

Très subsidiairement

Si par impossible la Cour confirmait le jugement attaqué en ce qu’il a déclaré non écrites les stipulations contenues dans l’avenant et estimait ne pas pouvoir fixer l’indemnité d’éviction à 27 074 € au regard des éléments en sa possession

— CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu’il a :

— Sursis à statuer sur la fixation du montant de l’indemnité d’éviction due par Monsieur

[I] à la société OPEN SUD GESTION

— Ordonné une mesure d’expertise

— Désigné pour y procéder Monsieur [F] [M] ([Adresse 1] – [Localité 5]) expert inscrit sur la liste des experts de la Cour d’appel de PAU lequel, après avoir convoqué et entendu les parties, s’être rendu sur place, avoir visité les lieux loués ou tout autre bien qu’il estimera utile, s’être fait communiquer tout dire, avoir interrogé ou entendu tout sachant, le tout dans le respect du contradictoire, donnera un avis sur chacun des points permettant de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction à laquelle a droit la SA OPEN SUD GESTION

— Dit que l’expert pourra se faire assister d’un technicien d’une spécialité distincte de la sienne, à charge d’indiquer dans son mémoire son identité et le montant de ses honoraires – Dit que l’expert devra déposer son rapport au Greffe de de Tribunal dans les 4 mois de sa saisine

— Dit qu’à la fin de ses opérations, l’expert adressera aux parties une note de synthèse pour les informer du résultat de ses travaux, les parties disposant alors d’un délai de quatre semaines pour faire parvenir leurs observations récapitulatives, le tout devant être consigné dans le rapport d’expertise

— Dit qu’en cas d’empêchement de l’expert désigné ou d’inobservation pour lui des délais

prescrits, il pourra être pourvu à son remplacement par ordonnance rendue par le Président de ce Tribunal, sur requête ou d’office

— Fixé à 2 000 € le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que la société OPEN SUD GESTION devra consigner auprès du régisseur du tribunal judiciaire de DAX avant le 9 mars 2022

— Dit qu’à défaut de consignation dans ce délai et selon les modalités imparties, la désignation de l’expert sera caduque

— Dit que le magistrat chargé du contrôle des mesures d’instruction au Tribunal judiciaire de DAX ou son délégataire est désigné à l’effet de suivre l’exécution de la présente mesure d’instruction

— Sursis à statuer sur les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du Code

de procédure civile

En tout état de cause :

— DEBOUTER la Société OPEN SUD GESTION de son appel incident

— CONDAMNER la Société OPEN SUD GESTION à payer à Monsieur [V] [I] la somme de 13 880 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la Société OPEN SUD GESTION aux entiers dépens de première instance

et d’appel.

La SA OPEN SUD GESTION conclut à :

Vu les articles L 145-14, L 145-15 du Code de commerce,

Vu les articles 1219 et 1719 et suivants du Code civil, Vu les pièces versées aux débats

Vu le Jugement dont appel, rendu entre les parties par le Tribunal Judiciaire

de DAX, le 9 février 2022

Confirmer le Jugement dont appel en ce qu’il a :

— Déclaré non écrites en application de l’article L.145-15 du Code de commerce les stipulations contenues dans l’avenant au bail du 23 juin 2009 sur la dégressivité de l’indemnité d’éviction et sa suppression en fin de bail,

— Débouté Monsieur [I] de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement du dol,

Y ajoutant,

— Déclarer bien fondée la société OPEN SUD GESTION en sa demande paiement de l’indemnité d’éviction en suite du congé avec refus de renouvellement qui lui a été signifié par Monsieur [I] le 3 août 2017,

— En conséquence, condamner Monsieur [V] [I] à payer à la société OPEN SUD GESTION une somme de 86.000 euros à titre d’indemnité d’éviction,

Subsidiairement, si la Cour devait écarter l’application de l’article L 145-15 tel que modifié par la loi du 18 juin 2014, déclarer bien fondée la société OPEN SUD GESTION à se prévaloir par voie d’exception de la nullité desdites clauses de l’avenant au bail du 23 juin 2009 sur la dégressivité de l’indemnité d’éviction et sa suppression en fin de bail, et condamner Monsieur [I] à payer à son locataire une indemnité d’éviction de 86.000 euros, en conséquence du refus de renouvellement du bail,

En tout état de cause,

— Recevoir la société OPEN SUD GESTION en son appel incident, et y faisant droit, infirmer le Jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société OPEN SUD GESTION à payer à Monsieur [I] la somme de 5 722,24 € au titre des loyers impayés pour l’année 2018

— Statuant à nouveau de ce chef, débouter Monsieur [V] [I] de sa demande en paiement d’un arriéré de loyer, compte tenu de l’impossibilité pour la société OPEN SUD GESTION d’exploiter paisiblement les lieux à compter du 1 er janvier 2018 jusqu’à restitution des lieux le 12 août 2018,

— Condamner Monsieur [V] [I] à payer à la société OPEN SUD GESTION une somme de 8.000 €uros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner Monsieur [V] [I] en tous les dépens, dont distraction au profit de la SCP LALANNE-JACQUEMAIN, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile,

L’ ordonnance de clôture est intervenue le 13 septembre 2023.

SUR CE

[V] [I] est propriétaire d’une maison d’habitation située à [Localité 8], au sein de l’ensemble immobilier dénommé [Adresse 7], résidence [Adresse 7].

La société OPEN SUD GESTION est une société hôtelière ayant pour objet la gestion d’ensembles hôteliers, para- hôteliers et de résidences de tourisme. Elle exploite sous le nom commercial [Adresse 7], un fonds de commerce d’hébergement touristique aux abords du golfe de MOLIETS représentant 98 unités hôtelières et para- hôtelières réparties sur six îlots dont la résidence [Adresse 7] dite [Adresse 7].

Suivant contrat du 4 novembre 1997, [V] [I] a donné à bail commercial son bien à la société OPEN SUD GESTION.

Par acte sous seing privé du 23 juin 2009, [V] [I] et la société OPEN SUD GESTION, ont signé un nouveau bail commercial portant sur le même bien, pour une durée de 9 ans à compter du 12 août 2009, moyennant un loyer annuel de 11.700.00 € TTC.

Par acte séparé régularisé également le 23 juin 2009, les parties ont convenu que l’indemnité d’éviction éventuellement due par le bailleur serait dégressive tous les trois ans, pour devenir nulle au bout de 9 ans.

Le déroulement du bail n’a pas posé de difficultés à l’exception, en fin de bail, d’un différend concernant l’état de la piscine et les travaux structurels à mettre en 'uvre selon OPEN SUD GESTION pour continuer l’exploitation para- hôtelière.

Par acte d’huissier du 3 août 2017, [V] [I] a fait délivrer à la société Open Sud Gestion un congé sans offre de renouvellement avec effet au 11 août 2018, «sans indemnité d’éviction conformément à l’avenant du 23juin 2009 ». La société Open Sud Gestion a remis les clés de la maison à [V] [I] le 12 août 2018.

Par acte d’huissier du 24juillet 2018, la société OPEN SUD GESTION a fait assigner [V] [I] devant le Tribunal Judiciaire de Dax, aux fins de le voir condamner à lui payer la somme de 96.000 € à titre d’indemnité d’éviction, et à défaut ordonner une expertise pour fixer le montant de cette indemnité d’éviction.

Par décision dont appel le tribunal a déclaré non écrites en application de l’article 145-15 du code de commerce les stipulations contenues dans l’avenant au bail du 23 juin 2009, a rejeté la demande reconventionnelle de dommages-intérêts sur le fondement du dol et a condamné la société OPEN SUD GESTION à payer l’arriéré de loyers réclamé par [V] [I].

Sur l’application dans le temps de la loi du 18 juin 2014 modifiant les dispositions de l’article L 145-15 du code de commerce :

La société OPEN SUD GESTION rappelle que le statut des baux commerciaux est d’ordre public et qu’au nombre des effets légaux du contrat de bail commercial figurent notamment les dispositions de l’article L 145-14du code de commerce. C’est ainsi que le locataire commercial, sauf manquement de sa part, a obligatoirement droit au renouvellement et que toute clause contraire insérée dans le bail ou toute renonciation du preneur est réputée non écrite.

Le refus de renouvellement n’étant pas fondé sur les dispositions de l’article L 145-17 du code de commerce, le congé du 3 août 2017 qui met fin au bail ouvre automatiquement au preneur le droit de percevoir une indemnité d’occupation.

[V] [I] lui oppose l’avenant signé le 23 juin 2009 prévoyant expressément :

« les parties conviennent également que l’indemnité sera due dès lors que le congé provient du bailleur et que celle-ci variera comme ci-après suivant la période de sortie choisie’ au bout de neuf ans, aucune indemnité d’éviction ne sera demandée au bailleur. »

Le congé ayant été donné au bout de 9 ans,« aucune indemnité d’éviction ne sera demandée au bailleur » en application de cet avenant.

La société OPEN SUD GESTION fait valoir que de telles dispositions sont désormais réputées non écrites par application de l’article L 145-15du code de commerce du fait de l’entrée en vigueur de la loi du 20 juin 2014. L’article L 145-15 du code de commerce modifié par la loi du 18 juin 2014 prévoit en effet qu’est réputée non écrite toute clause contraire à l’article L 145-4 ainsi que toute clause ou arrangement faisant échec au droit au renouvellement du preneur. Tel est précisément le cas de l’ensemble des clauses figurant à l’avenant du 23 juin 2009.

[V] [I]considère que l’action en nullité de l’avenant est prescrite puisque celui-ci a été signé le 23 juin 2009 et que l’article L 145-15 du code de commerce dans sa version applicable à la date de signature du contrat est rédigé comme suit : « sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou dispositions des articles L 145-4' »

L’avenant litigieux ne peut donc être attaqué que par voie de nullité. Or l’article L 145-60 du code de commerce dispose que toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans.

S’agissant de l’application immédiate de la loi Pinel telle qu’invoquée par la société OPEN SUD GESTION, il conteste l’application immédiate de la loi contraire aux dispositions de l’article 2du Code civil suivant lesquelles la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif. La sanction résultant de l’article L 145-15 du code de commerce dans sa version applicable depuis le 20 juin 2014 n’est donc pas applicable au cas d’espèce, les dispositions contestées ayant été consolidées par l’acquisition de la prescription de toute action en nullité.

En tout état de cause il estime que l’avenant a été accepté de manière non équivoque alors que c’est la société OPEN SUD GESTION elle-même qui a rédigé cet avenant en sa qualité de professionnelle du tourisme et connaissait donc parfaitement la portée de son engagement. Dès lors il ne fait aucun doute que la renonciation à l’indemnité d’éviction au bout de deux ans était librement consentie par la société et que celle-ci ne peut se prévaloir de sa propre turpitude en invoquant le caractère non écrit d’un avenant qu’elle a elle-même imaginé proposé et écrit. Ainsi [V] [I] invoque-t-il à titre subsidiaire un dol de la part de la société OPEN SUD GESTION qui lui a volontairement fait signer « en même temps que le bail » l’avenant qu’elle savait pouvoir contester ultérieurement, dans le seul but d’obtenir son consentement sur le bail initial, viciant ainsi son consentement.

La société OPEN SUD GESTION soutient que cette modification législative est immédiatement applicable même aux baux conclus antérieurement à la loi modificative, dès lors que la procédure a été initiée postérieurement à son entrée en vigueur. En effet si en matière contractuelle, les effets des contrats sont généralement régis par la loi en vigueur à l’époque où ils ont été conclus, le principe de survie de la loi ancienne souffre cependant de deux exceptions importantes : l’ordre public et le statut légal. Tel est le cas des nouvelles dispositions de l’article L 145-15du code de commerce, lesquelles ne modifient pas le contrat ni la convention des parties, mais le régime d’une sanction légale. C’est d’ailleurs l’avis de la doctrine et de la Cour de cassation suivant arrêt du 22 juin 2017 dont il s’évince a contrario que lorsque l’instance a été introduite postérieurement à la loi Pinel les dispositions de l’article L 145-15 du code de commerce sont d’application immédiate, la date de l’assignation devant seule être prise en considération. Elle cite également un arrêt de la Cour de cassation du 19 novembre 2020 dans lequel la Cour de cassation, troisième chambre civile, a clairement confirmé sa jurisprudence antérieure et expressément décidé que la loi du 18 juin 2014 ,en ce qu’elle substituait la sanction légale du non écrit à la nullité des clauses faisant échec au renouvellement,s’appliquait immédiatement aux baux en cours au jour de sa promulgation.

Aucune prescription ne saurait être valablement invoquée en l’espèce puisque lorsqu’une clause est réputée non écrite elle peut être contestée sans limitation de durée. A supposer même que les dispositions contractuelles soient examinées sous l’égide de la loi ancienne elle demeurerait en toute hypothèse recevable et bien fondée à exciper de leur nullité puisque ce n’est qu’en cours d’instance pour s’opposer à la demande de paiement d’une indemnité d’éviction que [V] [I] a évoqué l’avenant litigieux de sorte que elle serait recevable à invoquer une exception de nullité en défense.

[V] [I] invoque la prescription de l’action en nullité et la consolidation de l’avenant par l’acquisition de la prescription de l’acquisition en nullité.

Aux termes de l’article L 145-60 du code de commerce, toutes les actions exercées en application du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans.

Toutefois les actions tendant à l’anéantissement d’une clause raison de la violation d’une disposition d’ordre public du statut des baux commerciaux échappent à toute prescription depuis le 20 juin 2014, date d’entrée en vigueur de la loi 2014-626 du 18 juin 2014 suivant laquelle toute clause illicite est« réputée non écrite» et non plus nulle.

En l’absence de dispositions transitoires, l’application de la réforme dans le temps est régie par les règles de droit commun. En conséquence, eu égard aux principes définis par la convention européenne des droits de l’homme, les dispositions de la loi du 18 juin 2014 ne s’appliquent pas aux procédures en cours au 20 juin 2014, date d’entrée en vigueur de la loi

du 10 juin 2014. En effet la loi du 18 juin 2014 n’a pas vocation à régir les situations juridiques définitivement acquises lors de son entrée en vigueur. En revanche la Cour de cassation a jugé que les nouvelles dispositions de l’article L 145-15 du code de commerce sont d’application immédiate ou baux en cours, si la procédure est introduite postérieurement. Cette solution est justifiée au regard de la règle suivant laquelle la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques nées avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, elle n’est pas contraire au principe de non rétroactivité de la loi affirmée par l’article 2 du code civil, et prend en compte le caractère d’ordre public des dispositions concernées.

En l’espèce, la procédure en contestation du congé sans offre de renouvellement ni indemnité délivré le 3 août 2017 a été engagée par la société OPEN SUD GESTION le 24 juillet 2018 soit postérieurement à la loi nouvelle. Les nouvelles dispositions de l’article L 145-15 du code de commerce sont applicables.

Dès lors aucune prescription ne peut être opposée à la société OPEN SUD GESTION, s’agissant de la contestation de la validité de l’avenant du 23 juin 2009 ; en effet lorsqu’une clause est réputée non écrite elle peut être contestée sans limitation de durée, puisqu’elle n’a jamais existé.

L’avenant litigieux ne peut avoir été consolidé par la prescription de l’action en nullité pour les mêmes raisons puisque la procédure a été engagée postérieurement à la loi et qu’il ne peut être reproché à la société OPEN SUD GESTION d’avoir renoncé à toute contestation de l’avenant alors que ce n’est qu’en cours d’instance et pour s’opposer à la demande d’indemnité d’éviction que [V] [I]s’est prévalu de l’avenant du 23 juin 2009.

Il ne peut donc, fût ce sur le fondement de la loi ancienne, opposer la prescription d’une action en nullité concernant cet avenant contesté par la société OPEN SUD GESTION .

Sur le dol :

[V] [I] se fonde sur les dispositions de l’article 1304 ancien,alinéa un et deux du Code civil pour solliciter des dommages et intérêts en raison du dol qu’il aurait subi de la part de la société OPEN SUD GESTION. En effet cette société a commis une faute et sans cette faute il n’aurait pas conclu le bail initial et subit de ce fait un préjudice dans la mesure où il serait contraint aujourd’hui de régler une indemnité d’éviction. Il sollicite à ce titre la somme de 86 000 € de dommages-intérêts correspondants à l’indemnité d’éviction, s’il n’était par impossible fait droit à la demande de la société OPEN SUD GESTION.

Cependant, il lui appartient de démontrer que le dol reproché est caractérisé en décrivant les man’uvres accomplies par la société OPEN SUD GESTION qui auraient été déterminantes pour extorquer son consentement à la signature du contrat de bail commercial.

Il ne démontre pas ni ne caractérise ces man’uvres et sera donc débouté de ses demandes à ce titre.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a déclaré non écrites les stipulations contenues dans l’avenant au bail du 23 juin 2009 sur l’indemnité d’éviction et en ce qu’il a débouté [V] [I] de sa demande de dommages-intérêts sur le fondement du dol.

— Sur l’indemnité d’éviction :

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a sursis à statuer et ordonné une mesure d’expertise destinée à proposer une indemnisation constituée du manque à gagner consécutif à la perte partielle du fonds de commerce de la société OPEN SUD GESTION après avoir précisé que l’indemnité d’éviction devait compenser la seule perte de rentabilité du bien de [V] [I].

Sur le paiement de l’arriéré locatif :

La société OPEN SUD GESTION sollicite le rejet de la demande en paiement de la somme de 5772,24 € correspondant au loyer pour la période du 1er janvier au 12 août 2018 date de restitution des clés en précisant que c’est à bon droit qu’elle a fait valoir l’exception d’inexécution à partir du moment où le bailleur, malgré trois mises en demeure infructueuses adressée le 17 juillet 2017, 1er septembre 2017 et 23 février 2018, n’avait pas effectué les travaux de terrassement et d’installation d’une nouvelle piscine rendue nécessaire pour l’exploitation de son fonds, le bailleur ayant contrevenu à son obligation de délivrance et de jouissance paisible des lieux qui couvre tous les éléments essentiels de la location en l’espèce la villa elle-même mais également ses équipements et notamment la piscine privative. Elle a donc dû retirer de son catalogue ce bien et averti le bailleur qu’elle suspendait le paiement des loyers.

[V] [I] soutient que l’obligation de paiement des loyers ne peut être suspendue de manière arbitraire par le preneur quelle qu’en soit la raison. Il invoque les propres manquements du preneur qui n’a pas respecté ses obligations au regard de la saleté de la piscine et du mauvais état du liner, éléments ne relevant pas du gros 'uvre et dont il lui appartenait d’assurer l’entretien. Il a procédé à des travaux de réfection de la piscine en 2017 à la demande du preneur. Les autres désordres sont dus au manque d’entretien des chéneaux et gouttières de la villa imputable au preneur. Il verse aux débats un nouveau mandat de gestion accordé à l’agence le 19 janvier 2019 démontrant qu’il a pu sans difficulté mettre en location la villa qui a fait l’objet d’une classification meublée de tourisme trois étoiles.

L’article 1719 du Code civil prévoit que le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée, d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée'

L’article 1728 du Code civil oblige le preneur à payer le prix du bail aux termes convenus sans qu’il puisse se prévaloir de l’inexécution par le bailleur des travaux de réparation nécessaires pour refuser le paiement des loyers échus.

Le locataire n’est pas tenu de payer le loyer quand il se trouve dans l’impossibilité d’utiliser les lieux loués comme le prévoit le bail.

Les juges du fond apprécient souverainement l’impossibilité de jouissance.

En l’espèce la société OPEN SUD GESTION n’établit pas l’impossibilité absolue de jouissance du bien et ne pouvait se dispenser unilatéralement du paiement des loyers.

Il y a donc de confirmer la décision déférée en ce qu’elle condamnée la SA OPEN SUD GESTION au paiement de la somme de 5572,24 € au titre des loyers échus impayés pour l’année 2018.

La décision déférée sera donc confirmée en toutes ses dispositions et [V] [I] sera condamné à payer à la société OPEN SUD GESTION la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Déboute [V] [I] de l’ensemble de ces chefs de contestation.

Déboute la société OPEN SUD GESTION de sa demande d’infirmation partielle du jugement sur sa condamnation au paiement de l’arriéré locatif.

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Y ajoutant

Condamne [V] [I] à payer à la société OPEN SUD GESTION la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette la demande de [V] [I] présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit [V] [I] tenu aux dépens.

Arrêt signé par Madame PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT