8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°623

R.G : 13/01033

M. G H X

C/

XXX

Confirmation

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 13 NOVEMBRE 2015

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nicole FAUGERE, Président,

Madame Véronique DANIEL, Conseiller,

Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur E F, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 1^er Octobre 2015

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 13 Novembre 2015 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre reconventionnel :

Monsieur G H X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Franck MARCAULT-DEROUARD, avocat au barreau de NANTES

(bénéficiaire d’une aide juridictionnelle totale numéro 2013/003273 du 12/04/2013 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de RENNES)

INTIMEE et appelante à titre reconventionnel :

XXX (anciennement Cabinet Z), ès-qualités de syndic du syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O 44000 Nantes

XXX

XXX

comparante en la personne de M. Jean-Régis ALBOUY, Gérant, assisté de M^e Stéphane DUFOUR, Avocat au Barreau de NANTES

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Monsieur G H X a été embauché le 24 juillet 2006 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée 'nouvelle embauche’ par le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O, représenté par son syndic, le cabinet Z devenu Citya Nant’immo, en qualité de gardien catégorie B, coefficient 275, niveau 3, avec une rémunération brute mensuelle de 1502,07€, représentant 9940 unités de valeurs (UV) arrondi à la centaine supérieure, soit 10.000 UV.

Le 26 février 2007, M. X a adressé au cabinet Z un courrier dans lequel il demande une augmentation de salaire d’un montant de 250€.

Par courrier du 5 juin 2007 la cabinet Z lui indique qu’aucune augmentation n’est possible mais qu’en revanche une prime exceptionnelle a été envisagée.

Le 11 février 2008, il adresse un courrier au cabinet Z afin de solliciter une autorisation d’absence au titre du congé individuel de formation pour suivre un stage de formation du permis EC, Caces 1.3.5 et fimo marchandise.

Par courrier du 5 mars 2008, le cabinet Z donne son accord sur les formations demandées.

A compter de mars 2008, une augmentation de 250€ nets rétroactive au 1^er janvier 2008, est accordée à M. X.

Le 7 octobre 2010, M. X a adressé au cabinet Z un courrier dans lequel il demande une nouvelle augmentation de salaire d’un montant de 250€, rétroactive au 1^er août 2010.

Par courrier du 8 juin 2011, en réponse au courrier de M. X du 7 octobre 2010, le cabinet Z indique son refus de sa demande d’augmentation.

Le 23 août 2011, M. X demande une nouvelle autorisation d’absence au titre du congé individuel de formation pour suivre formation de Fimo marchandise.

Par courrier du 21 septembre 2011, M. X sollicite une rupture conventionnelle pour des raisons personnelles.

Le 29 septembre 2011, M. X et M^me Y pour le cabinet Z ont signé une rupture conventionnelle, la cessation définitive du contrat de travail de M. X étant fixée au 31 décembre 2011.

Le 26 octobre 2011, la direction régionale du travail et de l’emploi a adressé au syndicat de copropriétaires, chez Z, une attestation d’homologation d’une rupture conventionnelle entre M. X et la société syndicat de copropriétaires, 37 bis N O.

Le 31 décembre 2011, les documents sociaux ont été établis.

Le 5 janvier 2012, le cabinet Z a adressé à Pole Emploi un nouvel exemplaire de l’attestation établie en unités de valeur.

Contestant l’exécution de son contrat de travail et la validité de la rupture conventionnelle M. X a saisi le Conseil de prud’hommes de Nantes le 2 février 2012.

Par jugement en date du 24 janvier 2013, le Conseil de prud’hommes a :

— condamné le cabinet Z, devenu Citya Nant’immo, en sa qualité de syndic du syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O, à verser à M. X :

* 902,02€ à titre de rappel de salaire,

* 90,40€ à titre de congés payés afférents

lesdites condamnations étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil, soit le 2 février 2012, lesdits intérêts produisant eux-mêmes intérêts conformément à l’article 1154 du Code civil,

— ordonné au cabinet Z, devenu Citya Nant’immo, en sa qualité de syndic du syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O, de remettre à M. X les bulletins de salaire, une attestation Pole Emploi et un certificat de travail rectifiés, tous documents conformes au présent jugement, et ce sous astreinte provisoire de 15€ par jour de retard à compter du 30^e jour suivant la notification du présent jugement,

— dit que le Conseil se réserve expressément le pouvoir de liquider cette astreinte provisoire, charge à la partie intéressée d’en formuler la demande au Greffe,

— rappelé qu’en application de l’article R.1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire du présent jugement est de droit, le salaire mensuel moyen de référence étant fixé à 1900€ bruts

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— débouté le cabinet Z, devenu Citya Nant’immo, en sa qualité de syndic du syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O, de ses demandes reconventionnelles, et le condamne aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi s’agissant de la soumission de M. X à la durée de travail de droit commun, le Conseil retient qu’au regard de son contrat de travail précisant qu’il était engagé en qualité de gardien catégorie B, coefficient 275, niveau 3, de la convention collective nationale des gardiens, que M. X n’était pas soumis à la durée du travail de droit commun, mais relevait du régime dérogatoire (catégorie B), et que tout référence à un horaire est exclue.

Sur la majoration correspondant aux travaux qualifiés, la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeuble, en son point 5 prévoit à la place des 60 UV généralement applicable une valeur de 70UV par heure pour les travaux qualifiés confiés à un salarié classé au niveau 2, employé spécialisé, le Conseil constate au regard du contrat de travail de M. X que les 70UV ne lui sont pas applicables.

S’agissant du nombre d’unité de valeur, le Conseil retient au regard des pièces versées au débat que pour la période de janvier 2008 à mars 2011 le nombre d’UV est de 10 607,69 mensuel au lieu de 10 000.

Enfin sur la nullité de la rupture conventionnelle, le Conseil constate que M. X n’apporte pas la preuve d’un vice de consentement et qu’il n’existe pas de faits particulièrement caractérisés permettant d’entraîner la nullité de la rupture conventionnelle.

M. X a interjeté appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

M. X demande à la Cour de :

— réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nantes du 24 janvier 2013 sauf en ce qu’il a écarté les demandes reconventionnelles du syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O à Nantes ;

A titre principal :

— dire qu’il était soumis à la durée du travail de droit commun,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O à Nantes à lui verser la somme de 84.234,94€ au titre des heures supplémentaires effectuées, outre la somme de 8.423,49€ au titre des congés payés afférents,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du 37 bis N O à Nantes à lui verser la somme de 18.304,86€ au titre des contreparties obligatoires en repos,

— juger nulle et de nul effet la rupture conventionnelle intervenue le 29 septembre 2011,

— requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la sommes de 41.829,24€ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 3.485,77€ à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 10.457,31€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.045,73€ au titre des congés payés afférents,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 1.524,35€ à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 20.914,62€ à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé,

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3.485,77€,

A titre subsidiaire :

— Dans l’hypothèse où il serait jugé qu’il relevait du régime dérogatoire, dire qu’il a été privé de la majoration correspondant aux travaux qualifiés,

— dire que son nombre d’unités de valeurs s’élève à 12.093,75€,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 33.903,93€ à titre de rappel de salaire, outre la somme de 3.390,39€ au titre des congés payés y afférents,

— juger nulle et de nul effet la rupture conventionnelle intervenue le 29 septembre 2011,

— requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la sommes de 31.772,88€ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 2.647,74€ à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 7.943,22€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 794,32€ au titre des congés payés afférents,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 602,51€ à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 15.886,44€ à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé,

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2.647,74€,

En tout état de cause :

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— ordonner la remise de bulletins de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100,00€ par jour de retard,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O à lui verser la somme de 2500€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O aux entiers dépens.

S’agissant du rappel de salaire, il soutient qu’il a dans un premier temps été soumis à la durée légale du travail puis que son employeur ayant réalisé que, sur la base de ce régime, de nombreuses heures supplémentaires étaient dues, a unilatéralement, et d’autorité, décidé d’appliquer le régime dérogatoire des gardiens d’immeubles de catégorie B.

Il conteste l’application de ce régime dérogatoire faisant valoir qu’il ne peut lui être applicable, puisque d’une part, le 37 bis N O n’est pas à usage d’habitation (41 professionnels sont domiciliés à cette adresse), d’autre part, seul le régime de droit commun pouvait lui être applicable dans la mesure où l’employeur a fait référence à un horaire et ne pouvait, sans accord exprès du salarié, le soumettre au régime dérogatoire en cours de relations.

Subsidiairement, si la Cour considérait qu’il était soumis au régime dérogatoire, il n’en demeure pas moins fondé à solliciter un rappel de salaire, en effet, il soutient qu’il aurait du bénéficier de la majoration des UV correspondant aux travaux qualifiés.

Sur la requalification de la rupture, il fait valoir que le différend relatif à sa rémunération a privé de liberté son consentement ce qui entache de nullité la rupture conventionnelle, dès lors la rupture conventionnelle s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Enfin, sur le travail dissimulé, il soutient que son employeur a unilatéralement modifié les bulletins de paie en substituant au volume horaire une correspondance en UV ce qui démontre l’intention frauduleuse de l’employeur.

Le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé au 37 bis N O représenté par le cabinet Z devenu Citya Nant’immo, demande à la Cour de :

— confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nantes en date du 24 janvier 2013,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— dire n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— à titre reconventionnel, condamner M. X à payer au cabinet Z devenu Citya Nant’immo la somme de 1114.44€ à titre de répétition de l’indu,

— condamner M. X à verser au cabinet Z devenu Citya Nant’immo la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux entier dépens.

S’agissant du paiement des heures supplémentaires, il fait valoir d’une part, que ni les textes législatifs, ni la jurisprudence ne font référence à la notion d’immeuble à usage d’habitation et que le gardien doit être classé en catégorie B même si l’immeuble ne dispose que de locaux professionnels, d’autre part, qu’il résulte du contrat de travail signé le 24 juillet 2006 par M. X et de l’annexe de son contrat de travail qui précise qu’en application des dispositions conventionnelles que M. X est soumis au système d’unités de valeur selon les différentes tâches qui lui sont confiées, soit 9940 UV arrondies à la centaine supérieur, par conséquent, il avait parfaitement connaissance, dès la signature de son contrat de travail, des modalités de détermination de rémunération au regard de son statut spécifique.

S’agissant de l’application des dispositions conventionnelles, il oppose à M. X qui veut se voir appliquer le taux de 70 UV par heure que ces dispositions sont prévues expressément et uniquement pour les gardiens classés au niveau 2 coefficient 255, or il résulte des dispositions expresses de son contrat qu’il est classé au niveau 3.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle, il rappelle que d’après une jurisprudence constante 'l’existence d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture', en outre M. X a toujours été rémunéré conformément à la convention collective nationale applicable et aucun litige antérieur à la signature de la rupture conventionnelle homologuée, n’a existé. Enfin, M. X a consenti en toute connaissance de cause à la rupture conventionnelle qu’il a lui-même initié.

Il convient pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties de se référer expressément à leurs conclusions déposées et développées oralement à l’audience.

MOTIFS :

Sur le rappel de salaires

Monsieur X a été recruté en qualité de gardien par contrat de travail à durée indéterminée le 24 juillet 2006 par la société Z mentionnant qu’il occupe à compter du 24 juillet 2006 un emploi de gardien- catégorieB- coefficient 275 niveau 3.

Le statut de gardien d’immeuble est régi par des dispositions légales et conventionnelles.

**

Monsieur X qui prétend avoir été soumis à tort au régime dérogatoire de catégorie B(système UV) fait valoir que seuls les concierges ou gardiens d’immeubles à usage d’habitation peuvent être soumis au régime conventionnel dérogatoire de droit du travail alors que les concierges ou gardiens d’immeubles à usage professionnel relèvent des dispositions générales du code du travail, et notamment de celles relatives à la durée du travail.

Il soutient avoir été soumis à tort au régime dérogatoire de catégorie B alors que :

— d’une part l’immeuble situé 37 bis N O n’est pas à usage d’habitation de telle sorte qu’il ne peut relever de la catégorie des gardiens d’immeubles d’habitation visée à l’article L7211-2 du code du travail et qu’il est alors soumis à la durée légale du travail sans que la convention collective puisse y déroger dans un sens défavorable en raison de la hiérarchie des normes.

— d’autre part, la loi des parties exige également l’application du droit commun dans la mesure où l’employeur a fait référence à un horaire et ne pouvait sans accord express du salarié, se soumettre au régime dérogatoire en cours de relation.

Monsieur X fait enfin valoir que l’article 18 de la convention collective nationale des gardiens d’immeubles (à usage d’habitation ou commerciaux) prévoit que les salariés se rattachent au régime de droit commun (catégorie A) soit au régime dérogatoire (catégorie B) ' excluant toute référence à un horaire’ et que les relevés horaires pour les années 2008 à 2011 constituent une référence supplémentaire à un horaire, rendant clairement inapplicable le régime dérogatoire, dit de catégorie B, prévu à l’article 18 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles.

**

L’article L. 7211-1 du Code du travail précise qu’est considérée comme concierge, employé d’immeubles, femme ou homme de ménage d’immeuble à usage d’habitation, toute personne salariée par le propriétaire ou par le principal locataire et qui, logeant dans l’immeuble au titre d’accessoire au contrat de travail, est chargée d’en assurer la garde, la surveillance et l’entretien ou une partie de ces fonctions.

Il convient de constater que la définition légale de concierge et de gardien d’immeuble est d’abord avant tout caractérisée par l’activité des personnes considérées et non par rapport à la destination de l’immeuble et qu’il résulte de la rédaction même de l’article susvisé que la notion d’usage d’habitation est expressément visé pour les seuls ' femme et homme de ménage’ et non pour les ' concierges et employés d’immeubles’ relevant d’une définition plus large de telle sorte que le statut dérogatoire de gardien d’immeuble ne saurait se limiter en aucune manière à des immeubles ne contenant que des locaux d’habitation.

Par ailleurs, la non limitation au seul usage d’habitation se retrouve expressément dans le champ de d’application de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles (sans la référence à la notion d’habitation) du 11 décembre 1979.

A ce titre, l’annexe 1 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles précitée prévoit en son article 18.1, paragraphe B que les gardiens d’immeubles sont soumis au régime dérogatoire (catégorie B) défini par les articles 1. 7211-1 et 7211-2 du code du travail (excluant toute référence à un horaire) lorsque leur emploi répond à la définition légale du concierge. Leur taux d’emploi étant déterminé par l’application du barème d’évaluation des tâches en unités de valeur (UV) constituant l’annexe 1 à la convention.

En conclusion, il résulte des articles L7211-2 du code du travail et 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles du 11 décembre 1979 que sont considérés comme concierge, employé d’immeubles, ou femme ou homme de ménage d’immeuble à usage d’habitation, toutes personnes salariées par le propriétaire ou par le principal locataire et qui, logeant dans l’immeuble au titre d’accessoire au contrat de travail, sont chargées d’en assurer la garde, la surveillance et l’entretien ou une partie de ces fonctions ; la chambre sociale de la cour de cassation ne retenant en aucune manière le seul usage d’habitation comme condition indispensable à l’application du système dérogatoire de décompte du temps de travail effectué sous forme d’unités de valeur (UV).

Dès lors, en l’espèce, même si de nombreux professionnels demeurent dans l’immeuble situé 37bis, N O à Nantes dont était chargé Monsieur X, cette caractéristique ne permet nullement d’écarter l’application du système dérogatoire du temps de travail appliqué au salarié relevant de la catégorie B.

Sur le temps de travail

Les gardiens d’immeubles font l’objet d’une réglementation spécifique prévue par le titre 1^er du livre II de la deuxième partie du code du travail.

L’article L. 7211-3 du Code du travail, prévoit expressément que certaines dispositions du droit du travail sont applicables aux gardiens d’immeubles

' Sont applicables aux salariés définis à l’article L. 7211-les dispositions relatives :

1° Au harcèlement moral prévues aux articles L. 1152-1 et suivants, au harcèlement sexuel

prévues aux articles L. 1153-1 et suivants ainsi qu’à l’exercice en justice par les organisations,

syndicales des actions qui naissent du harcèlement en application de l’article 1. 1154-2,

2° Aux absences pour maladie ou accident, prévues à l’article 1. 1226-1,

3° Au repos hebdomadaire, prévues par les articles L. 3132.1 et suivants,

4° Aux jours fériés, prévues par les articles 1. 3133-1 et suivants,

5° Aux congés pour événements familiaux, prévus par les articles L. 3142-1 et suivants,

-6° Au mode de paiement des salaires prévu par-les articles 1. 3241-1 et suivants';

Il est de jurisprudence constante de considérer que les dispositions du code du travail relative à la durée du travail n’étant pas applicables aux gardiens d’immeubles, la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés peut prévoir une réglementation spécifique des heures d’équivalence.

En matière de durée du travail, la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés prévoit en matière de durée du travail des règles spécifiques pour les gardiens d’immeubles classés en catégorie B puisque l’article 18.1 précise : ' Les salariés relevant de la présente convention se rattachent :

A. Soit au régime de droit commun (catégorie A) lorsqu’ils travaillent dans un cadre

horaire: 151,67 heures, correspondant à un emploi à temps complet,l’horaire mensuel

contractuel (H) devant être précisé sur le contrat de travail.

Les modalités de répartition de cet horaire sont celles fixées par la réglementation en

vigueur, étant précisé que les dérogations prévues dans la partie III, livre 1^er, chapitre II, du code du travail peuvent être mises en 'uvre soit par accord d’entreprise, soit par

annexe à la présente convention, pour un secteur d’activité lorsque l’une ou plusieurs de ces dispositions répond aux nécessités de l’exploitation et s’inscrit dans les usages dudit secteur d’activité.

B Soit au régime dérogatoire (catégorie B) défini par les articles 1. 72J 1-1 et 1. 7211-2 du code du travail (excluant toute référence à un horaire) lorsque leur emploi répond à la définition légale du concierge.

Leur taux d’emploi étant déterminé par l’application du barème d’évaluation des tâches en unités de valeur (UV) constituant l’annexe 1 à la convention :

a) Emploi à service complet

Sont considérés à service complet les salariés totalisent entre 10 000 UV et 12 000 UV de tâches exercées dans le cadre de l’amplitude définie au paragraphe 3 ci-après.

La partie des UV excédant 10 000 doit être majorée de 25 % pour déterminer le total

effectif des UV, soit 12 500 UV maximum (paragraphes 1 à 5 de l’annexe 1 susvisée).

b) Emploi à service permanent

Sont considérés à service permanent les salariés qui totalisent au moins 3400 UV et moins de 9 000 UV de tâches, et qui assurent la permanence de présence vigilante définie au paragraphe 6 de la même annexe, hors le temps consacré à l’exécution de ses tâches pendant la durée de l’amplitude définie au paragraphe 3. n leur est possible, pendant cette permanence, de travailler à leur domicile sous réserve que cette activité ne soit ni bruyante ni malsaine ou portant préjudice à l’immeuble ou à ses occupants.

c) Emploi à service partiel

Sont considérés à service partielles salariés qui totalisent moins de 9 000 UV de tâches et n’exerçant pas de permanence. Dans cette situation, le salarié a le droit inconditionnel, hors l’accomplissement de ses tâches définies au contrat de travail, de travailler soit à son domicile (sous réserve que cette activité ne soit ni bruyante ni malsaine ou portant préjudice à l’immeuble ou à ses occupants), soit à l’extérieur et de s’absenter à toute heure du jour. Ses tâches sont limitées à l’entretien et au nettoyage des parties communes de l’immeuble, à la sortie et la rentrée des poubelles, à la distribution du courrier une fois par jour, éventuellement à la perception des loyers."

En application de la jurisprudence, la question de la durée du travail des gardiens d’immeubles classés en catégorie B étant spécifiquement traitée par leur statut résultant de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés ' excluant toute référence à un horaire’ l’ensemble des dispositions de droit commun du code du travail faisant référence à une notion d’horaires telles que les heures supplémentaires ne sont pas applicables à cette catégorie de salariés.

Monsieur X a été engagé le 24 juillet 2006 en qualité de qualité de gardien – catégorie B-Coefficient 275-niveau 3 et l’annexe à son contrat travail précise qu’en application des dispositions conventionnelles précitées, il est soumis à un système d’unités de valeur selon les tâches qui lui sont confiées soit un total des unités de valeur de 9 940 arrondi à la centaine supérieure, soit 10.000 unités de valeur, Monsieur X était donc parfaitement informé, dès la signature de son contrat de travail, des modalités de détermination de rémunération au regard de son statut spécifique, son contrat de travail ne faisant nullement référence à une quelconque durée mensuelle de travail spécifique.

En conséquence, la décision du conseil de Prud’hommes de Nantes qui a dit que monsieur X n’était pas soumis à la durée du travail de droit commun, mais relevait du régime dérogatoire (catégorie B), et que toute référence à un horaire est exclue sera confirmé.

Sur les heures supplémentaires

Pour prétendre au paiement de près de 100 000€ d’heures supplémentaires, Monsieur X invoque néanmoins d’une part, le fait que son contrat de travail mentionne des horaires en page 2 et d’autre part, que ses bulletins de salaires ont fait mention de 169 heures pendant un certain temps.

Il convient de relever que les dispositions du contrat de travail faisant référence aux horaires d’ouverture de la loge correspondent tout simplement aux horaires de présence du gardien au sein de la co-propriété, sans qu’il s’agisse d’heures de travail ; la rémunération d’un gardien classé en catégorie B étant expressément prévue sous forme d’unités de valeur et excluant toute référence horaire, Monsieur X ne peut prétendre qu’il doit être rémunéré au titre de toutes les heures d’ouverture de la loge alors qu’il est employé sous le régime dérogatoire conventionnel de gardien concierge de la catégorie B qui exclut toute référence à un horaire de travail et qui prévoit un taux de rémunération fixé en fonction du nombre d’unités de valeurs.

Par ailleurs, le seul fait que ses bulletins de salaires aient mentionné 169 heures pendant une certaine période ne peut être considéré comme une modification de son contrat de travail alors que la mention sur un bulletin de paie n’a pas pour effet de contractualiser les avantages qui y sont mentionnés et que le bulletin de salaire ne constitue qu’un commencement de preuve par écrit, madame B, comptable du cabinet Z, attestant, au surplus, de ce que la référence horaire de 169 heures consiste en une erreur générée par le calcul des réductions de charges sociales.

En toute hypothèse, seul le contrat de travail de Monsieur X a signé ainsi que les dispositions de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles ont vocation à régir le statut dérogatoire dont bénéficiait Monsieur X.

Enfin, le seul fait que Monsieur X ait effectué des tâches en dehors de son horaire d’amplitude, ne permet pas d’écarter les principes conventionnels et jurisprudentiels constants en matière de statut spécifique des gardiens d’immeubles.

Si effectivement , les bulletins de salaires de Monsieur X font référence à un horaire mensuel de Monsieur X et non à des unités de valeur, ce seul élément ne suffit pas à établir que Z a entendu soumettre le salarié au régime du droit commun et ce en contradiction avec les mentions figurant à son contrat de travail, qui précisent sans équivoque une embauche en catégorie B et définissent un taux horaire par application d’un barème fixé en unité de valeurs excluant toute référence à un horaire.

En application de l’article L 7211-1 et suivant du code du travail, les dispositions relatives à la durée du travail n’étant pas applicables aux concierges et gardiens d’immeuble relevant de la catégorie B, à l’exception de celles relatives aux repos hebdomadaire et aux jours fériés, Monsieur X dont le temps de travail est fixé en unité de valeur n’est pas fondé à solliciter des heures supplémentaires.

Dès lors, le Conseil de Prud’hommes de Nantes qui a débouté monsieur X de ces demandes au titre des heures supplémentaires effectuées, les congés payés afférents sera confirmé.

Sur l’application erronée des dispositions conventionnelles

Monsieur X invoque l’annexe 1 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles, en son point 5, qui dispose : "Travaux spécialisés et qualifiés non prévus aux paragraphes 1 à IV.

Lorsque la définition de l’une ou de plusieurs des tâches données aux paragraphes 1 à IV ci-avant est inadaptée à la situation de l’immeuble, et sauf application d’un commun accord entre l’employeur et le salarié d’un nombre d’UV dérogatoire ou d’une ligne de tâches complémentaires, les tâches peuvent être définies en nombre d’heures de travaux spécialisés ou qualifiés.

Les locaux commerciaux peuvent de même être exclus du nombre de locaux visé en préambule lorsque les tâches demandées dérogent manifestement à celles demandées pour les autres locaux.

Ce dispositif est en outre utilisé pour le décompte des tâches accessoires suivantes:

1% Travaux spécialisés: entretien complet d’espaces verts :-tonte et arrosage des pelouses, massifs, jeunes arbres, arbustes, binage, désherbage, plantations diverses.

Conduites d’installations de chaufferie : conditionnement de l’air, filtrage des eaux de piscine et bassin, etc. ;

2% Travaux qualifiés: travaux qualifiés d’entretien: serrurerie, électricité, plomberie, peinture, etc., et permanence du service de sécurité IGH

L’annexe au contrat de travail (modèle ci-après) fixe le détail de ces tâches et le nombre d’unités de valeur attribuées à raison de 60 UV par heure (ce taux étant porté à 70 pour les travaux qualifiés confiés à un salarié classé au niveau 2, employé spécialisé).'

Monsieur X revendique un nombre d’unités de valeur supérieure à celui qui lui a été appliqué au cours de la relation contractuelle, fondé sur l’analyse erronée de l’annexe 1 susvisée ; alors qu’il dispose depuis la signature de son contrat de travail de la classification suivante : Catégorie B, coefficient 275, niveau 3, il réclame l’application des dispositions prévues expressément et uniquement pour les gardiens classés au niveau 2, coefficient 255.

Il convient toutefois de relever que, les dispositions conventionnelles étant d’interprétation restrictive, les partenaires sociaux à la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles, ont expressément et limitativement précisé les conditions d’application de cette majoration d’unités de valeur portée à 70 et à aucun moment, les partenaires sociaux ainsi que la jurisprudence n’ont précisé que la majoration d’unités de valeur au titre des travaux spécialisés s’appliquait au niveau 2 de la convention collective nationale.

La majoration de 70 unités de valeur n’a vocation à s’appliquer que pour les salariés classés au niveau 2, coefficient 255, afin de bénéficier d’une rémunération complémentaire du fait de travaux qualifiés en plus de leurs tâches habituelles, comparativement aux salariés niveau 3, coefficient 275, qui eux disposent de rémunérations conventionnelles supérieures intégrant l’ensemble de tâches qui leur incombent, ce constat résultant expressément de la classification même prévue par la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles.

Un gardien d’immeuble embauché au coefficient 255 qui exécute des tâches d’entretien courant et de gardiennage n’effectue pas les mêmes tâches qu’un salarié classé au coefficient 275 qui exécute toutes tâches d’entretien, de gardiennage et administratives et assure le fonctionnement normal des installations et que dès lors, son nombre d’unités de valeurs n’est pas identique, notamment quant aux travaux qualifiés qui ne font pas partie intégrante de ses tâches.

Ainsi, les partenaires sociaux ont prévu pour les seuls gardiens d’immeuble classés au niveau 2 coefficient 255 une majoration de 10 unités de valeur pour les travaux qualifiés qu’ils pourraient être amenés à effectuer ponctuellement en sus de leurs tâches habituelles, comparativement aux gardiens classés au niveau 3 coefficient 275 pour lesquels les travaux spécialisés font partie intégrante de leur définition de poste.

La jurisprudence de la cour de cassation sur les avantages catégoriels n’est pas applicable en l’espèce puisque, la demande de Monsieur X repose sur l’appréciation de la majoration d’unités de valeur pour deux classifications de salariés (coefficients 255 et 275) relevant de la même catégorie, à savoir celle des les employés.

Au surplus, la majoration de 10 unités de valeur pour travaux spécialisés pour les seuls gardiens d’immeuble classés niveau 2, coefficient 255 était justifiée au regard de leurs conditions d’exercice de leurs fonctions, distinctes de celles confiées à un salarié classé au niveau 3.

Dès lors, Monsieur X étant classé au niveau 3, coefficient 275, ne peut prétendre au bénéfice de la majoration de 10 unités de valeur pour l’exécution de travaux spécialisés, qui ne concerne que les salariés classés niveau 2, coefficient 255.

En conséquence, la décision du Conseil de Prud’hommes qui a dit que le passage à 70 UV par heure pour les travaux qualifiés n’est pas applicable à monsieur X sera confirmée.

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En revanche, à partir de janvier 2008, monsieur X a régulièrement réalisé plus de 10 000 UV comme en attestent les cahiers versés aux débats ; de janvier 2008 à mars 2011 (date du dernier décompte fourni), soit durant 169 semaines ou 39 mois, monsieur X aurait dû voir ses UV évaluées à 10 607,69 par mois, calculées de la façon suivante :

Gestion des poubelles : 3jours x 0,5 heures x 169 semaines =253,50 heures

Fermeture portes le soir : (décompte effectué à partir des cahiers)= 62,50 heures

Total en heures = 316 heures

Total UV moyen par mois : 316 heures x 60 UV / 39 mois = 486,15UV

Majoration à 25% : 486,15 UV x 25% = 121,54UV

Total UV: 10000 + 486,15 + 121,54)= 10607,69UV par mois.

Le nombre d’unités de valeurs s’élève donc à 10 607,69 UV, ce montant n’est pas remis en cause en cause d’appel par le cabinet Z et sera confirmé.

Sur la nullité de rupture conventionnelle

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur X a été rompu le 31 décembre 2011 dans le cadre d’une rupture conventionnelle initiée par monsieur X pour des raisons personnelles et homologuée par la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.

La rupture conventionnelle est un mode de rupture amiable du contrat de travail à durée indéterminée qui se concrétise par la signature par l’employeur et le salarié d’une convention de rupture soumise à l’homologation de l’administration du travail, convention prévoyant le versement par l’employeur au salarié d’une indemnité spécifique de rupture au moins égale à l’indemnité (légale ou conventionnelle selon le cas) de licenciement.

En l’espèce, Monsieur X soutient que le rupture conventionnelle telle que prévue par la loi du 25 juin 2008 et retranscrite dans le code du travail aux articles L1237-11 à D ne peut être mise en oeuvre lorsqu’il existe entre les parties à la convention de rupture, un litige antérieur à la conclusion de la convention.

Or, la Cour de Cassation juge que l’existence, au moment de la conclusion, d’un différend entre les parties, n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture.

Conformément à cette jurisprudence, le litige invoqué quant à la rémunération versée au salarié ne remet pas en cause la validité de la rupture conventionnelle.

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Monsieur X soutient également que la rupture conventionnelle qu’il a sollicitée, signée et non rétractée, a violé l’obligation essentielle telle stipulée par l’article L1237-13alinéa 1^er du code du travail qui énonce que 'la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut être inférieur à celui de l’indemnité prévue à l’article L1234-9" .

Ainsi que le fait valoir Monsieur X, la rupture conventionnelle n’aurait pas dû être homologuée, dès lors que l’indemnité spécifique de rupture n’est pas conforme à l’article 1237-13 du code du travail qui interdit qu’elle soit inférieure au montant de l’indemnité légale de lcienciement ; toutefois, contrairement à ce que soutient Monsieur X le montant de l’indemnité de rupture fixée à 2310€ n’est nullement inférieur à l’indemnité légale de licenciement et en toute hypothèse n’entraîne pas en elle-même la nullité de la convention de rupture.

Par ailleurs, la Cour ne peut que constater que Monsieur X était particulièrement libre de consentir ou non à cette rupture conventionnelle puisqu’il l’a expressément sollicitée dans son courrier du 21 septembre 2011 rédigé en ces termes ' après plusieurs mois de réflexion, ma décision est prise; j’envisage une nouvelle orientation à ma vie professionnelle. Je vous présente ma demande de rupture conventionnelle de mon contrat de travail à durée indéterminée pour des raisons personnelles.'

En l’espèce, la Cour d’appel considère, à l’instar des premiers juges, qu’aucune pression ou man’uvre n’avait été exercée sur le salarié, lequel, au contraire, avait expressément sollicité cette rupture conventionnelle auprès du cabinet Z et que sa signature était intervenue en toute connaissance de cause, le salarié ayant eu la possibilité de réfléchir pendant plusieurs jours et n’a pas remis en cause son consentement dans les quinze jours suivants, pourtant dédiés à la possibilité de se rétracter.

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En conséquence, la rupture conventionnelle litigieuse ne peut être être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, faute pour Monsieur X d’établir le caractère vicié de son consentement à ladite rupture et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

En conséquence, le Conseil de Prud 'hommes de Nantes déboute monsieur X de sa demande de nullité de la rupture conventionnelle intervenue le 29 septembre 2011 et de toutes ses demandes

Sur les autres demandes

Aucune heure supplémentaire n’étant due, la décision des premiers juges qui a débouté monsieur X de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé sera en conséquence confirmé.

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L’action en remboursement du salaire versé le 31 juillet 2006 étant prescrit depuis le 1^er août 2011, la demande en répétition de l’indû est irrecevable et infondée ; le jugement sera confirmé sur ce point.

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L’équité commande ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne le Syndicat de co-propriétaires de l’immeuble du 37 bis N O à Nantes, représenté par le cabinet Z devenu XXX aux entiers dépens.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,