Arrêt n°

du 10/01/2024

N° RG 22/01344

IF/FJ

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 10 janvier 2024

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 21 juin 2022 par le Conseil de Prud’hommes de CHARLEVILLE-MEZIERES, section Industrie (n° F 19/00357)

SELARL [F] [R]

prise en la personne de Maître [R] [F]

en qualité de mandataire liquidateur de la SARL BULCOURT AUBRY

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par la SELARL AHMED HARIR, avocats au barreau des ARDENNES

INTIMÉS :

Monsieur [E] [J]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par la SCP LEDOUX FERRI RIOU-JACQUES TOUCHON MAYOLET, avocats au barreau des ARDENNES

L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D'[Localité 6]

[Adresse 5]

[Localité 6]

Défaillante

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 novembre 2023, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur François MÉLIN, président de chambre, et Madame Isabelle FALEUR, conseiller, chargés du rapport, qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 10 janvier 2024.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Monsieur François MÉLIN, président

Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller

Madame Isabelle FALEUR, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Monsieur Francis JOLLY, greffier

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur François MÉLIN, président, et Monsieur Francis JOLLY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Faits et procédure :

Monsieur [E] [J] a été embauché par la société BULCOURT AUBRY à compter du 13 mars 2007 en qualité d’enduiseur, niveau 3 coefficient 210 de la Convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment de plus de 10 salariés en date du 8 octobre 1990.

Courant 2012, Monsieur [E] [J] a créé une auto-entreprise en complément de son activité salariale.

Monsieur [E] [J] a été licencié par courrier en date du 18 février 2016 pour cause réelle et sérieuse, son employeur lui reprochant d’avoir emporté à son domicile un échafaudage appartenant à l’entreprise.

Monsieur [E] [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières le 25 septembre 2017 pour contester son licenciement et formuler diverses demandes de nature salariale et indemnitaire.

Au terme de ses dernières conclusions, il a demandé au conseil de prud’hommes de :

— fixer sa créance au passif de la société BULCOURT AUBRY aux sommes suivantes :

. 693,58 euros de rappel sur préavis,

. 46'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

. 5 708,18 euros à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris,

. 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de veiller à son employabilité,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

. 556,88 euros à titre d’indemnités de trajet durant les trois dernières années d’exécution du contrat de travail,

. 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de DUER,

. 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative à la pénibilité,

. 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de juger que les AGS CGEA D'[Localité 6] seront tenues de garantir le règlement de ces sommes.

La société BULCOURT AUBRY a été placée en liquidation judiciaire suivant jugement du tribunal de commerce de Sedan du 5 novembre 2020.

Par jugement du 21 juin 2022, rendu au contradictoire de la SELARL V&V et de la SELARL [R] [F] respectivement désignées en qualité d’administrateur judiciaire et de liquidateur judiciaire de la société BULCOURT AUBRY, et des AGS CGEA D'[Localité 6] intervenant volontairement, le conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières a :

— reçu l’AGS et le CGEA D'[Localité 6] en leur intervention,

— donné acte au CGEA D'[Localité 6] de la qualité de représentant de l’AGS dans l’instance,

— déclaré les demandes de Monsieur [E] [J] recevables et partiellement fondées,

— dit que le licenciement de Monsieur [E] [J] était sans cause réelle et sérieuse,

— fixé le montant de la créance de Monsieur [E] [J] au passif de la société la société BULCOURT AUBRY aux sommes suivantes :

. 693,58 euros à titre de rappel sur préavis,

. 24'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société BULCOURT AUBRY à payer à Monsieur [E] [J] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société BULCOURT AUBRY aux dépens,

— débouté la société BULCOURT AUBRY de sa demande formulée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision, nonobstant appel et sans caution

— dit que le jugement était commun et opposable aux AGS CGEA D'[Localité 6] qui devraient leur garantie dans les conditions et limites légales et réglementaires.

La SELARL [R] [F] en qualité de liquidateur de la société BULCOURT AUBRY a formé appel le 5 juillet 2022, limité aux chefs du jugement de première suivants :

— déclare les demandes de Monsieur [E] [J] recevables et partiellement fondées,

— dit le licenciement de Monsieur [E] [J] sans cause réelle et sérieuse,

— fixe le montant de la créance de Monsieur [E] [J] au passif de la société BULCOURT AUBRY aux sommes suivantes :

' 693,58 euros à titre de rappel sur préavis,

' 24 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamne la société BULCOURT AUBRY aux dépens de l’instance,

— déboute la société BULCOURT AUBRY de sa demande formulée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la société BULCOURT AUBRY à verser à Monsieur [E] [J] la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— déboute les parties du surplus de leurs demandes,

— ordonne l’exécution provisoire de la décision, nonobstant appel et sans caution.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 mai 2023 et l’affaire fixée à l’audience du 14 juin 2023.

En vertu d’un nouveau calendrier de procédure, l’affaire a été appelée à l’audience du 13 novembre 2023 pour être mise en délibéré au 10 janvier 2024.

Prétentions et moyens des parties :

Au terme de ses conclusions d’appelant, notifiées par RPVA le 6 octobre 2022, auxquelles en application de l’article 455 du code de procédure civile il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la SELARL [R] [F] en qualité de liquidateur judiciaire de la société BULCOURT AUBRY demande à la cour :

D’INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières le 21 juin 2022 en ce qu’il a déclaré le licenciement de Monsieur [E] [J] dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui a alloué la somme de 24'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau,

DE JUGER fondé licenciement dont Monsieur [E] [J] a fait l’objet ;

En tout état de cause,

DE RÉDUIRE à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DE CONFIRMER pour le surplus le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Charleville Mézières le 21 juin 2022 ;

DE JUGER que les AGS CGEA D'[Localité 6] seront tenus de garantir le règlement des sommes à intervenir ;

DE CONDAMNER Monsieur [E] [J] à verser à Me [R] [F] es qualité de liquidateur judiciaire la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Au terme de ses conclusions d’intimité et d’appelant incident notifiées par RPVA le 29 novembre 2022, auxquelles en application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, Monsieur [E] [J] demande à la cour :

DE CONFIRMER la décision des premiers juges sur :

. le principe de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement

. l’octroi du rappel d’indemnité de préavis

. l’octroi d’une indemnité pour frais de procédure

Le réformant pour le surplus et statuant à nouveau,

DE FIXER sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY aux sommes suivantes :

. 46'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

. 5 709,19 euros à titre d’indemnité pour repos compensateur non pris,

. 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de veiller à son employabilité,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité,

. 556,88 euros à titre d’indemnité de trajet durant les trois dernières années d’exécution du contrat de travail,

. 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de DUER,

. 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative à la pénibilité,

DE JUGER que les AGS CGEA D'[Localité 6] seront tenus de garantir le règlement de ces sommes ;

Y ajoutant,

De fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY à la somme de 3000 euros pour les frais exposés à hauteur de cour ;

L’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'[Localité 6] n’a pas constitué avocat.

La SELARL [R] [F] lui a fait signifier, par acte d’huissier du 13 octobre 2022, sa déclaration d’appel, ses conclusions notifiées le 6 octobre 2022 et ses pièces.

Monsieur [E] [J] lui a fait signifier, par acte d’huissier du 5 décembre 2022, ses conclusions et pièces notifiées le 29 novembre 2022.

Motifs :

I ) Sur l’exécution du contrat de travail

Sur les demandes au titre des repos compensateurs et contreparties en repos non pris

La SELARL [F] soutient que la demande de Monsieur [E] [J] portant sur une période antérieure au 25 septembre 2014 est prescrite en application de l’article L 3245-1 du code du travail, dans la mesure où l’instance a été introduite devant le conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières 25 septembre 2017.

Elle affirme par ailleurs que la demande est infondée et qu’aucune somme n’est due au salarié puisqu’en application d’un accord du 13 octobre 2010, pris avec les délégués du personnel, la société BULCOURT AUBRY a réglé à l’ensemble des salariés concernés les heures effectuées au-delà du contingent d’heures pour l’année 2010.

Monsieur [E] [J] affirme qu’il a été privé de ses droits à repos compensateur et à contrepartie en repos pour la période courant de mars 2007 à la fin de l’année 2010, qui marque la fin des heures supplémentaires hors contingent dans l’entreprise.

Il expose qu’en application de l’article D 3171-11 du code du travail, à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés doivent être informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos, porté à leur crédit, par un document annexé au bulletin de paie.

Il affirme qu’à aucun moment il n’a reçu une information de cette nature et que, de ce fait, il n’a pu bénéficier de ses droits.

Monsieur [E] [J] affirme que l’indemnité en réparation du préjudice subi comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférente et que, ces sommes ayant le caractère de dommages et intérêts, il y a lieu d’appliquer la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil et non la prescription triennale de l’article L 3245-1 du code du travail prévu pour les demandes salariales.

Il soutient que le délai de prescription ne peut courir qu’à compter du jour où le salarié a eu connaissance de ses droits lorsque l’employeur n’a pas respecté l’obligation de l’informer du nombre d’heures de repos compensateur et de contrepartie en repos porté à son crédit par un document annexé au bulletin de salaire et qu’en l’espèce, faute d’information de la part de l’employeur, le délai de prescription n’a pas commencé à courir.

L’article L 212-5-1 du contrat de travail, en vigueur du 24 février 2005 au 1er mai 2008 prévoyait que les heures supplémentaires de travail effectuées à l’intérieur du contingent conventionnel ou du contingent fixé par décret ouvraient droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée était égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante et une heures dans les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel ou du contingent fixé par décret ouvraient droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée était égale à 50 % de ces heures supplémentaires, pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article L 3121-26 du contrat de travail, en vigueur du 1er mai 2008 au 22 août 2008 disposait :

'Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire.

La durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.'

La loi du 2008-789 du 20 août 2008, relative au temps de travail a mis fin au système du repos compensateur en vigueur jusqu’alors, prévoyant au terme de l’article L 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige, une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel. Elle s’ajoute à la rémunération des heures supplémentaires au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine le contingent annuel des heures supplémentaires et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

La loi du 20 août 2008 précise en son article 18 IV que la contrepartie obligatoire en repos, due pour toutes les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L 3121-11 du code du travail, est fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

L’article D 3121-14 alinéa 1er du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoit que le salarié, dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos, reçoit une indemnité en espèce dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire.

L’article D 3171-11 du code du travail dans sa rédaction issue du décret numéro 2008'1132 du 4 novembre 2008 prévoit : « à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos porté à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit à repos et l’obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Celle-ci correspond au montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, à laquelle s’ajoute le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Au terme de l’article L 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Cette prescription triennale s’applique à toute action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires dues au titre du contrat de travail. Tel est le cas d’une demande tendant au versement de sommes qui auraient dû être payées au titre du repos compensateur ou de la contrepartie obligatoire en repos, ainsi que l’a jugé la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt du 6 janvier 2021 ' n° 19-14.522.

Ce délai de prescription ne peut courir qu’à compter du jour où le salarié a eu connaissance de ses droits lorsque, notamment, l’employeur n’a pas respecté l’obligation de l’informer du nombre d’heures de repos compensateur porté à son crédit par un document annexé au bulletin de salaire.

La SELARL [R] [F] es qualité de liquidateur de la société BULCOURT AUBRY ne démontre pas que Monsieur [E] [J] ait, à quelque moment que ce soit, été informé par la société BULCOURT AUBRY de ses droits à repos compensateur et contrepartie obligatoire en repos et du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos porté à son crédit.

Le délai de prescription n’a donc pas commencé à courir de sorte que les demandes de Monsieur [E] [J] au titre des années 2007 à 2010 ne sont pas prescrites.

Monsieur [E] [J] relevait de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment de plus de 10 salariés en date du 8 octobre 1990, qui stipule en son article 3.13 que la durée légale du travail effectif des ouvriers du bâtiment est de 35 heures par semaine et que les entreprises peuvent utiliser pendant l’année civile un contingent d’heures supplémentaires sans avoir besoin de demander l’autorisation de l’inspection du travail dans la limite de 145 heures par salarié, augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l’horaire n’est pas annualisé.

C’est donc à juste titre que Monsieur [E] [J] fait valoir que le contingent d’heures supplémentaires applicable au sein de la société BULCOURT AUBRY était de 180 heures par an et par salarié.

Par ailleurs il est établi par l’attestation assedic produite aux débats que la société BULCOURT AUBRY comptait plus de 20 salariés.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L 3171-2 à L 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, Monsieur [E] [J] produit pour chaque année de mars 2007 à décembre 2010, des tableaux faisant apparaître à la fois le nombre d’heures travaillées et le nombre d’heures supplémentaires, mois par mois, ainsi que le calcul de l’indemnité correspondant aux repos compensateurs et contreparties en repos non pris pour chacune des années en fonction de son taux horaire de rémunération.

La SELARL [R] [F] ne produit aucun élément pour contester le nombre d’heures supplémentaires accomplies.

Il y a donc lieu, par infirmation du jugement de première instance, de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY la somme de 5 708,18 euros incluant les congés payés afférents, après déduction de la somme de 940 euros réglée à la fin de l’année 2010 par la société BULCOURT AUBRY en application de l’accord avec les délégués du personnel.

Sur les manquements à l’obligation de veiller à l’employabilité du salarié

La SELARL [F] affirme que Monsieur [E] [J] a suivi des formations.

Elle souligne qu’en cette matière l’existence du préjudice n’est plus automatique et que Monsieur [E] [J] ne démontre aucun préjudice

Monsieur [E] [J] soutient que pendant toute l’exécution du contrat de travail, il n’a bénéficié d’aucune formation alors que l’obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi relève de l’initiative de l’employeur.

Il ajoute que le défaut de formation cause nécessairement au salarié un préjudice de perte de chance de pouvoir bénéficier d’une évolution de carrière favorable au sein de l’entreprise et de pouvoir demeurer un candidat attractif le marché du travail.

L’article L 6321-1 du code du travail impose à l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il doit veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations et peut, à cette fin, proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme

La SELARL [R] [F] es qualité de liquidateur judiciaire de la société BULCOURT AUBRY ne justifie pas que Monsieur [E] [J] ait suivi des formations.

Toutefois, Monsieur [E] [J], qui était âgé de 51 ans au moment de son licenciement ne justifie ni de sa situation professionnelle ni de difficultés pour retrouver un emploi après son licenciement. Il n’est donc pas établi que l’absence de formation a eu un impact sur son employabilité et lui a fait perdre une chance de retrouver un emploi ou de se porter candidat en réponse à des offres d’emploi.

Le salarié ne justifie d’aucun préjudice de sorte que sa demande, à ce titre, doit être rejetée par confirmation du jugement de première instance.

Sur l’indemnité de trajet

La SELARL [F] valoir que les indemnités de petits déplacements prévues par l’article 8-12 de la convention collective des ouvriers du bâtiment des entreprises de plus de 10 salariés ont pour objectif de compenser une sujétion lorsque le salarié doit se rendre du siège de l’entreprise au lieu du chantier, sans recevoir de rémunération avant son arrivée sur le chantier, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque chaque salarié de la société BULCOURT AUBRY été payé, dès son arrivée au sein de la société, en heures de travail effectif et véhiculé par l’employeur.

Monsieur [E] [J] soutient qu’il avait droit à une indemnité de petits déplacements parmi laquelle figure l’indemnité de trajet et que la cour de cassation a jugé que l’indemnité de trajet qui avait un caractère forfaitaire et avait pour objet d’indemniser une sujétion pour le salarié obligé chaque jour de se rendre sur le chantier et d’en revenir, était due, indépendamment de la rémunération par l’employeur du temps de trajet compris dans l’horaire de travail et du moyen de transport utilisé.

Il affirme que l’indemnité de trajet dont la finalité est différente doit se cumuler avec la rémunération du temps de travail effectif.

L’article 8.11 de la Convention collective applicable prévoit que le régime des petits déplacements a pour objet d’indemniser forfaitairement les ouvriers travaillant dans les entreprises du bâtiment des frais supplémentaires qu’entraîne pour eux la fréquence des déplacements inhérente à la mobilité de leur lieu de travail.

Elle comporte trois indemnités professionnelles, l’indemnité de repas, l’indemnité de frais de transport, l’indemnité de trajet, qui sont versées aux ouvriers bénéficiaires et sont journalières, forfaitaires et fixées en valeur absolue.

L’article 8-2 de la convention collective applicable prévoit que les ouvriers non sédentaires du bâtiment bénéficient des indemnités de petits déplacements pour les petits déplacements qu’ils effectuent quotidiennement pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail et pour en revenir à la fin de la journée de travail.

L’article 8.17 de la convention collective applicable stipule que l’indemnité de trajet a pour objet d’indemniser sous une forme forfaitaire la sujétion que représente pour l’ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier et d’en revenir.

L’indemnité de trajet prévue par la convention collective, qui a un caractère forfaitaire et a pour objet d’indemniser une sujétion pour le salarié obligé chaque jour de se rendre sur le chantier et d’en revenir, est due indépendamment de la rémunération par l’employeur du temps de trajet inclus dans l’horaire de travail et du moyen de transport utilisé.

Le jugement de première instance sera donc infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [E] [J] de sa demande à ce titre.

Il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY la somme de 556,88 euros correspondant à l’indemnité de trajet durant les trois dernières années d’exécution du contrat de travail, au quantum non contesté par la SELARL [R] [F].

Sur les manquements à l’obligation de sécurité

La SELARL [R] [F] es qualité de liquidateur de la société BULCOURT AUBRY ne fait valoir aucun moyen au soutien de son appel sur ce point.

Monsieur [E] [J] fait valoir que la société BULCOURT AUBRY a manqué à son obligation de sécurité dans la mesure où, en l’absence de formation, il a été exposé pendant toute la durée du contrat de travail aux risques propres à l’activité du BTP tels que les risques électriques, chimiques, risques liés à la conduite d’engins en hauteur et aux incendies/explosion, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice.

Aux termes de l’article L 4121-1 du même code, l’employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur est en outre tenu de veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

À l’exception d’une lettre adressée le 16 juin 2009 à Monsieur [E] [J] pour lui rappeler la nécessité de porter les équipements individuels de protection sur les chantiers, il n’est justifié d’aucune formation dispensée au salarié en lien avec les risques inhérents à l’activité du BTP.

Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l’existence et l’évaluation de celui-ci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

Or Monsieur [E] [J] ne justifie d’aucun préjudice de sorte qu’il doit être débouté de sa demande par confirmation du jugement.

Sur l’absence de DUER

La SELARL [R] [F] ne fait valoir aucun moyen au soutien de son appel sur ce point.

Monsieur [E] [J] soutient que, selon la jurisprudence de la cour de cassation, l’absence de DUER (document unique d’évaluation des risques) ouvre droit à des dommages et intérêts indépendamment des conséquences de cette absence.

Il affirme que le DUER de 2014 produit par l’employeur ne comporte aucune des annexes obligatoires et qu’aucune action de prévention n’est envisagée, ces défauts équivalant à l’absence de DUER.

Au terme de l’article R 4121-1 du code du travail, l’employeur doit transcrire et effectuer la mise à jour des résultats obtenus lors de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs dans un document dénommé DUER.

Le premier juge a débouté Monsieur [E] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de DUER en retenant que la société BULCOURT AUBRY versait aux débats le document unique d’évaluation des risques créé le 10 avril 2014 et mis à jour le 13 octobre 2016 et qu’il était donc établi qu’un DUER existait.

Toutefois à hauteur d’appel ce document n’est produit par aucune des parties.

En tout état de cause, contrairement à ce que soutient Monsieur [E] [J] l’absence ou l’imperfection du DUER n’ouvre pas nécessairement droit à l’octroi de dommages et intérêts et le salarié doit rapporter la preuve d’un préjudice, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Monsieur [E] [J] sera donc débouté de sa demande à ce titre par confirmation du jugement de première instance.

Sur le non-respect de la législation relative à la pénibilité

La SELARL [R] [F] ne fait valoir aucun moyen au soutien de son appel sur ce point.

Monsieur [E] [J] expose que l’employeur a refusé de produire les documents relatifs à la législation sur la pénibilité alors que le code du travail en son article L 4121-3-1 dispose que l’employeur doit consigner dans une fiche les conditions de pénibilité auxquelles se trouvent exposés les travailleurs.

Il affirme que la rédaction d’une fiche individuelle d’exposition aux risques était une obligation depuis 2012 jusqu’au 31 décembre 2015 puis que, à compter du 1er janvier 2016, une déclaration DSN a été rendue obligatoire pour les salariés exposés aux facteurs de pénibilité au-delà des seuils.

Il souligne que l’employeur a reconnu explicitement dans le DUER, nonobstant son imperfection, que les salariés étaient exposés à ces facteurs de pénibilité.

Monsieur [E] [J] fait valoir que son préjudice est caractérisé dans la mesure où son compte personnel de prévention de la pénibilité, devenu compte personnel de prévention est sous-alimenté en particulier au regard de l’existence de facteurs de risques liés aux manutentions manuelles, aux postures pénibles, et aux travaux répétitifs.

C’est à juste titre que Monsieur [E] [J] soutient que l’absence de respect par l’employeur de la législation relative à la pénibilité lui a causé un préjudice caractérisé par la sous-alimentation de son compte personnel de prévention dès lors que l’appelante ne justifie pas qu’un tel compte ait été mis en place et alimenté en conséquence.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement de première instance sur ce point et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

La SELARL [F] fait valoir que Monsieur [E] [J] ne démontre aucun manquement de l’employeur ni même l’existence d’un quelconque préjudice.

Monsieur [E] [J] soutient qu’il n’a pas bénéficié d’indemnités de trajet, qu’il n’a pas été formé, qu’il n’a pas été mis en situation d’exercer son métier sans danger ce qui caractérise une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur et justifie son indemnisation

L’article L 1222-1 du code du travail rappelle que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

S’il est établi que la société BULCOURT AUBRY n’a pas versé à Monsieur [E] [J] les indemnités de trajet auxquelles il avait droit et n’a pas mis en place les documents d’évaluation de la pénibilité, aucun élément de l’espèce ne démontre qu’elle a manqué à ces deux obligations de mauvaise foi.

En outre Monsieur [E] [J] ne justifie d’aucun préjudice. Il sera donc débouté de sa demande par confirmation du jugement.

II ) Sur la rupture du contrat de travail

Sur le bien fondé du licenciement

La SELARL [F] fait valoir que contrairement à ce qu’affirme Monsieur [E] [J], le chef de chantier de la société BULCOURT AUBRY n’avait pas consenti au prêt de l’échafaudage emporté par le salarié à son domicile. Elle souligne que dès 2013 une note de service a été diffusée au sein de la société concernant les outils mis à disposition, interdisant aux salaries d’emporter à leur domicile les outils portatifs et outillages appartenant à la société.

A titre subsidiaire, elle fait valoir qu’il y a lieu d’appliquer l’article L 1235-3 du code du travail issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017, jugé conforme au droit européen et international par la Cour de cassation, le conseil d’état et le conseil constitutionnel.

Monsieur [E] [J] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où c’est avec l’autorisation de son chef de chantier qu’il a emprunté un échafaudage et que cet emprunt n’a eu aucune répercussion sur le travail des autres salariés. Il précise qu’il a rapporté le matériel à l’issue de ses congés, avec un peu de retard en raison de son arrêt de travail pour maladie.

Il fait valoir que le chef de chantier encadrait cinq salariés et avait le pouvoir et la qualité pour autoriser ce prêt. Il ajoute que la plainte pour vol déposée par la société BULCOURT AUBRY a été classée sans suite par le parquet compétent.

Monsieur [E] [J] soutient que son licenciement avait en réalité une cause économique dans la mesure où, quelques jours après la fin de son préavis, la société BULCOURT AUBRY a placé les autres salariés de l’entreprise en chômage partiel à compter du 24 avril 2016 en raison d’une baisse d’activité.

En application de l’article L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle est celle qui présente un caractère d’objectivité et d’exactitude. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante.

Au terme de l’article L1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Elle fixe les limites du litige.

Suivant l’article L1232-5 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le juge doit rechercher la véritable cause du licenciement.

Monsieur [E] [J] ne conteste pas avoir emporté à son domicile un échafaudage appartenant à la société BULCOURT AUBRY entre courant décembre 2015 et la fin du mois de janvier 2016.

Toutefois il ne justifie pas de l’autorisation du chef de chantier étant souligné que par note de service du 24 juillet 2013 l’employeur a porté à la connaissance de ses salariés que les différents outils portatifs et outillages ne devaient pas être laissés sur les chantiers ou dans les véhicules en fin de journée, ni emportés à leurs domiciles, que tous les outils devaient être remis à la quincaillerie lors des périodes non travaillées et que la direction serait vigilante sur ces points sous peine de sanctions.

Monsieur [E] [J] n’a pas respecté les consignes de son employeur en emportant un échafaudage à son domicile, étant par ailleurs observé qu’il a fait l’objet de plusieurs avertissements au cours de la relation de travail : le 18 avril 2011 pour absence non justifiée, le 26 janvier 2012 pour un retard à la prise de poste, le 13 juillet 2012 pour plusieurs retards et une mauvaise qualité de son travail, le 5 février 2013 pour un ralentissement volontaire de la productivité et de la cadence, le 12 mars 2013 pour des insultes à l’encontre du conducteur de travaux. Il a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire le 21 juin 2013 pour abandon de poste, non-respect des consignes de sécurité et manque de productivité sur différents chantiers.

Il a reçu un avertissement le 18 septembre 2013 pour non-respect des horaires de travail et le 11 décembre 2015 pour excès de vitesse avec son véhicule à son arrivée au siège de la société.

S’il est établi que la société BULCOURT AUBRY a placé plusieurs salariés en chômage partiel à compter du 24 avril 2016 et jusqu’au 31 juillet 2016, ce n’est que le 22 novembre 2018 que le tribunal de commerce de Sedan a ouvert à son encontre une procédure de sauvegarde convertie en liquidation judiciaire par jugement du 5 novembre 2020, c’est-à-dire plus de deux ans plus tard.

Le licenciement de Monsieur [E] [J] est en lien avec la violation des consignes de la société interdisant que les matériels de chantier soient emportés par les salariés à leur domicile et c’est à tort que Monsieur [E] [J] soutient qu’il s’agit d’un licenciement économique déguisé.

Même si la plainte de la société BULCOURT AUBRY pour vol de l’échafaudage a été classée sans suite par le parquet compétent, qui a estimé que l’infraction était insuffisamment caractérisée, l’absence de respect des consignes par Monsieur [E] [J] constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, d’autant qu’il avait déjà fait l’objet de plusieurs mesures disciplinaires par le passé.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé en ce qu’il a fixé le montant de la créance de Monsieur [E] [J] au passif de la société BULCOURT AUBRY à la somme de 24'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel sur préavis d’un montant de 695,58 euros

La SELARL [R] [F] a formé appel du chef du dispositif du jugement de première instance qui a fixé la somme de 693,58 euros au passif de la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY à titre de rappel sur préavis mais dans le dispositif de ses conclusions, elle sollicite la confirmation de ce chef.

Le jugement de première instance sera donc confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

La SELARL [F] fait valoir que la procédure de licenciement était fondée et que Monsieur [E] [J] n’apporte pas la preuve d’un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi.

Monsieur [E] [J] affirme que les conditions du licenciement ont été vexatoires dans la mesure où il a été convoqué à la gendarmerie, licencié du jour au lendemain avec dispense de préavis, et revêtu d’une image de délinquant aux yeux de ses collègues.

Il est de principe que si le salarié justifie d’un préjudice distinct du licenciement lui-même, en raison des circonstances vexatoires ou brutales de la rupture du contrat de travail, peu important que cette rupture soit fondée sur une cause réelle et sérieuse, il est en droit d’en obtenir réparation par l’allocation de dommages et intérêts.

En l’espèce Monsieur [E] [J] ne démontre aucune faute de l’employeur en lien avec les circonstances de la rupture du contrat de travail, de sorte que sa demande de dommages et intérêts sera rejetée par confirmation du jugement.

Sur les autres demandes

Les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société BULCOURT AUBRY de la lettre recommandée la convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes soit le 27 septembre 2017.

Les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il y a lieu de déclarer le présent arrêt commun et opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'[Localité 6] qui devra sa garantie dans les conditions et limite légales et réglementaires

Il y a lieu de rappeler que les condamnations sont prononcées sous déduction des cotisations sociales et salariales applicables.

La SELARL [R] [F] es qualité de liquidateur judiciaire a formé appel du jugement de première instance en ce qu’il a condamné la société BULCOURT AUBRY aux dépens de l’instance, l’a déboutée de sa demande formulée au titre des frais irrépétibles et l’a condamnée à payer à Monsieur [E] [J] la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Toutefois dans le dispositif de ses conclusions d’appel, la SELARL [R] [F] es qualité de liquidateur judiciaire de la société BULCOURT AUBRY sollicite la confirmation du jugement de première instance concernant ces chefs.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement de première instance sauf à fixer à la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY la créance de Monsieur [E] [J] au titre des frais irrépétibles de première instance.

Chaque partie succombant partiellement en ses prétentions à hauteur d’appel assumera la charge de ses frais irrépétibles et est déboutée de sa demande à ce titre.

Les dépens de la procédure d’appel seront passés en frais privilégiés de la procédure collective.

Par ces motifs :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Charleville-Mézières en date du 21 juin 2022 en ce qu’il a :

— dit le licenciement de Monsieur [E] [J] sans cause réelle et sérieuse,

— fixé le montant de la créance de Monsieur [E] [J] au passif de la liquidation de la société BULCOURT AUBRY à la somme de 24'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur [E] [J] de sa demande indemnitaire au titre des repos compensateurs et contreparties obligatoires en repos,

— débouté Monsieur [E] [J] de sa demande au titre des indemnités de trajet,

— débouté Monsieur [E] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur la pénibilité ;

LE CONFIRME pour le surplus ;

Statuant dans les limites de l’infirmation et y ajoutant,

DIT que le licenciement de Monsieur [E] [J] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

DÉBOUTE Monsieur [E] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la société BULCOURT AUBRY les créances de Monsieur [E] [J] comme suit :

. 5 708,18 euros incluant les congés payés afférents, à titre d’indemnité de repos compensateur et contreparties obligatoires en repos,

. 556,88 euros à titre d’indemnités de trajet,

. 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur la pénibilité,

. 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance ;

DIT que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2017 ;

DIT que les condamnations de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

DÉCLARE le présent arrêt commun et opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'[Localité 6] qui devra sa garantie dans les conditions et limite légales et réglementaires ;

RAPPELLE que les condamnations sont prononcées sous déduction des cotisations sociales et salariales applicables ;

DÉBOUTE la SELARL [R] [F] et Monsieur [E] [J] de leurs demandes de frais irrépétibles pour la procédure d’appel ;

DIT que les dépens de la procédure d’appel seront passés en frais privilégiés de la procédure collective.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT