ARRET N°150

EC/KP

N° RG 20/01297 – N° Portalis DBV5-V-B7E-GAYO

F

F

Z

C/

S.C.I. STUDEL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 23 MARS 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/01297 – N° Portalis DBV5-V-B7E-GAYO

Décision déférée à la Cour : ordonnance du 09 juillet 2020 rendu(e) par le Juge de l’exécution de POITIERS.

APPELANTS :

Madame K F

née le […] à Poitiers

[…]

86800 SEVRES-ANXAUMONT

Monsieur D F

né le […] à Poitiers

[…]

[…]

Madame X-M Z

[…]

[…]

Ayant pour avocat plaidant M^e R MISSEREY de l’ASSOCIATION L.E.A-AVOCATS, avocat au barreau de POITIERS

INTIMEE :

S.C.I. STUDEL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Nicolas DUFLOS de la SCP D’AVOCATS DUFLOS CAMBOURG, avocat au barreau de POITIERS.

Ayant pour avocat plaidant M^e Caroline LECORNUE, avocat au barreau de PARIS.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Janvier 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur A-Pierre FRANCO, Président

Madame Sophie BRIEU, Conseiller

Monsieur Emmanuel CHIRON, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur A-Pierre FRANCO, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

OBJET DU LITIGE

La société civile à capital et personnel variables Studel, créée en 19869 par M. B E exerce une activité d’acquisition, construction, aménagement et gestion de tous immeubles. Elle exploite une résidence de 400 appartements comprenant plusieurs immeubles, […].

Son capital social, initialement réparti entre le fondateur de la société, M. B E, et ses trois enfants, M^me X-M Z, M. A-AA E et M^me N E, était réparti comme suit à la date du 26 juin 2019 :

— M. Y, B E : 225 parts en usufruit et 50 parts en nue-propriété ;

— M^me X-M E épouse Z (sa fille) : 495 parts en pleine propriété, 300 parts en usufruit et 175 parts en nue-propriété ;

— M. A-AA E (son fils) : 201 parts en pleine propriété, 199 parts en usufruit et 50 parts en nue-propriété ;

— M^me O E (fille de A-AA E) : 450 parts en pleine propriété, et 199 parts en nue-propriété ;

— Melle P Q : 200 495 parts en pleine propriété, et 300 en nue-propriété ;

— M^me K F, assistante personnelle de M. B Y E : 15 parts en usufruit ;

— M. D F, fils de la précédente, alors directeur salarié de la société : 50 parts en pleine propriété, 15 parts en nue-propriété ;

— M^me X-AD AE : 50 parts en usufruit ;

— M. R S, fils de N E : 150 parts en pleine propriété.

M. B E était gérant de la société depuis sa création ; ont été ensuite adjoints en qualité de cogérants M^me K F selon assemblée générale du 14 janvier 2011, M. D F désigné par assemblée générale du 20 décembre 2017, et M^me X-M Z a également été désignée gérante le 20 septembre 2018.

Au cours d’une assemblée générale mixte du 26 juin 2019, les associés ont révoqué M. B E, M. D F, M^me K F et M^me X-M Z de leur fonction de gérant et nommé pour leur remplacement M. R S et M^me O E, par 1200 voix contre 1135.

M. B, Y E est décédé le […].

Les gérants ont licencié M. D F de son poste de directeur salarié.

Le 17 mars 2020, ils ont, en leur qualité de gérants de la SCI, fait assigner M. D F, M^me X-M E-Z et M^me K F-AF devant le tribunal judiciaire de Poitiers aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 3 082 870,14 euros, au titre de manquements à leurs obligations de surveillance de leur co-gérant.

Par quatre ordonnances sur requête du 26 mai 2020, le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Poitiers, a autorisé la SCI Le Studel, représentée par ses gérants M^me O E et M. R S, à pratiquer contre M. D F, M^me X-M E-Z et M^me K F-AF, pour sûreté et garantie d’une créance évaluée provisoirement à 3.082,870,14 €, les mesures conservatoires suivantes

selon l’ordonnance n°20/44 :

— une saisie conservatoire des comptes bancaires de :

— M^me X-Française E-Z ouverts à la BNP Paribas et CIC,

— M. D F ouverts au CIC et ou Crédit Foncier,

— M^me K F-AF ouverts à la Caisse d’Epargne,

— une sûreté judiciaire sur droits d’associés portant sur

— les parts sociales détenues par M^me X-Française E-Z, par M^me K F-AF et par M. D F au sein de la SCI Studel,

— les actions détenues par M. D F dans la SAS F-H

— les parts sociales détenues par M. D F au sein d’une SCPI gérée par l’établissement Corum,

— une saisie conservatoire entre les mains de la SCI le Studel sur toutes les sommes dues a X-Française E-Z dans le cadre de son compte courant d’associé,

— une saisie conservatoire entre les mains de la SCP C-AB et associés, notaires chargés de la succession de M. B, Y E, père de M^me X-M E-Z, sur toutes sommes pouvant revenir à cette dernière dans le cadre de cette succession,

— une saisie conservatoire sur les primes d’assurance versées sur les contrats d’assurance-vie souscrits au nom de M. D F auprès du CIC et d’APICIL,

selon l’ordonnance n°20/45 :

— une sûreté judiciaire sur la maison sise 8, route de Saint Julien â Sèvres-Anxaumont (Vienne) cadastrée section LE 59 appartenant à M^me K F-AF,

selon l’ordonnance n°20/46 :

— une sûreté judiciaire provisoire sur les lots 4090 et 1114 de l’immeuble sis 8 et […] à Poitiers cadastre’ section LE 614 appartenant à M. D F,

— la saisie conservatoire des loyers dus à M. D F par tout débiteur en contrepartie de l’usage des lots 4090 et 1114 de l’immeuble ci-dessus,

selon l’ordonnance n°20/47 :

— une sûreté judiciaire sur les biens immobiliers sis […] appartenant à M. D F,

et sans que l’ensemble de ces mesures conservatoires n’excède le plafond de 3,082,870,14 €.

Les mesures ont été notifiées entre le 12 juin 2020 et le 27 août 2020.

Sur autorisation dudit juge en date du 16 juin 2020, M. D F, M^me X-Française Z et M^me K F ont fait assigner, en référé rétractation d’heure à heure, la SCI Studel à l’audience du 25 juin 2020 à 14 heures.

A l’issue des débats à cette audience, et par ordonnance de référé du 9 juillet 2020, le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Poitiers a :

— maintenu les neuf mesures conservatoires suivantes

— la saisie conservatoire pratiquée le 05.6.2020 entre les mains de Maîtres C-AB et

J-Guilbard, notaires à Poitiers, sur les sommes pouvant revenir à X-M Z dans le cadre de la succession de B-Y E,

— la saisie pratiquée le 05.6,2020 entre les mains du CIC sur les valeurs détenues pour le compte de X-M Z,

— la saisie pratiquée le 05,6,2020 entre les mains du CIC sur les valeurs détenues pour le compte de D F,

— la saisie pratiquée le 05.6.2020 entre les moins du CIC sur les valeurs détenues pour le compte de K F,

— le nantissement des parts sociales détenues par X-M Z dans la SCI Le Studel, mesure pratiquée le 09.6.2020,

— les trois sûretés prises sur les biens immobiliers suivants

— la maison sise 8, route de Saint Julien à Sèvres Anxaumont (Vienne) cadastrée section BL 59 appartenant à K F-AF,

— les lots 4090 et 1114 de l’immeuble sis 8 et […], appartenant à D F,

— les biens immobiliers sis […] appartenant à D F,

— la saisie des primes d’assurance vie sur les contrats souscrits au nom de D F pratiquée le 10.6.2020 auprès de la SA ACM Vie,

l’ensemble de ces neuf mesures conservatoires pour sûreté et garantie de la créance apparente de la SCI Le Studel d’un montant total de 1.365,538,72 (un million trois cent soixante cinq mille cinq cent trente huit euros et soixante douze centimes),

— pour le surplus, rétracté les ordonnances sur requête prises le 26 mai 2020 sous les références 20/44, 20/45, 20/46 et 20/47 et ordonne mainlevée des mesures conservatoires prises à leur considération,

— laissé provisoirement les dépens de la présente instance à la charge de ceux qui les ont exposés,

— rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon un procès-verbal du 28 juillet 2018, les associés de la société Studel ont voté l’exclusion de M^me K F, M. D F et M^me X-M Z de la société à raison de leur perte d'affectio societatis, leurs parts ayant été rachetées le 25 novembre 2020.

M^me K F, M. D F et M^me X-M Z demandent à la cour selon dernières conclusions du 18 janvier 2021 :

Vu les articles 17, 496 et 497 du code de procédure civile

et R512-2 du code des procédures civiles d’exécution

- de réformer l’ordonnance dont appel et rétracter purement et simplement l’ordonnance 20/44 du 26 mai 2020 autorisant la SCI le Studel à faire pratiquer à l’encontre de M. D F, Mme

X-M Z et M^me K F une saisie conservatoire de leur comptes bancaires, une sûreté judiciaire sur leurs droits d’associés, des saisies conservatoires de créances et de prime d’assurance.

— de condamner la SCI le Studel à donner mainlevée immédiate de l’ensemble des saisies conservatoires faites et sûretés judiciaires inscrites en application de l’ordonnance 20/44 ainsi rétractée.

— de condamner la SCI le Studel à payer une somme de 9.000 € au profit commun de M. D F, M^me X-M Z et M^me K F ainsi qu’aux dépens y compris des mainlevées.

— de débouter la SCI le Studel de toutes demandes , fins et conclusions.

La SCI Studel, par conclusions du 18 janvier 2021, formule les prétentions suivantes :

Vu les articles L.511-1 du code des procédures civiles d’exécution

Vu les articles L.111-7 et R. 532-9du code des procédures civiles d’exécution

Vu les pièces,

— juger que la créance détenue par la SCI Studel envers X-M Z, D F, et K F est apparente pour une somme totale de 3 082 870.14 € à parfaire ' réévaluée à 3 595 751 € ;

— juger qu’il existe des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de ladite créance en l’état des actifs de X-M Z, de D F et de K F ;

En conséquence :

— débouter X-M Z, D F et K F de leurs demandes ;

- confirmer les 9 mesures maintenues aux termes de l’Ordonnance du 9 juillet 2020, à savoir :

— les 3 saisies conservatoires effectuées sur les sommes détenues pour X-M Z entre les mains du CIC et de la BNP, pour D F entre les mains du CIC et du crédit foncier et pour K F entre les mains de la caisse d’épargne

— le nantissement des parts sociales détenues par X-M Z au sein de la SCI Studel

— la saisie conservatoire effectuée entre les mains de Maître C, notaire à Poitiers, sur les sommes pouvant revenir à X-M Z dans le cadre de la succession de B (Y) E

— les 3 sûretés prises sur les biens immobiliers de D F et K F

— la saisie conservatoire des primes d’assurance-vie effectuées sur les contrats souscrits au nom de D F auprès de la SA ACM Vie

- infirmer les 6 mesures rétractées aux termes de l’Ordonnance du 9 juillet 2020, à savoir :

- la saisie conservatoire de créance entre les mains de la SCI Studel, sur toutes sommes dues à X-M Z dans le cadre de son compte courant d’associé (dont le solde s’élève à 282

978.28 euros)

— la saisie conservatoire de créance entre les mains de tout tiers débiteur au titre des loyers et charges dus par l’occupant du bien immobilier appartenant à D F sis 8 et […]

— le nantissement des parts sociales détenues par D et K F au sein de la SCI Studel

— le nantissement des actions détenues par D F dans la SAS F-H

— le nantissement des parts sociales détenues par D F au sein d’une SCPI gérée par l’établissement Corum

— condamner X-M Z, D F et K F à verser à la SCI Studel chacun la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner X-M Z, D F et K F aux dépens

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de mainlevée de la saisie conservatoire

Selon l’article L.511-1 du code des procédures civiles d’exécution, toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire.

Sur la recevabilité des requêtes aux fins de prononcé de mesures conservatoires

L’article 494 du code de procédure civile dispose que la requête doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.

Les appelants estiment que la requête était irrecevable en l’absence d’indication précise des pièces invoquées (ce qui constitue une violation du principe de la contradiction), et devait être rejetée; la SCI expose qu’il est indifférent, pour les droits des appelants, que les pièces ne soient pas communiquées dès lors que s’agissant d’une procédure sur requête, elles ne sont destinées qu’au juge qui a estimé être suffisamment informé.

La cour rappelle que l’indication précise des pièces invoquées au soutien d’une requête en application de l’article 494 du code de procédure civile, constitue une condition de la recevabilité de celle-ci, qui ne peut être palliée par la communication des pièces devant le juge de la rétractation. Toutefois, seule est exigée, par ce texte, l’indication précise des pièces invoquées à l’appui de cette requête, à l’exclusion de leur communication entre les parties, de sorte que l’allégation d’un défaut de communication de pièces au juge de l’exécution est inopérante, la communication entre les parties au stade de la rétractation – dont le défaut, qui relèverait de l’invocation de l’article 133 du code de procédure civile pourrait seul être invoqué – étant démontrée. Or, cette indication précise des cinq pièces visées apparaît au pied de chacune des requêtes, de sorte qu’elle permettait aux appelants de connaître les éléments sur lesquels le juge de l’exécution avait fondé sa décision.

Il ne peut être déduit du fait que la seule pièce en lien avec l’apparence des créances alléguées était

l’assignation (sans que les pièces jointes à ladite assignation soient produites), une irrecevabilité de chacune des requêtes soumises, dès lors que l’appréciation du caractère suffisant des pièces invoquées (notamment le fait de déterminer si ce magistrat a fondé sa décision uniquement sur l’existence d’une procédure au fond) relève de l’appréciation du bien-fondé de la requête et non de sa recevabilité, étant rappelé que cette appréciation peut être effectuée y compris à l’appui de nouvelles pièces (notamment les 96 pièces jointes à l’assignation du 17 mars 2020 déjà connues des appelants même si elles n’étaient pas produites à l’appui de la requête), dès lors que celles-ci sont relatives à des faits antérieurs au dépôt de la requête.

La requête ayant conduit à l’ordonnance 20/44, seule contestée par les appelants dans leurs conclusions au stade de l’appel, était donc recevable.

Sur l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe

En application de l’article L.511-1 précité du code des procédures civiles d’exécution, la saisie conservatoire est subordonnée à l’existence non pas d’une créance fondée en son principe ou d’un principe certain de créance, mais seulement d’une créance paraissant fondée en son principe ; ainsi la saisie conservatoire ne peut être subordonnée à la preuve d’une créance existante contre le débiteur.

Les appelants reprochent au premier juge d’avoir estimé que la créance paraissait fondée en son principe, alors que de multiples questions préalables y font obstacle, à savoir la qualité non démontrée de gérant de fait de M. D F et M^me X-AG Z, l’existence de fautes détachables des fonctions de gérant, le lien de causalité entre les fautes, imputables à un prétendu défaut de surveillance des actes du gérant de droit, et la prescription pour les actes commis 5 ans avant l’assignation du 17 mars 2020, soit antérieurs au 17 mars 2015.

Sur ces points et de façon générale, c’est à tort que l’intimée fait valoir qu’il n’appartient pas à la cour de statuer sur ces points, dès lors que s’il est exact que le juge de l’exécution n’a pas à rechercher un principe certain de créance ou une créance existante, mais seulement l’apparence d’une créance, ce magistrat et la cour statuant en appel dans la limite de ses pouvoirs ne peut refuser de trancher la contestation soumise, au motif que seul le juge du fond, qui est saisi et n’a pas encore statué, peut vérifier les faits. Il appartient ainsi à la cour de rechercher si chacun de ces points est de nature à faire obstacle à l’apparence d’une créance.

Sur la prescription quinquennale

L’article 2224 du code civil dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Les appelants font valoir que les actes antérieurs au 17 mars 2015 sont prescrits; la SCI le Studel répond qu’elle n’a eu connaissance des fautes, concernant l’action en cours, que lors du changement de gérance le 26 juin 2019, le fait que les nouveaux gérants aient été associés étant selon elle indifférent, d’autant que les échanges préalables au changement de gestion démontrent l’opacité de la gestion de la société.

La circonstance invoquée par la société selon laquelle cette question n’a pas été invoquée devant le juge de l’exécution est indifférente, dès lors que cette question qui a pour objet de s’opposer aux prétentions adverses n’est qu’un moyen tendant aux mêmes fins que l’argumentation développée en première instance (à savoir la contestation de l’apparence d’une créance fondée en son principe), et qu’en tout état de cause, aucune irrecevabilité de l’argumentation n’est soulevée de ce fait. En outre, le désistement par les appelants de leur incident relatif à la prescription par conclusions du 26 novembre 2020 constatée par le juge de la mise en état le 17 décembre 2020 dans l’instance au fond n’emporte aucune reconnaissance par ceux-ci de la recevabilité des demandes adverses.

La cour, à qui il n’appartient que de déterminer l’existence ou non d’une créance paraissant fondée en son principe, relève qu’au regard des échanges de courriers électronique produits en pièce n°9 entre octobre et novembre 2018, la société intimée fait état d’éléments étayant l’apparence d’éléments occultes dans la gestion de la société justifiant que le point de départ de la prescription soit reporté à la date de désignation des nouveaux gérants le 26 juin 2019. En l’absence de tout irrecevabilité manifeste, la date des faits, y compris antérieurs au 17 mars2015, ne fait pas obstacle aux mesures provisoires sollicitées.

Sur l’existence de fautes séparables des fonctions séparables des fonctions de gérance

L’article 1850 du code civil énonce que chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion.

Si plusieurs gérants ont participé aux mêmes faits, leur responsabilité est solidaire à l’égard des tiers et des associés. Toutefois, dans leurs rapports entre eux, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.

En application de ce texte, la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute détachable de ses fonctions. Il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions.

Les appelants font valoir que le premier juge n’a pas recherché si la société démontrait l’existence d’une faute détachable des fonctions de gérant; toutefois la SCI rappelle à juste titre que cette exigence n’est posée qu’au regard des actions des tiers, et non au regard de la société. Cette observation étant inopérante ne peut être de nature à faire obstacle aux mesures ordonnées par le juge de l’exécution.

Sur le lien de causalité entre le défaut de surveillance allégué et le préjudice

L’article 1843-5, alinéa 3 du code civil dispose qu’aucune décision de l’assemblée des associés ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l’accomplissement de leur mandat.

Selon l’article 1849, alinéa 2 du code civil, en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l’alinéa précédent. L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance.

Les appelants contestent le lien de causalité entre les fautes, imputables à un prétendu défaut de surveillance des actes du gérant de droit, et le préjudice allégué alors que ces décisions ont été approuvées par la collectivité des associés; toutefois, l’intimée se prévaut à bon droit des dispositions de l’article 1843-5, alinéa 3 du code civil selon lequel aucune décision de l’assemblée des associés ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l’accomplissement de leur mandat. L’approbation des décisions par la collectivité des associés n’est donc pas de nature à ôter le lien de causalité entre les fautes – résultant notamment de l’application des décisions contestées dans des conditions différentes – et le préjudice allégués.

En outre, si dans l’hypothèse d’une cogérance comme le rappelle l’appelante, chaque gérant engage seul la société nonobstant l’opposition des autres, les intimés rappellent à bon droit d’une part que cette règle s’applique dans les relations de la société avec les tiers, et non avec ses gérants, et d’autre part que la responsabilité du cogérant peut être engagée dès lors qu’il ne s’est pas opposé à la décision contestée alors qu’il en avait la possibilité, au regard de son obligation de contrôle et de surveillance de l’administration de la société. Toute apparence de responsabilité ne peut donc exclue à l’encontre

des appelants au seul motif que la majorité des décisions auraient été prises par M. E seul (affirmation qui n’est au demeurant pas prouvée), et il convient, faute par faute, d’examiner si l’intimée justifie d’une apparence de faute de l’un des appelants, en leur qualité de gérant de droit ou de gérant de fait apparent, y compris par abstention fautive.

Sur la qualité de gérants de fait de D F et X-AG Z

En droit, est gérant de fait la personne physique ou morale qui, sans avoir la qualité de gérant de droit, exerce en toute indépendance des actes positifs de gestion au sein d’une société.

Les appelants font à juste titre valoir que l’apparence de créance dont se prévaut la société intimée suppose à tout le moins l’apparence, soit de la qualité de gérant de droit, soit de la qualité de gérant de fait, qui peuvent seuls engager leur responsabilité en application de l’article 1850 du code civil à l’égard de la société.

Il est constant que la désignation en qualité de co-gérant de droit est intervenue selon assemblée générale du 14 janvier 2011 concernant M^me K F, le 20 décembre 2017 pour M. D F, et le 20 septembre 2018 pour M^me X-M Z. Dès lors, pour les actes postérieurs à ces dates, cette condition de recevabilité de l’action est remplie. En revanche, il appartient à la société intimée, pour les faits qui leur sont reprochés antérieurement à ces dates, d’établir l’apparence d’un gestion de fait caractérisée par l’exercice, de façon continue et régulière une activité positive de gestion et de direction engageant la société en tout indépendance.

Si la SCI ne développe, dans ses écritures, aucune argumentation de nature à étayer son affirmation d’une gestion de fait, la référence à ses écritures au fond versées en pièce n°31 régulièrement communiquée, notamment en pages 12 à 21, et les pièces communiquées en annexe de l’assignation à laquelle ses conclusions font aussi référence, permettent d’étayer ce moyen. Les éléments relatifs à l’état de santé de M. E, l’existence de retraits d’espèces au profit de M. E selon le rapport d’audit AAC (et dont les reçus de prélèvement ne sont pas produits en cause d’appel), ou l’absence de signature des procès-verbaux d’assemblée générale ne sont pas de nature à prouver la réalité d’une gestion de M. F et M^me Z, qui ne peut résulter que d’actes positifs, et ne peut s’évincer de la seule impossibilité prétendue d’action du gérant de droit; en effet, le seul fait que ni les gérants de droit successifs ni l’employé n’aient accompli d’acte de gestion, utilisé la signature sociale ni engagé la société est insuffisant à établir la qualité de gérant de fait.

En revanche, il est établi que M. F a été présenté en sa qualité de directeur du Studel, ayant qualité pour l’engager pour des actes de disposition de façon continue entre 2011 et sa désignation comme gérant en décembre 2017, malgré sa seule qualité d’assistant de direction suppléant comme le démontrent ses propres déclarations sur son profil Linkedin (pièce 12 annexée à la pièce 6, se présentant comme directeur dès 2007), les courriels de déclaration à l’Urssaf, bordereaux d’acceptation d’indemnités de d’assurances valant transaction, courriers et convention de financement de l’Ademe, déclaration de travaux et commandes auprès des entreprises pour des montants pouvant excéder 700 000 euros, convention de constitution de servitude (pièce jointe n°14 la pièce n°6), conventions de stage, certificats de travail, contrats de travail (pièce 16 jointe à la pièce n°6), article de presse le présentant comme directeur en remplacement de l’ancien M. E (pîèce n°17 annexée à la pièce 6). Il est également démontré que s’il disposait d’une délégation de pouvoir dès le 27 mars 2015 pour toutes les relations en lien avec la société Odic (en charge de la construction de la chaufferie), il a préalablement engagé la société dès 2014 dans le cadre de cette opération. L’ensemble de ces éléments permet de déduire l’apparence de prises de décisions autonomes, de nature à engager la société pour des actes de disposition. L’attestation de M. A-AA E, selon laquelle les associés ont fait entièrement confiance aux F et à sa soeur X-M quand son père leur avait 'confié la gestion du Studel', d’autant qu’il leur avait demandé de leur faire confiance comme à lui, constitue un indice de l’exercice de ses missions en toute indépendance, confirmé par le questionnaire pôle emploi du 28 septembre 2018 mentionnant qu’il ne devait pas

rendre compte de ses activités. La réponse, par courriel du 18 septembre 2017, à la demande de versement de 10 000 euros de M^me T U, traduit enfin une détermination autonome, à cette date, des sommes devant être versées par la société à ses actionnaires et donc une absence de reddition de comptes aux gérants.

L’intimée produit ainsi des éléments suffisants pour établir une apparence de gestion de fait de M. D F, sur la réalité de laquelle il appartiendra à la juridiction saisie de se prononcer.

L’intimée produit également en pièces 22 à 26 annexées à la pièce n°6 la preuve de six chèques entre 2011 et 2015, un bon de commande et surtout deux billets à ordre de 460 000 et 570 000 euros souscrits le 20 juin 2011 pour le compte de la SCI Studel et signés par M^me Z, traduisant des actes positifs engageant la société pour des montants importants, engagements qu’il lui était possible de passer en vertu d’une procuration donnée par M. E à son profit sur le compte BNP. (Pièce 18 annexée à la pièce 6). L’attestation précitée de M. E démontre également l’absence de contrôle des associés sur ces opérations. L’apparence d’une qualité de gérante de fait dès juin 2011 et avant sa désignation comme gérante le 20 septembre 2018 est donc également établie.

Cette apparence de gestion de fait est de nature à justifier une apparence de dette in solidum des trois appelants à l’égard de la société pour les fautes de gestion commises pendant cette période.

Sur les fautes reprochées

Sur l’occupation de l’appartement 130/140

La SCI fait valoir que M^me Z a occupé sans contrepartie un appartement de 361 m² à compter de 2013 (et réunissant un appartement et l’ancien bureau de M. E), rénové à grand frais par la société avec des prestations inhabituelles telles la création d’une cheminée et le réaménagement de la terrasse, un bail n’ayant été conclu que le 2 janvier 2018, solidairement avec M. E, pour un montant dérisoire représentant le tiers du loyer de marché. Elle soutient que M^me Z a également occupé un appartement de 110 m² pour recevoir ses amis jusqu’à sa restitution fin septembre 2019, sans contrepartie.

M^me Z – qui ne consacre aucun développement de ses conclusions à cette faute qui lui est imputée – a expressément reconnu dans un courrier électronique du 16 janvier 2020, occuper depuis 2014 initialement avec son père, puis à compter du 3 janvier 2018 en vertu d’un bail ne comportant pas la description précise des locaux loués ni la reproduction du loyer, un appartement n°130, selon elle en contrepartie d’un loyer annuel de 6973,80 euros, prélevé sur son compte courant. La SCI démontre en outre que M^me Z s’était domiciliée en ces lieux auparavant lors de la signature du mandat de protection future le 17 janvier 2013. Or, à cette date, la société intimée établit l’apparence d’une gestion de fait de M^me Z et de M. F, tous deux parties prenantes et signataires du bail.

Le loyer de cet appartement, faible compte tenu de la superficie de l’appartement au regard du courriel d’une agence immobilière produit en pièce n°39 mentionnant que le loyer d’un appartement de cette surface oscille entre 1600 et 1700 euros mensuels, s’analyse en un avantage accordé à M^me Z sans contrepartie et sans contrôle de la collectivité des associés, le tout au détriment de la société, et présente l’apparence d’une faute de gestion imputable à ces deux parties. Il en va de même, sur la même période, de l’usage régulier d’un autre appartement jusqu’en septembre 2019 (restitution effectuée par M^me Z qui en avait donc bien la disposition).

Concernant les travaux effectués dans cet appartement, l’intimée produit en pièce 41 annexée à la pièce n°6 de nombreuses factures faisant apparaître outre des travaux de réhabilitation, des dépenses particulièrement inhabituelles incluant la création d’une cheminée et le réaménagement de la terrasse. Ces dépenses inhabituelles au profit d’une gérante de fait constituent l’octroi d’un avantage matériel

dans son seul profit et qui ne sont pas conformes à l’intérêt de la société qui n’avait pas le besoin de disposer d’appartements de cette gamme.

L’intimée démontre l’apparence d’une créance sur ce point, tant au titre de la sous-évaluation du loyer que de l’engagement de travaux somptuaires; toutefois, au regard de l’absence de précision des critères d’évaluation de l’avantage consenti qui ne repose que sur un avis de valeur, et au regard de l’enrichissement corrélatif de la société par la prise de valeur de l’appartement ainsi rénové, l’apparence de créance ne sera retenue que dans la limite de 100 000 euros comme l’a fait le premier juge, à la charge de M. F et M^me Z, comme de la gérante de droit M^me F au titre de l’absence de surveillance des actes des gérants de fait.

Sur l’aménagement de l’appartement 101

La SCI fait valoir que M. F a profité de ses fonctions de gérant de fait, alors que le gérant de droit était alité et âgé de 93 ans, pour s’octroyer l’occupation d’un appartement à bas prix et sans charge, au préjudice de la société.

Les appelants soutiennent que ces travaux de rénovation de l’appartement 101 de 216 m², qui avait été partiellement détruit, ont été conduits selon une délibération, à l’unanimité, de l’assemblée générale (et non la seule décision de M. F); toutefois, eu égard aux dispositions de l’article 1843-5, alinéa 3 du code civil, cette délibération ne peut être de nature à exonérer le gérant de toute responsabilité, d’autant qu’elle ne vise ni le contenu des travaux entrepris, ni les modalités du bail à intervenir.

M. F soutient que ces travaux ont été effectués afin de constituer un logement de fonction pour pouvoir être à la disposition de l’ensemble des 400 résidants, et pour un coût qui n’est pas excessif au regard du prix du marché de l’époque (et dont le traitement fiscal a été avantageux pour la SCI); toutefois, ces travaux comprenant la création de cheminée, le réaménagement des terrasses, la création d’une structure permettant d’accueillir un jacuzzi ne répondant pas à cette préoccupation ni à l’intérêt de la société, pour un montant de 167 482.10 euros. En outre, il résultes des contrats de travail produits aux débats que les urgences étaient traitées par l’intermédiaire des gardiens. Pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus concernant les travaux dans l’appartement de M^me Z, ces travaux ayant également profité à la société, la créance n’apparaît fondée en son principe qu’à hauteur de 50 000 euros à la charge des trois appelants.

La SCI prétend que le loyer est sous-évalué de près de la moitié et les charges réduites à un montant symbolique, toutefois le premier juge a à bon droit relevé que ce point ne créait pas l’apparence d’une créance de la SCI le Studel car, en sa qualité d’employeur, l’économie de charges patronales qu’elle a réalisée ne profite pas à celui-ci.

Sur les rémunérations de M^me Z

Il est constant qu’un contrat de travail avait été signé le 1^er octobre 2012 entre M^me Z et la SCI Studel (ce contrat étant signé par M. D F pour ordre), pour des fonctions de secrétariat comprenant la réalisation de classement, le signalement de tout anomalie auprès de la direction, toute propositions quant à l’amélioration de possibilités de fonctionnement de l’accueil.

La SCI fait valoir que ce contrat, qui n’a pas été présenté à l’assemblée générale alors qu’il s’agit d’une convention réglementée au sens de l’article L.612-5 du code de commerce, a été signé par M. F par une simple mention pour ordre (non par M. E), sans que le mandat soit justifié, et pour des missions inexistantes. Les appelants font valoir que ce contrat a été signé à la demande de M. E, gérant de droit, qui souhaitait pouvoir compter sur elle pour mettre en 'uvre les décisions importantes, et répondait à des fonctions réelles pour une rémunération symbolique et que cette décision, qui ne leur est pas imputable, n’est ni détachable des fonctions de gestion du gérant, ni

susceptible d’engager leur responsabilité pour être prescrite.

La cour relève qu’à la date de la signature, les deux signataires présentaient l’apparence de gérants de fait, sans qu’il soit démontré que cette convention ait été présentée à l’assemblée générale. L’intimée démontre en outre à l’appui de son affirmation du caractère fictif de cet emploi que le contrat mentionne également une résidence à Nice alors que les activités prévues ne pouvaient se dérouler à distance, que postérieurement à sa signature, M^me Z s’est présentée comme étant sans profession le 17 janvier 2013 lors de la signature du mandat de protection future, et enfin produit le courrier de licenciement – que M^me Z n’indique pas avoir contesté – relatant ne pas avoir trouvé trace du travail accompli en qualité de secrétaire, notamment en l’absence de bureau, de poste informatique, de correspondance à son nom ou de mention de son nom sur le planning des congés payés, et l’absence sur le poste de travail depuis le 26 juin 2019. Les documents produits par l’appelante pour contrer cette argumentation ne sont pas probants: d’une part, les fonctions de secrétaire des assemblées générales sont sans lien avec ce contrat, s’agissant de prérogatives confiées à l’un des membres de l’assemblée en sa qualité de sociétaire, et d’autre part les actes de nature à établir sa gérance de fait sont sans lien avec les fonctions mentionnées de secrétaire (chèques, signatures de bons de commande). Ces éléments manifestent l’apparence d’une rémunération sans contrepartie, et donc au préjudice de la société, pour une somme totale de 7 865 euros par an, soit 53 089 euros au total; la créance à l’encontre des deux signataires du contrat, M^me Z et M. F (qui ne justifiait pas d’une délégation de M. E ou M^me F à cette fin), comme de la gérante de droit pour défaut de surveillance, apparaît donc fondée en son principe pour ce montant.

Sur la rémunération de M. F

La SCI fait valoir que sur la période 2015-2018, la rémunération de M F a presque doublé (+43%) (sic) ' avec signature d’un avenant par sa mère (et non M. E) alors que les bénéfices diminuaient et que les autres salariés n’ont été augmentés que de 10 %, alors qu’il bénéficiait d’un avantage en nature, soit une rémunération d’un tiers supérieure à celle de la nouvelle directrice. Les appelants soutiennent au contraire qu’elle a subi les mêmes augmentations que celles des autres salariés entre 2011 et 2016 et que l’augmentation de 15 % décidée en 2018 est liée à la volonté de M. E.

Les bulletins de salaire produits en annexe à l’assignation font effectivement apparaître une hausse du salaire de base de 2722,29 euros sur l’année 2015, à 2738,62 euros en 2016 à 3152,39 euros en janvier 2017 puis 3215,44 euros en janvier 2018, soit une hausse de 18,11 % en deux ans, ne faisant pas apparaître une augmentation particulièrement élevée signe d’un avantage anormal. La hausse du coût salarial dont se prévaut la SCI est liée en réalité à l’adjonction d’un avantage en nature sous la forme d’un appartement de fonction évalué entre 508 et 657 euros sur la période. L’augmentation du salaire de base mensuel à 3 238,15 euros à compter de septembre 2018 a été formalisée par un avenant du 1^er septembre 2018 à une période à laquelle le résultat de la société demeurait bénéficiaire (comme il l’a d’ailleurs été sur l’ensemble de la période). M. F démontre enfin que son salaire de base n’excédait pas celui de M^me G, qui l’a remplacé sur ce poste, de 3 333,33 euros. Dès lors, la société intimée ne démontre pas l’apparence d’un salaire anormal au profit de M. F ; elle ne peut solliciter de mesures provisoires sur ce fondement.

Sur l’octroi d’un bail commercial à la société F-H

Il est acquis que la SCI a signé un bail commercial avec la société F-H, dont M. F était président et associé titulaire de la moitié des parts, le bail portant un local de 46 m² aux fins d’exploitation d’une laverie, selon convention du 31 août 2018 produite en pièce 52 annexée à la pièce 6.

M. F expose que ce bail portait sur un local dont la société n’avait pas l’utilité, a été autorisé par la collectivité des associés le 15 mai 2018, puis a donné lieu à rapport spécial a posteriori

conformément à l’article L.612-5 du code de commerce, et entrait dans l’intérêt social de la SCI, qui n’a exposé que des travaux relevant du clos et du couvert, le surplus des travaux ayant été exposé par la locataire conformément au bail. La SCI expose au contraire que le bail commercial a entraîné le transfert de l’activité d’exploitation de la laverie au profit d’une société dont M. F était associé à 50 %, en utilisant abusivement l’image du Studel par l’emploi du terme « laverie Studel ».

La cour relève que les affirmations de M. F quant à l’absence d’activité réelle de laverie sont contraires tant au descriptif de la résidence datant de février 2014 mentionnant l’existence d’une laverie qu’aux déclarations de M. F lui-même le 3 juillet 2020 lors de la prise de fonctions des nouveaux gérants le 3 juillet 2020, enregistrées et retranscrites par M^e I, huissier de justice, mentionnant l’existence d’une caisse de l’ancienne laverie, dans laquelle étaient mis des billets, et qui comprenait, à cette date et selon le rapport d’audit du 27 novembre 2019, la somme de 1695 euros. L’affirmation selon laquelle l’utilisation de ces machines donnait lieu à une contribution aléatoire, volontaire et spontanée est également contraire à ces éléments de fait puisqu’il est fait mention de versement en contrepartie de jetons distribués par l’accueil. Il en résulte que le bail commercial a donc eu pour effet de substituer une activité commerciale réalisée par une société tierce, dans laquelle M. F gérant de fait avait des intérêts personnels, et employant le nom Studel comme le démontre l’affiche produite en pièce 55 annexée à la pièce 6, à une activité réelle de laverie exercée par la SCI, qui était rémunératrice nonobstant l’objet social et l’absence d’option pour la TVA et l’impôt sur les sociétés, d’activité de prestation de services, en contrepartie d’un loyer modique de 120 euros hors charges, ce qui caractérise un acte d’apparence contraire à l’intérêt social. En application de l’article 1843-5 alinéa 3 précité du code civil, l’évocation en assemblée générale de ce projet par le gérant, sans mention de la création d’une société distincte mais uniquement avec la mention de l’intervention commune de M. F et M. H (tous deux salariés de la SCI), n’est pas de nature à exonérer M. F, gérant de droit à cette date, de son éventuelle responsabilité; il en va de même de la présentation du rapport du gérant sur le fondement de l’article L.612-5 du code de commerce. L’intimée démontre ainsi dans ses rapports avec le gérant, une créance apparaissant fondée en son principe.

Les éléments produits dans la présente procédure ne démontrent pas en revanche que M. F ait privé la société de ressources en donnant l’instruction de brancher les machines à laver des locataires (dans la mesure où seul le service gratuit a cessé, le service facturé à 41,95 euros en cas de réalisation d’un branchement en un autre lieu restant proposé selon la pièce 64 annexée à la pièce 6). Ils ne démontre pas plus que la somme de 6 949,03 euros exposée par la SCI excède ses obligations en qualité de bailleresse, alors que le changement d’une porte vitrée ainsi facturé relève du clos et du couvert du local loué d’autant que ces travaux lui bénéficient pour améliorer le bien immobilier, et par ailleurs que les travaux d’installation de plomberie, mise aux normes électrique du local et l’horloge d’ouverture automatique ont bien été exposés par la locataire comme le démontre la pièce 38 qui n’a pas à être écartée des débats et à l’encontre de laquelle il n’est pas argué de faux, ou encore que le raccordement de l’électricité ait été facturé par la société Odic (la facture en pièce 58 annexée à la pièce 6 ne comportant aucune référence à la laverie).

En outre, le chiffrage de la perte de chiffre d’affaires à hauteur de 2 000 euros par mois n’est pas étayé (le chiffrage pour 12 clients par jour n’étant qu’une simulation prévisionnelle à destination de l’expert comptable et ne pouvant être comparé, comme le chiffre d’affaires de la société F-H, à l’activité antérieure de la SCI dès lors qu’elle exploite plus de machines et a dû exposer le coût de l’investissement et de l’aménagement du local); le chiffrage doit également tenir compte des ressources rapportées par le bail commercial alors qu’il n’est pas contesté que ces mêmes locaux n’étaient pas occupés auparavant. Enfin, il ne peut être tenu compte dès à présent des ressources perçues sur l’intégralité du bail jusqu’en 2017 ni de l’indemnité d’éviction. L’apparence de créance est ainsi limitée à la somme de 1000 euros par mois du début du bail le 31 août 2018 à la date des ordonnances le 26 mai 2020, soit 21 mois, représentant une somme de 21 000 euros à la charge de M. F et de M^me F, signataire du bail.

Contrairement à ce que déclarent les appelants, la société intimée démontre que les deux femmes de ménage salariées de la SCI exécutaient tous les jours même le samedi des tâches d’ouverture de machines, d’enlèvement du linge laissé sur place, de vidage de la poubelle et de nettoyage des sols (aspirateur et serpillière) pour 10 minutes par jour depuis l’ouverture de la laverie jusqu’au 23 septembre 2019, soit une heure par semaine chacune pendant 12 mois, ce qui représente la somme de 1268,80 euros. Le constat d’huissier de M^e I (pièce 59 annexée à la pièce 6) démontre également le raccordement de l’électricité de ce local sur l’installation électrique de la SCI Studel, et non sur le compteur autonome au nom de la laverie, non raccordé. Ces sommes ont donc été payées au profit d’une société tierce dans laquelle le gérant de droit avait des intérêts personnels; l’intimée rapporte ainsi des éléments suffisants pour établir l’apparence d’une créance au titre d’une faute de gestion de M. F en sa qualité de gérant de la preneuse pour la somme de 1268.80 euros, de M^me F signataire du bail et enfin de M^me Z au titre de la persistance de sa qualité de gérante de droit au moment de ces décisions.

Le seul fait qu’une locataire d’un lot immédiatement adjacent ait émis une plainte quant au bruit de cette installation ne suffit pas à démontrer un risque de résiliation de baux, et aucune apparence de créance n’est caractérisée à ce titre.

Il résulte de l’analyse de ces éléments que la créance de la société intimée concernant la conclusion de ce bail commercial n’apparaît fondée en son principe que pour la somme arrêtée à 22 268.80 euros (qui sera seule retenue en lieu et place de celle de 120 000 euros retenue par le premier juge) Le fait que le même chiffrage que celui proposé par la société Studel soit demandé, dans le cadre d’une autre procédure à l’encontre de la société F-H, ne peut exclure l’apparence d’une créance contre le gérant dès lors que les demandes ne reposent pas sur le même fondement.

Sur le défaut de contrôle des facturations et des prestations réalisées par la société Odic

La société intimée démontre en pièce n°46 par attestation de son expert comptable, une modification de la répartition des dépenses de travaux entre les différents fournisseurs, très nombreux sur la période 2011-2013, alors que sur la période 2014-2018, 78% des prestations ont été confiées à la société Odic.

La société intimée indique que le choix de cette entreprise, gérée par un ami de D F (et depuis lors liquidée), pour la réalisation des travaux importants d’implantation d’une chaudière (qu’elle ne conteste pas), a pu créer des dysfonctionnements mettant en danger la sécurité de la résidence et de ses occupants. Dans ces conditions, les observations de M. F selon lesquelles la mise aux normes de l’installation de chaufferie était nécessaire en raison de dysfonctionnements permanents et de plaintes des locataires, de la hausse à venir de la TICGN, conformément à une étude de faisabilité présentée à l’assemblée générale du 6 juin 2015 et adoptée à l’unanimité, à une date à laquelle il n’y avait pas de projet connu d’extension du réseau de chaleur de Grand Poitiers, et enfin mentionnait cette décision de gestion dont l’exécution a été approuvée par l’unanimité des associés par l’assemblée du 19 mai 2016 avec les comptes sont sans incidence sur le caractère ou non fondé en son principe de la créance dont l’intimée se prévaut (puisqu’elles portent sur l’opportunité du projet et non sur le choix de l’entreprise pour y procéder).

La société Studel établit, par l’audit de la société Strat du 15 février 2019 (bureau d’études techniques qui n’est pas un concurrent de la société Odic) et le courriel de la société V W, produits en pièces n°48 et 49, que les travaux réalisés par la société Odic pour l’implantation de la chaudière n’ont pas été réalisés conformèrent aux règles de l’art, notamment en l’absence de maîtrise d’oeuvre assurant le suivi.

Le rapport d’audit relève ainsi que ce défaut de suivi occasionne des prestations facturées en double pour 175 000 euros. Or sur ce point, les pièces 49 et 50 des appelants font bien, contrairement à ce qu’ils soutiennent, apparaître des postes de prestations identiques facturées pour les postes ferraillage

et armature branche de silo et galerie techniques comprenant toupies de béton, et réalisation de l’étanchéité en partie basse périphérique silo, la seule différence apparaissant dans l’intitulé des deux postes 'ferraillage et coulage de la dalle haute de la galerie technique’ et 'ferraillage et coulage de la dalle haute du silo’ (sans qu’il soit possible de dire si ces dépenses sur le même bâtiment sont réellement distinctes). En outre, ledit rapport ne mentionne pas de double facturation concernant les factures 16 06 042 et 16 06 043 mais entre cette dernière et la facture FA 16 09 019 (où le même poste chaufferie, pour les mêmes métrages, apparaît au point 6). Faute de production de la facture 15 10 009, les appelants n’établissent pas que la double facturation relevée entre cette facture et les factures 15 11 011 er 15 11 014 serait une erreur de ce cabinet d’étude. Enfin, le dévoiement au réseau gaz apparaît bien sur les deux factures 15 02 010 et 15 02 012, sans qu’il puisse être établi que la seconde serait uniquement relative à un raccordement intérieur. Les autres postes (coffret électrique, trappe et système hydrauliques) ne sont pas contestés utilement par les appelants en l’absence de production des factures, alors au contraire que le rapport du bureau d’études a relevé cette double facturation. L’affirmation selon laquelle ces factures correspondraient à des états d’avancement différents ne peut être retenue en l’absence de mention dudit état d’avancement. Il s’en évince que la société Studel établit l’apparence d’une créance à hauteur de ce montant de 175 000 euros au titre de doubles facturations, relative à des sommes supportées par la société en raison de l’absence de contrôle suffisant, par M. F, M^me F et M^me Z des prestations effectués par la société Odic dirigée par l’ami et associé de M. F en procédant au paiement aveugle de factures sans contrôle.

Les appelants font en revanche valoir à bon droit que la somme de 109 660 euros évoquée au titre de prestations surfacturées ne peut être retrouvée dans le rapport Setrat. Seule la somme de 32 000 euros y apparaît pour des prestations non justifiées (location de semi-remorques, matériaux mis à la décharge, et études); toutefois, et à la différence des prestations précédentes, l’affirmation du caractère injustifié de ces prestations n’est pas étayée dans le rapport alors au contraire que l’ampleur des travaux en cause n’apparaît pas incompatible avec ces prestations.

Si le rapport d’audit Strat retient effectivement des prestations excessives au regard des règles de l’art pour 170 000 euros, les appelants relèvent à bon droit que ce rapport prend comme terme de comparaison pour le dépassement le devis du bâtiment 3 par rapport au coût total des bâtiments 3 et 4, de sorte que la surfacturation n’est pas démontrée. En outre, le calcul d’une surfacturation du devis de 40 % par bâtiment n’est pas explicité, seul le détail de certains postes étant présenté comme surévalué sans que le calcul de ce que serait le prix réel du marché soit présenté. L’intimée ne démontre donc pas même la seule apparence d’une créance à ce titre au regard des éléments produits à la cour. De la même façon, les coûts supplémentaires de travaux évalués à 230 000 euros hors taxes dans l’attestation du 3 mars 2020 produite en pièce n°47 ne sont pas détaillés de sorte qu’il est impossible de les distribuer entre des travaux supplémentaires non envisageables lors de la conclusion du contrat et nécessaires ou des travaux superflus ou surfacturés; ce document non détaillé et contredit par le bureau d’étude E-Watt en pièce 59 des appelants est insuffisant pour permettre le chiffrage même global et au seul stade de la mesure conservatoire, de la créance paraissant fondée en son principe.

L’appelante expose que la suppression d’une chaudière à gaz qui n’était qu’à moins de la moitié de sa durée de vie sans preuve de dysfonctionnements, dans le but de confier la réalisation d’une chaufferie à bois biomasse à la société Odic, était inopportune, et que ces travaux ont été financés au détriment de travaux qui s’avéraient plus nécessaires : réfection de la voirie, isolation des terrasses, mise aux normes électriques, désamiantage des ascenseurs et mise aux normes. Mais d’une part les allégations de l’intimée quant à la durée des chaudières à gaz et leur remplacement prématuré ne sont pas étayées, et d’autre part ces travaux qui étaient mus par une volonté d’économie d’énergie à terme, avaient fait l’objet d’un rapport détaillé de bureau d’études e-Watt en septembre 2014 et d’un avant projet détaillé dont le caractère partial ou insuffisant ne résulte pas des pièces produites à ce stade; la mention en pièce n°51 de ce que les honoraires incluaient le suivi de chantiers en partenariat par la société Vinet-H ne permet pas de caractériser même la simple apparence de démarches

imprudentes ou contraires à l’intérêt social. La somme de 682 250 euros demandée à ce titre n’apparaît pas fondée en son principe.

En revanche, l’intimée établit que l’exécution des travaux par la société Odic, qui entretenait, ainsi qu’il résulte de ce qui précède, des liens de proximité avec le gérant M. F (associé dans le cadre d’une troisième société avec M. H, dirigeant de la société Odic) a été défaillante, occasionnant des dysfonctionnements récurrents comme le démontrent les échanges de SMS en pièce n°63 et le courriel du 17 avril 2020 relatant le nombre d’interventions de l’opérateur de maintenance. M. F expose à tort que les dysfonctionnements postérieurs ne peuvent lui être imputables au motif que l’installation nécessitait un pilotage professionnel assuré par M. H depuis début 2019, contrat auquel il a été mis fin par la nouvelle gérance, dès lors qu’un nouveau contrat de maintenance avait été immédiatement conclu par la nouvelle gérance après appel d’offres. L’arrêt non contesté de la chaudière qui y est consécutif (bien que le risque sécurité incendie, dont seule la gérance – et non le CRER – fait état en pièce 66, ne soit pas établi par les pièces aux débats) confirme ces éléments établissant une créance paraissant fondée en son principe au titre des surcoûts d’entretien générés par le choix pour la réalisation de cette installation d’une société avec laquelle le gérant entretenait des liens de proximité et qui ne disposait pas des compétences nécessaires à sa réalisation, exposant la société au paiement de frais de reprise pour 6 862.80 euros selon devis V W. Si les appelants exposent que le mauvais paramétrage d’un logiciel, qui leur est reproché, ne pouvait être détecté par leurs soins lors de la réception, cette circonstance est indifférente puisque l’origine de ce désordre paraît résider dans le choix d’une société ne disposant pas des compétences adaptées, de sorte que la créance apparaît fondée pour ce montant.

La créance apparaît ainsi fondée en son principe pour un montant de 181 862,80 euros (soit la somme de 175 000 euros et 6 862.80 euros, à la charge de trois cogérants).

Sur le recours abusif à l’emprunt

M. B E, représentant en qualité de gérant la société Studel a souscrit le 17 mai 2013 deux prêts de 400 000 euros chacun après du CIC au taux d’intérêts de 1.73 % l’an remboursable in fine le 5 mai 2021, afin d’assurer le refinancement de travaux et le rachat du compte courant d’associés.

La SCI soutient que la décision de recours à l’emprunt pour rembourser le compte courant d’associé ne serait pas justifiée par l’intérêt de la société, tandis que les appelants indiquent que cette décision ne leur est pas imputable et répondait à une stratégie d’optimisation fiscale limitant la valeur patrimoniale des actifs sociaux et les impositions corrélatives et améliorait les actifs de la société. La cour relève qu’il n’est justifié d’aucune implication personnelle de l’un des appelants dans la décision de recours à l’emprunt, que ce soit en leur qualité de gérant de fait ou de gérant de droit dans la décision de demande de remboursement du compte courant, émanant de son titulaire seul (soit B E), et que la société ne pouvait refuser (en l’absence d’allégation d’une clause contractuelle contraire). Dès lors, elle n’établit pas la principe d’une créance au titre de cette décision quel qu’en soit l’intérêt pour la société, dont il n’est pas établi qu’elle soit occulte puisque portée à la connaissance de la collectivité des associés le 31 décembre 2013, soit plus de cinq ans avant la requête.

La SCI soutient en outre que ses anciens gérants ont commis une faute de gestion en n’alertant les associés quant à la nécessité de constituer des réserves suffisantes pour permettre de rembourser les emprunts à leur date d’exigibilité. Les consorts F-Z font valoir qu’ils ont proposé de provisionner chaque année la somme nécessaire, de souscrire un emprunt amortissable sur 5 ans, ainsi que de céder un actif inutile pour 300 000 euros, pour le remboursement des emprunts à leur date d’exigibilité en 2021.

Les appelants ne peuvent se prévaloir de la garantie sous la forme du nantissement du contrat de

capitalisation d’un tiers, M. E, pour prétendre que le prêt aurait pu être remboursé, dès lors d’une part qu’il est justifié que M^me Z s’est opposée certes de façon non fautive à la mobilisation de ce contrat à cette fin (cette opposition reposant sur le motif, exact, de l’absence d’exigibilité de la créance), de sorte que le solde du prêt reste dû, et d’autre part, que la mobilisation de cette garantie aurait simplement pour effet de transférer le titulaire de la dette de la banque aux héritiers.

Si le rapport produit AAC par la SCI en pièce 45 annexé à la pièce 6 démontre une trésorerie insuffisante pour faire face au remboursement de ces emprunts, faute de constitution de réserves régulières de 125 000 euros par an pour permettre le remboursement en 7 ans, le même rapport relève également que des réserves ont été constituées lors des assemblées générales de 2016 et 2017 pour 80 000 et 34 000 euros, sommes certes insuffisantes pour rembourser les emprunts, mais qui démontrent que les gérants n’ont pas contrairement à son affirmation, proposé une distribution de dividendes identique pour masquer la réalité de la situation – les dividendes versés étant au contraire en baisse sur la même période. Les appelants démontrent en outre avoir présenté le 26 juin 2019 un plan d’activité personnelles permettant le remboursement de cet emprunt par le recours cumulé à la vente de l’immeuble de Touffenet (évalué 300 000 euros soit bien en-deçà des avis de valeur produits par la SCI pour ce bien) et le recours à un nouvel emprunt amortissable de 200 000 euros, tout en conservant des distribution de dividendes et des capacités de trésorerie. La SCI ne produit quant à elle aucun élément de nature à établir que ce plan de financement était irréaliste. Dès lors, la SCI n’établit pas l’apparence d’une créance à ce titre, et la décision du premier juge excluant cette créance des mesures conservatoires sera confirmée.

Sur l’atteinte à l’image du Studel

La SCI produit pour étayer son affirmation d’une créance au titre de l’atteinte à son image un courriel de M. F du 11 juin 2018 dans lequel il a fait état de divers travaux de mise aux normes devant intervenir, en précisant qu’il décalait ce qui pouvait l’être. Contrairement à ce que soutient la SCI, ce courriel ne comporte toutefois la reconnaissance d’aucune négligence à ce titre. Elle ne prouve également aucune atteinte réelle à la sécurité des occupants, ce courriel ne les évoquant qu’au titre de risque à terme si les travaux étaient repoussés.

La SCI expose également que la décision de confier à la société Odic 80 % du budget travaux du Studel a créé des dysfonctionnements mettant en danger la sécurité du Studel; toutefois, il n’est pas établi que ces dysfonctionnements aient porté atteinte à son image, ce que le seul courrier d’une locataire occupante d’un bail commercial dont aucune résiliation n’est évoquée ne peut établir. Aucune créance ne paraît fondée en son principe à ce titre, comme l’a à bon droit relevé le juge de l’exécution.

Sur les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement

Il est nécessaire, pour justifier d’une mesure conservatoire, de caractériser une situation susceptible de caractériser une circonstance menaçant le recouvrement de sa créance

L’intimée fait valoir qu’il existe des menaces sur le recouvrement de la créance dès lors que le patrimoine identifié des appelants en AG est inférieur au montant de celle-ci.

M^me F expose percevoir une pension de retraite et avoir pour seul actif sa maison d’habitation, M. F être demandeur d’emploi (avec trois enfants, son épouse étant aide-soignante au CHU de Poitiers), et M^me Z indique vivre sur ses économies résultant de la vente d’un appartement, résider dans un appartement de la résidence, avec la charge de son fils handicapé. Ce faisant, les appelants qui font justement état d’un patrimoine et de ressources limitées, ne démontrent pas leur capacité de paiement de la créance dont la SCI démontre l’apparence.

Si les appelants exposent avoir une créance sur la société au titre de ses parts sociales qui ont été indemnisées en-deçà de leur valeur, cette allégation n’est pas prouvée et l’actif en résultant, qui n’est qu’hypothétique, n’est pas de nature à permettre le recouvrement de la créance. L’intimée rappelle d’ailleurs à bon droit que les appelants qui ont été exclus de la société ne percevront plus à l’avenir aucun dividende (les bénéfices antérieurs étant placés en report à nouveau dans le but de procéder à des travaux).

M^me Z soutient que l’objet de cette procédure est uniquement de la contraindre de céder ses parts à vil prix qu’elle constitue un détournement de procédure, et que le défaut de distribution des dividendes depuis juillet 2019 l’asphyxie financièrement compte tenu de la transparence fiscale; la cour constate toutefois qu’en présence d’une créance paraissant partiellement fondée en son principe, ces circonstances sont indifférentes et qu’au contraire l’asphyxie financière dont elle fait état démontre un risque de non paiement si la créance était jugée fondée, alors que la SCI est fondée à rappeler que le choix de ne pas distribuer de dividendes et de réaliser une augmentation de capital répond à une attitude de bons gestionnaires.

L’intimée démontre l’existence de menaces sur le recouvrement de sa créance paraissant fondée en son principe; elle était donc fondée à solliciter des mesures conservatoires.

Toutefois, compte tenu du montant de la créance retenue, et en application du principe de proportionnalité visé à l’article L.111-7 du code des procédures civiles d’exécution, les mesures prises seront limitées au seules sommes nécessaires à garantir le montant de la créance paraissant fondée en son principe, les autres mesures n’étant pas nécessaires.

Il résulte de ce qui précède que seules les créances suivantes apparaissent fondées en leur principe :

—  100 000 euros au titre de la sous-évaluation de ses loyers et des travaux somptuaires dans les appartements mis à sa disposition de M^me Z';

—  50 000 euros au titre des travaux somptuaires dans son appartement de fonction ;

—  53 089 euros au titre des rémunérations sans contrepartie apparente de celle-ci';

—  22 658,80 euros au titre du contrat avec la société F-H';

—  181 862,80 euros au titre des conséquences du choix de la société Odic pour la réalisation des travaux d’implantation d’une chaudière bois,

soit la somme totale de 407610,60 euros à la charge des trois appelants in solidum.

Le premier juge a relevé à juste titre que la succession de M. B E comporte notamment un contrat de capitalisation dont la valeur de rachat était, lors du décès de celui-ci, de 1,104,318,12 euros, alors que nul ne prétend que la succession serait déficitaire et que l’acte de dévolution successorale dressé le 17 décembre 2019 par Maitre C-AB mentionne que les droits successoraux de X-M Z sont de 50%. Il s’ensuit certes que sa part successorale doit inclure la moitié de ce contrat de capitalisation, soit 552 159 euros; toutefois, le nantissement de ce contrat au profit de la banque pour 800 000 euros ne permet pas d’assurer que cette saisie, qui sera maintenue, soit effectivement productive à hauteur du montant de 407 610,60 euros, mais peut être réduite à 152 159 euros.

La saisie conservatoire pratiquée le 05 juin 2020 entre les mains de Maître C-AB et J-Guilbard sur les sommes pouvant revenir à X-M Z dans le cadre de la succession de B-Y E sera en conséquence maintenue, comme la saisie pratiquée le 3 juin 2020 entre les mains du CIC sur les valeurs détenues pour le compte de X-M

Z fructueuse à concurrence de 210.829,53 euros. Les saisies pratiquées le 05 juin 2020 entre les mains du CIC sur les valeurs détenues pour le compte de D F fructueuse à concurrence de 44 524,75 euros et sur les valeurs détenues pour le compte de K F à concurrence de 8.823,98 euros seront également maintenues, comme la saisie des droits d’assurance-vie de M. D F (dont le rapport est toujours inconnu), dès lors que le cumul total des sommes liquides ainsi saisies n’excède par le montant total de la créance.

En revanche, le surplus des saisies des droits de M^me X-M Z a justement été levé par le premier juge dès lors que les saisies conservatoires sur les comptes bancaires et les droits minimaux tirés de la succession sont suffisants à garantir le montant de la créance qui apparaît fondée en son principe; le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a maintenu le nantissement des parts sociales de M^me Z.

Le surplus des mesures autorisées par l’ordonnance 20/44 seule visée par la demande de rétractation des appelants a justement été levé par le premier juge au regard de leur caractère superflu. La cour relève qu’elle n’est pas saisie d’une contestation des hypothèques provisoires retenues par le premier juge dès lors qu’elles avaient été autorisées par les ordonnances 20/45, 20/46 et 20/47 dont la rétractation n’est pas demandée à hauteur d’appel.

Chaque partie perdant partiellement tant en première instance qu’en appel (au regard de la réduction très importante du montant garanti), chaque partie conservera la charge de ses dépens de première instance et d’appel et les demandes de frais irrépétibles seront rejetées (les dispositions du jugement de première instance à ce titre étant confirmées.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme l’ordonnance de référé du 9 juillet 2020 du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Poitiers uniquement en ce qu’elle a :

— maintenu le nantissement des parts sociales détenues par X-M Z dans la SCI Le Studel, pratiqué le 09 juin 2020,

— et dit que l’ensemble des neuf mesures conservatoires intervenait pour sûreté et garantie de la créance apparente de la SCI Le Studel d’un montant total de 1.365,538,72 (un million trois cent soixante cinq mille cinq cent trente huit euros et soixante douze centimes),

Confirme l’ordonnance entreprise pour le surplus;

Statuant à nouveau des chefs infirmés;

— rétracte l’autorisation de nantissement des parts sociales détenues par X-M Z dans la SCI Le Studel, pratiqué le 09 juin 2020, et ordonne sa mainlevée ;

— dit que l’ensemble des huit mesures conservatoires sont maintenues pour sûreté et garantie de la créance apparente de la SCI Le Studel d’un montant total de 407 610,60 euros ;

Y ajoutant,

— laisse les dépens à la charge de la partie qui les a exposés ;

— rejette les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,