9^e Ch Sécurité Sociale

ARRET N°

N° RG 18/08505 – N° Portalis DBVL-V-B7C-PNKZ

URSSAF BRETAGNE

C/

SARL G Z

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Aurélie GUEROULT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère,

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère,

GREFFIER :

M^me A B, lors des débats, et Monsieur C D, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Septembre 2021

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 03 Novembre 2021 par mise à disposition au greffe, comme indiqué à l’issue des débats,

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 19 Novembre 2018

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de VANNES

****

APPELANTE :

URSSAF BRETAGNE

[…]

[…]

représentée par M^me E F en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMÉE :

SARL G Z

Parc d’activités de l’Estuaire

[…]

représentée par M^e Arnaud MOQUIN, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE

Par lettre du 6 septembre 2010, M^me X inspecteur du recouvrement de l’URSSAF de Vannes, aux droits de laquelle intervient aujourd’hui l’URSSAF Bretagne (l’URSSAF), a informé la société G Z H (la société) qu’elle se présentera dans ses locaux le 27 septembre 2010 en vue de procéder au contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, de l’assurance chômage et de la garantie des salaires AGS à compter du 1^er janvier 2007.

Par lettre du 21 février 2012, l’inspecteur précité a informé la société qu’elle se présentera dans ses locaux le 16 avril 2012 'afin de poursuivre les opérations de vérifications en cours' et lui a demandé en conséquence de préparer les éléments qu’elle précisait pour les années 2009 à 2011.

Le 27 juillet 2012, l’URSSAF adressé à la société une lettre d’observations portant sur un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d’assurance chômage et d’AGS de 233 903 euros relatif aux chefs de redressement suivants :

— frais professionnels – limites d’exonération : utilisation du véhicule personnel (indemnité kilométriques) : 1 290 euros,

— primes diverses : 10 519 euros,

— taxe prévoyance : contribution de l’employeur : 435 euros,

— assiette minimum des cotisations : 221 659 euros,

— attribution d’actions gratuites : 5 183 euros,

— assujettissement et affiliation au régime général.

La société a adressé ses observations le 27 août 2012 auxquelles l’URSSAF a répondu le 1^er octobre 2012 en indiquant maintenir le redressement.

Le 7 décembre 2012, l’URSSAF a notifié à la société une mise en demeure à hauteur d’un montant de cotisations de 233 903 euros auquel s’ajoutaient les majorations de retard de 32 809 euros.

Le 8 janvier 2013, la société a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF en contestant la régularité du contrôle ainsi que les chefs du redressement portant sur l’assiette minimum et l’assujettissement au régime général.

Par décision du 12 décembre 2013, la commission de recours amiable a rejeté la contestation de la société.

Le 21 mars 2014, la société a contesté cette décision devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Morbihan (recours n°21400177).

Le 11 mai 2016, la société s’est vue notifier une lettre d’observations portant sur la période du 1^er janvier 2013 au 31 décembre 2015 sur la base des chefs de redressement suivants, d’un montant total de 397 772 euros auquel s’ajoutaient 26 910 euros de majorations pour récidive :

— forfait social et participation patronale au régime de prévoyance au 1^er janvier 2012 : 331 euros,

— prise en charge de dépenses personnelles du salarié : 3 537 euros,

— retraite supplémentaire – prévoyance complémentaire – caractère collectif et obligatoire – critère d’âge, de nature de contrat ou d’ancienneté : 2524 euros,

— assiette minimum des cotisations : 391 380 euros.

La société a adressé ses observations les 29 juin et 1^er juillet 2016.

Le 22 juillet 2016, l’inspecteur a pris acte de ce que la société ne contestait pas le redressement relatif au forfait social, a maintenu la régularisation pour l’un des deux salariés concernés par la prise en charge des dépenses personnelles et annulé celle du second, a annulé également le redressement du chef de la prévoyance complémentaire et a maintenu le redressement sur l’assiette minimum. L’inspecteur a ainsi informé la société que le montant redressé, initialement de 397 772 euros majoré de 26 910 euros pour récidive, était ramené à 392 083 euros et à 26 616 euros pour récidive.

Le 19 août 2016, l’URSSAF a mis la société en demeure de régler la somme de 468 108 euros (392 033 euros de cotisations + 26 616 euros de majorations pour récidive + 49 409 euros de majorations de retard).

Le 29 novembre 2016, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Morbihan d’un recours à l’encontre de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable (recours n°21601102).

Par décision du 18 mai 2017, la commission a explicitement rejeté la demande de la société.

Par jugement du 19 novembre 2018, le tribunal susvisé a :

— déclaré recevables et fondés les recours formés par la société ;

— ordonné la jonction des recours n° 21400177 et n° 21601102 ;

— rejeté l’exception tirée de l’irrégularité de la procédure ;

— rejeté l’exception tirée de l’existence d’une décision implicite antérieure ;

— annulé les chefs de redressement de la lettre d’observations du 27 juillet 2012 et de la lettre d’observation du 11 mai 2016 relatifs à l’assiette minimum de cotisations et à la situation de M. Y ;

— infirmé les décision de la commission de recours amiable du 12 décembre 2013 et du 18 mai 2017 ;

— annulé la mise en demeure du 19 août 2016 ;

— ordonné la levée des inscriptions de privilège prises par l’URSSAF ;

— rejeté la demande de dommages-intérêts ;

— condamné l’URSSAF à verser à la société la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 19 décembre 2018, l’URSSAF a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 19 novembre 2018 en indiquant que cet appel portait sur la jonction des recours, l’infirmation des décisions de la commission de recours amiable, l’annulation de la mise en demeure du 19 août 2016, l’annulation des chefs de redressement des deux lettres d’observations relatifs à l’assiette minimum et à la situation de M. Y (assujettissement), la levée de l’inscription de privilège et l’article 700 du code de procédure civile. Un double enregistrement de cet appel a conduit à une jonction le 27 janvier 2020, le tout sous le n° 18-08505.

Par ses dernières écritures parvenues au greffe le 6 septembre 2021 auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, l’URSSAF demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a :

* annulé les chefs de redressement de la lettre d’observations du 27 juillet 2012 et de la lettre d’observations du 11 mai 2016 relatifs à l’assiette minimum de cotisations et à la situation de M. Y,

* infirmé les décisions de la commission de recours amiable du 12 décembre 2013 et du 18 mai 2017,

* annulé la mise en demeure du 19 août 2016,

* prononcé la levée des inscriptions de privilège prises par l’URSSAF,

* condamné l’URSSAF à verser à la société la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de valider le jugement en ce qu’il a :

* rejeté l’exception tirée de l’irrégularité de la procédure,

* rejeté l’exception tirée de l’existence d’une décision implicite antérieure,

* rejeté la demande de dommages-intérêts,

— de valider les chefs de redressement : assiette minimum des cotisations figurant dans les lettres d’observations des 27 juillet 2012 et 11 mai 2016,

— de valider le chef de redressement : assujettissement et affiliation au régime général,

— de condamner la société au paiement des causes de la mise en demeure du 19 août 2016 soit 468 108 euros (soit 392 083 euros de cotisations, 26 616 euros de majorations de redressement et 49 409 euros de majorations de retard) sans préjudice du calcul des majorations de retard complémentaires,

— de condamner la société au paiement des causes de la mise en demeure du 7 décembre 2012 soit 266 712 euros (233 903 euros de cotisations 35 809 euros de majorations) sans préjudice du calcul des majorations de retard complémentaires,

— de débouter la société de toutes ses autres demandes,

— de condamner la même au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses écritures déposées à l’audience, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, la société demande à la cour, au visa des articles R. 241-1 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale, L. 7311-3 et suivants du code du travail, de l’ANI du 3 octobre 1975 et de la charte du cotisant :

— de la déclarer recevable en son appel incident,

— de dire et juger nuls et de nul effet l’avis de 'prolongation de contrôle’ du 21 février 2012, la lettre d’observations du 27 juillet 2012, la décision de la commission de recours amiable du 12 décembre 2013 ainsi que tout acte subséquent,

— de dire et juger qu’elle était en droit d’opposer à l’URSSAF les dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale et la position implicite résultant du contrôle précédent, de la lettre d’observations du 3 décembre 2007 et du 25 février 2008 et que cette position implicite était opposable au titre des contrôles réalisés sur l’ensemble des périodes objets du présent litige,

— d’annuler en conséquence les deux lettres d’observations des 27 juillet 2012 et 11 mai 2016,

— de confirmer en toute hypothèse le jugement entrepris en ce qu’il a dit inapplicables les dispositions de l’article R 142-1 aux représentants VRP de la société et annuler de plus fort les lettres d’observations précitées ainsi que leurs conséquences,

— de dire et juger en tant que de besoin que les dispositions de l’article R 142-1 sont inapplicables aux VRP non exclusifs, non bénéficiaires de l’accord national de mensualisation issu de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé la notification d’assujettissement de M. Y au régime général en qualité de salarié,

— de débouter l’URSSAF de tous ses moyens, fins et conclusions,

— de faire droit à l’appel incident de la société du chef des dommages-intérêts et de condamner l’URSSAF au paiement à ce titre de la somme de 50 000 euros,

— de condamner la même à lui verser 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1-Sur les contrôles

• Sur le contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 27 juillet 2012 et à la mise en demeure du 7 décembre 2012

La société fait valoir en substance que la charte du cotisant, laquelle participe de la préservation des droits du cotisant et s’impose à l’URSSAF, limite la période contrôlée aux trois années précédant le début du contrôle et à l’année en cours ; que l’URSSAF ne pouvait étendre le contrôle à une autre période sous prétexte d’une 'continuation du contrôle’comme elle l’a fait à compter de la lettre du 21 févier 2012 ; qu’il en résulte une atteinte à ses droits de cotisant, privé par là-même de la sécurité juridique dépendant de l’indication précise de la période contrôlée ; que retenir la thèse adverse reviendrait à permettre un contrôle permanent illimité sur la base d’un seul avis de contrôle ; que la lettre du 21 févier 2012 constituant en réalité le point de départ d’un second contrôle au titre d’une nouvelle période distincte de celle résultant de l’avis de contrôle du 6 septembre 2010, l’inspecteur aurait dû lui remettre à nouveau la charte du cotisant et l’informer de la possibilité d’être assistée d’un conseil, ce qui n’a pas été fait ; qu’il s’ensuit que le contrôle résultant de la lettre du 21 février 2012 est nul ainsi que toutes les opérations subséquentes, en ce compris la lettre d’observations du 27 juillet 2012 et la décision de la commission de recours amiable.

L’URSSAF réplique que la procédure est régulière ; qu’en effet, l’avis de contrôle du 6 septembre 2010 comporte les mentions obligatoires et la société s’est vu remettre la charte du cotisant ; que la Cour de cassation juge que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne pose aucune exigence particulière en ce qui concerne les mentions que doit contenir l’avis de contrôle, que la prolongation d’un contrôle n’est pas prohibée et que le contrôle n’est pas achevé en l’absence d’envoi de la lettre d’observations ; que le courrier du 21 février 2012 et la visite du 16 avril 2012 ont été faits dans le prolongement du contrôle du 27 septembre 2010 ; qu’il s’agit d’un seul et même contrôle pour lequel l’avis a été adressé le 6 septembre 2010 et la charte du cotisant remise à la société.

Sur ce :

L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige issue du décret 2007-546 du 11 avril 2007 dispose :

'Tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 324-9 du code du travail. Cet avis mentionne qu’un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu’ils sont définis par le présent code, lui sera remis dès le début du contrôle et précise l’adresse électronique où ce document est consultable. Lorsque l’avis concerne un contrôle mentionné à l’article R. 243-59-3, il précise l’adresse électronique où ce document est consultable et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande, le modèle de ce document, intitulé « Charte du cotisant contrôlé », est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.

L’employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l’avis prévu à l’alinéa précédent.

(…)

A l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés.

(…)'.

Aux termes de l’avis de contrôle du 6 septembre 2010 adressé à la société, l’inspecteur de l’URSSAF indique qu’il se présentera dans les locaux de l’entreprise le 27 septembre 2010 afin de procéder au contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, de l’assurance chômage et de la garantie des salaires AGS à compter du 1^er janvier 2007. Il y est également indiqué que la charte du cotisant lui sera remise dès le début du contrôle et qu’elle a la faculté de se faire assister d’un conseil au cours de ce contrôle.

La charte du cotisant, créatrice de droits au profit du cotisant et à ce titre opposable à l’URSSAF, que la société reconnaît avoir reçue, précise sous l’intitulé 'Sur quelles périodes porte le contrôle'' :

'Il [le contrôle] peut porter sur les cotisations et contributions exigibles dans la limite des trois années civiles et de la période en cours qui précèdent le début du contrôle.

Par exemple, en année N, l’inspecteur peut vérifier les cotisations et contributions exigibles durant les années N-1, N-2, N-3 et, le cas échéant, celles exigibles en année N au titre de la période précédant l’envoi de l’avis de contrôle'.

Comme soutenu à juste titre par la société, il résulte de ces dispositions que l’avis de contrôle comporte une période 'fermée', portant sur les trois années et le cas échéant l’année en cours qui précédent le début du contrôle. C’est en cohérence avec les dispositions de l’article L. 244-3 du code de la sécurité sociale prévoyant que les cotisations et contributions sociales se prescrivent par trois ans à compter de la fin de l’année civile au titre de laquelle elles sont dues.

L’avis du 6 septembre 2010, qui fait expressément référence à l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale et renvoie à la charte du cotisant, mentionne le point de départ de cette période de contrôle : le 1erjanvier 2007. Si le terme de cette période n’est pas précisé, il résulte néanmoins de ce qui précède qu’il ne peut s’étendre au-delà de l’année 2010 en cours.

Il n’est pas contesté qu’à l’issue de la visite des 27, 28 et 29 septembre 2010, l’inspecteur n’avait formulé aucune observation écrite ou orale et n’avait signalé aucune difficulté de quelque nature que ce soit.

Ce n’est que le 21 février 2012, soit 17 mois plus tard, que l’URSSAF a notifié à la société qu’elle entendait 'poursuivre les opérations de vérifications en cours' et l’a informée de sa venue le 16 avril 2012 en lui demandant de préparer un certain nombre de documents pour les années 2009, 2010 et 2011.

Il s’agit par conséquent d’une extension de la période contrôlée au-delà des limites déterminées par l’avis de contrôle du 6 septembre 2010 et précisées supra et non d’une simple poursuite des opérations concernant la période initiale.

Or, l’URSSAF ne saurait, sous prétexte de poursuivre les opérations de contrôle, qui encore une fois

n’avaient donné lieu à aucune observation ou constat d’anomalie en septembre 2010, étendre le contrôle à une période différente de celle notifiée par l’avis initial. Comme le fait valoir la société à juste titre, cela reviendrait à permettre à l’organisme d’opérer un contrôle permanent sur la base d’un seul et unique avis de contrôle. Il importe peu à cet égard que l’URSSAF n’ait pas encore adressé la lettre d’observations à la date du 21 février 2012.

Les jurisprudences versées au dossier par l’URSSAF ne permettent pas d’étayer la possibilité d’une poursuite de contrôle sur une période distincte de celle initialement visée dans l’avis de contrôle. La cour observe en effet que ces arrêts renvoient à l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure au décret du 11 avril 2007 prévoyant expressément la remise de la charte du cotisant présentant le déroulement du contrôle et énonçant les droits dont celui-ci dispose pendant le contrôle et que les faits concernés ne sont pas transposables, ne s’agissant pas de 'prolongation’ de contrôles. En outre, si l’arrêt du 17 février 2011 n° 10-11980, rendu au visa de l’ancienne rédaction du texte précité, énonce expressément que la prolongation d’un contrôle n’est pas prohibée et qu’en l’absence d’envoi d’une lettre d’observations, le contrôle n’est pas achevé, les faits de l’espèce étaient là encore différents puisque la prolongation du contrôle était motivée par l’existence d’anomalies relevées par l’inspecteur qui souhaitait par conséquent poursuivre ses investigations et l’avait fait savoir par écrit au cotisant ; par ailleurs, le redressement a au final porté sur une période ayant pris fin dans l’année en cours lors de l’envoi de l’avis du 3 février 2004.

La notification du 21 février 2012, intervenue 17 mois après l’avis du 6 septembre 2010 n’ayant donné lieu à aucune observation ou anomalie et portant sur une période différente de celle résultant de cet avis ne peut s’analyser que comme un nouvel avis de contrôle.

Il n’est pas discuté que cette notification ne mentionne pas la faculté pour la société d’être assistée d’un conseil lors des opérations de contrôle et ne fait pas référence à la charte du cotisant ; il n’est pas non plus contesté que cette charte n’a pas été remise à la société au début des opérations de contrôle en 2012 ; le non respect de ces formalités substantielles rend nuls et de nul effet l’avis de prolongation du 21 février 2012 et la lettre d’observations du 27 juillet 2012 qui en résulte.

• Sur le contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 11 mai 2016 et à la mise en demeure du 19 août 2016

Seul est en litige le chef de redressement relatif à l’assiette minimum de cotisations, pour un montant total de régularisations de 391 380 euros.

Lors de ses vérifications, l’inspecteur du recouvrement a constaté que les technico-commerciaux de l’entreprise ne disposaient pas de contrat de travail à temps partiel et que leur rémunération était basée sur des commissions évaluées en pourcentage du chiffre d’affaires réalisé. Observant que la rémunération brute annuelle était pour certains inférieure au smic, il a réintégré pour les salariés concernés la différence entre d’une part le smic applicable sur la base d’un temps complet, majorée de l’indemnité de congés payés, d’autre part la rémunération brute déclarée, conduisant à un redressement de 240 924 euros pour 2013, 264 712 euros pour 2014 et 240 155 euros pour 2015, justifiant les régularisations suivantes :

—  125 221 euros pour 2013

—  140 544 euros pour 2014

—  125 615 euros pour 2015.

Pour contester ce chef de redressement, la société fait valoir en premier lieu l’existence d’une décision implicite de l’URSSAF résultant de deux contrôles opérés précédemment par l’organisme social ayant donné lieu à des lettres d’observations des 3 décembre 2007 et 25 février 2008. C’est à

tort selon elle que les premiers juges ont écarté l’existence de cet accord implicite. En effet à cette époque, la quasi totalité de ses salariés VRP percevait déjà une rémunération inférieure au smic mensuel ; or l’URSSAF, qui avait eu accès au livre de paie des années 2005/2006 et aux contrats de travail des salariés, n’a jamais contesté à cette époque que les représentants de la société, exerçant en dehors de l’entreprise à titre non exclusif et sans contrainte de temps de travail ou d’objectifs à atteindre, n’étaient pas soumis à l’assiette minimum de cotisations basée sur le smic et a donc considéré qu’il n’y avait pas lieu de faire application aux intéressés des dispositions de l’article R.242-1 du code de la sécurité sociale.

En second lieu, la société fait valoir que les représentants non exclusifs auxquels elle a fait appel, auxquels le statut des VRP s’applique indépendamment de la qualification que les parties ont donné à leur convention, n’étaient assujettis à aucun temps de travail minimum et ne relevaient pas de l’accord de mensualisation résultant de la loi du 2 janvier 1970, de sorte que les dispositions de l’article R. 242-1 du code de la sécurité sociale ne leur étaient pas applicables ; que ces VRP n’étant pas exclusifs, l’article 5 de l’Accord National Interprofessionnel du 3 octobre 1975 garantissant aux VRP exclusifs une rémunération minimale, n’est pas applicable ; que le jugement entrepris sera par conséquent confirmé en ce qu’il a annulé ce chef de redressement.

L’URSSAF réplique en premier lieu que la société ne peut se prévaloir d’aucune décision implicite suite au redressement de 2007 et qu’en tout état de cause, la Cour de cassation, dans un arrêt du 20 janvier 2000, a validé le principe de calcul des cotisations sur l’assiette minimum du smic pour les commerciaux salariés de l’entreprise Barat, ayant donné lieu à réintégration.

Elle fait valoir par ailleurs que les technico- commerciaux de la société, dont elle n’a pas à produire les noms ni les contrats en l’état des constatations de l’inspecteur du recouvrement faisant foi jusqu’à preuve contraire, ne répondent pas au statut des VRP et sont donc soumis aux règles de droit commun ainsi qu’à une rémunération minimale légale égale au smic.

Sur ce :

L’article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable jusqu’au 11 juillet 2016 dispose :

'L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.'

L’article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale issu du décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016 dispose :

'Le redressement établi en application des dispositions de l’article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n’ont pas donné lieu à observations de la part de l’organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l’article R. 243-59 dès lors que :

1° L’organisme a eu l’occasion, au vu de l’ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;

2° Les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées.'

Il résulte de ces dispositions et d’une jurisprudence constante que si aucun redressement ne peut être

effectué sur des pratiques vérifiées lors d’un précédent contrôle et n’ayant fait l’objet d’aucune observation de la part de l’URSSAF, c’est à la condition que l’organisme ait eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces pratiques et dans des conditions identiques sans modification de droit et de fait. Il appartient au cotisant d’apporter la preuve de cet accord tacite lors du précédent contrôle.

Les parties s’accordent pour considérer que le précédent contrôle à prendre en compte est celui de 2007 portant sur les années 2005 et 2006. Il sera en tout état de cause rappelé que la lettre d’observations du 27 juillet 2012 étant nulle et de nul effet, ne peut être utilement retenue comme précédent utile.

L’avis de contrôle du 29 novembre 2006 produit par la société (pièce n°22) se rapportant au précédent contrôle invoqué par celle-ci au soutien de l’existence d’un accord implicite, indiquait que la vérification portera sur les rémunérations versées à ses salariés à compter du 1^er janvier 2004. La lettre d’observations du 3 décembre 2007 (pièce n° 23) qui portait sur les années 2005 et 2006, retenait quatre chefs de redressement : réduction Fillion- frais professionnels (véhicule personnel) – CSG/CRDS (indemnités transactionnelles) – avantage en nature véhicule. L’inspecteur a mentionné avoir eu accès aux livre et fiches de paie, aux états justificatifs des réductions Fillion, aux DADS, aux justificatif des frais de déplacement et aux dossiers d’accords transactionnels/licenciement.

Or, il ressort des extraits du livre de paie se rapportant aux années 2005 et 2006 et des contrats de travail des salariés commerciaux/représentants à cette époque versés aux débats (pièces n°25, 27 et 27-2 des productions de l’intimée principale), dont la sincérité n’est pas contestée, que la plupart des salariés commerciaux de la société mentionnés dans ces documents percevaient une rémunération inférieure au smic, les contrats de travail précisant qu’ils étaient rémunérés suivant un pourcentage sur le chiffre d’affaires réalisé, qu’ils n’étaient soumis à aucun temps de travail imposé, qu’ils n’avaient pas d’horaire ni d’objectif à atteindre et pouvaient commercialiser les produits d’autres fabricants ; tous ces éléments se retrouvent dans les contrats de travail des commerciaux pour la période 2013-2015 concernée par le redressement contesté et sont du reste repris comme tels par l’inspecteur dans ses constatations contenues dans la lettre d’observations du 11 mai 2016.

Il en ressort que l’inspecteur de l’URSSAF a eu en 2007 les moyens de se prononcer en connaissance de cause sur la pratique de la société. Or, ni la lettre d’observations du 3 décembre 2007 ni celle du 25 février 2008 (pièces n°23 et 24 de la société) ne font état d’une difficulté au titre de l’assiette minimum.

La cour observe in fine qu’il est pour le moins étonnant que, pour s’opposer à la reconnaissance d’une décision implicite, l’URSSAF se prévaut aujourd’hui de l’arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 2000 rendu dans ses rapports avec M. Z avant la création de la société G Z en 1995 et ayant fait droit à sa position sur le redressement du chef de l’assiette minimum de cotisations pour les commerciaux percevant moins que le smic, alors même qu’aucune observation n’a été faite à ce titre en 2007 par l’inspecteur qui ne pouvait pourtant pas ignorer cet arrêt.

Il s’ensuit qu’en l’absence d’observations lors du précédent contrôle de 2007 sur l’assiette minimum de cotisations alors que l’inspecteur avait eu les moyens de se prononcer en connaissance de cause et que les éléments de droit et de fait restaient inchangés, la société est fondée à se prévaloir sur ce point d’une décision implicite de l’URSSAF.

Il y a lieu, dans ces conditions et par substitution de motifs de confirmer le jugement en ce qu’il a annulé le chef de redressement relatif à l’assiette minimum de cotisations et par voie de conséquence la mise en demeure du 19 août 2016. La lettre d’observations du 11 mai 2016 reste valable pour le surplus dans les limites fixées par l’inspecteur au terme de sa lettre en réponse du 22 juillet 2016.

2- Sur les autres demandes

• La demande de dommages-intérêts

Pour rejeter la demande de dommages-intérêts présentée par la société, les premiers juges ont retenu que cette dernière n’apportait pas la preuve que l’inscription de privilège avait atteint sa réputation financière ou rendu plus difficile son accès au crédit et qu’il n’était pas justifié des perturbations alléguées dans le fonctionnement de la société au-delà de ce qui pouvait être couvert par l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société maintient en cause d’appel ses griefs à l’encontre de l’URSSAF à laquelle elle reproche d’avoir commis une faute dans la menée de la procédure de contrôle et d’avoir, en dépit des moyens qu’elle opposait, poursuivi ses tentatives de recouvrement et de mise en place d’un privilège spécial remettant en cause sa crédibilité auprès des banques et lui bloquant tout accès au crédit. Elle reproche également à l’URSSAF d’avoir à plusieurs reprises refusé ses demandes de délai de paiement en 2019, y compris après le jugement entrepris lequel avait pourtant annulé les chefs de redressement relatifs à l’assiette minimum et à la situation d’un salarié, n’acceptant finalement des délais qu’en janvier 2020.

Si, compte tenu des développements qui précèdent concernant la validité et le bien fondé des contrôles, la levée de l’inscription de privilège requise et notifiée par l’URSSAF le 22 mars 2017 à hauteur de 468 108 euros s’impose comme l’a à bon droit ordonné le tribunal, c’est à juste titre néanmoins que l’URSSAF fait valoir que la société ne peut solliciter des dommages-intérêts du fait de cette inscription de privilège compte tenu des dispositions des articles L. 243-4, L. 243-5 et D. 243-3 du code de la sécurité sociale rédigés comme suit :

— article L. 243-4 :

'Le paiement des cotisations et des majorations et pénalités de retard est garanti pendant un an à compter de leur date d’exigibilité, par un privilège sur les biens meubles du débiteur, lequel privilège prend rang concurremment avec celui des gens de service et celui des salariés établis respectivement par l’article 2331 du code civil et les articles L. 625-7 et L.625-8 du code de commerce.

Le paiement des cotisations et des majorations et pénalités de retard est également garanti, à compter du 1^er janvier 1956, par une hypothèque légale en exécution des prescriptions applicables en matière de publicité foncière.'

— article L. 243-5 :

'Dès lors qu’elles dépassent un montant fixé par décret, les créances privilégiées en application du premier alinéa de l’article L. 243-4, dues par un commerçant, une personne immatriculée au répertoire des métiers, une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale, ou une personne morale de droit privé, doivent être inscrites à un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance dans le délai de neuf mois suivant leur date limite de paiement ou, le cas échéant, la date de notification de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l’article L. 244-2, lorsque la créance est constatée lors d’un contrôle organisé en application des dispositions de l’article L. 243-7. Le montant mentionné au présent alinéa est fixé en fonction de la catégorie à laquelle appartient le cotisant et de l’effectif de son entreprise.

(…)'.

— article D. 243-3 :

'Le montant mentionné au premier alinéa de l’article L. 243-5 est fixé à : a) 10 000 ' pour les créances dues, à titre personnel, par les travailleurs indépendants ;

b) 15 000 ' pour les créances dues par les employeurs occupant moins de 50 salariés ;

c) 20 000 ' pour les autres créances.

Pour la détermination du seuil applicable, l’effectif des salariés est calculé au 31 décembre de chaque année.'

Compte tenu du montant du redressement opéré en 2016 (468 108 euros), l’URSSAF était tenue d’inscrire le privilège, ce qu’elle a fait le 22 mars 2017.

L’article R. 243-51 du code précité prévoit par ailleurs que l’organisme créancier peut requérir l’inscription même en cas de contestation de la créance par le débiteur.

Aucune faute ne peut dans ces conditions être reprochée à l’URSSAF, étant précisé que l’avis d’inscription produit aux débats laisse bien apparaître que la dette est contestée, informant ainsi tout tiers de la contestation opposée par la société.

Il ne peut pas davantage lui être reproché de ne pas avoir levé cette inscription suite au jugement entrepris qui n’était pas assorti de l’exécution provisoire.

Au surplus, la société ne démontre pas que cette inscription lui a causé un préjudice financier. La seule pièce qu’elle produit au soutien de ses affirmations est une offre de prêt du Crédit Mutuel du 20 décembre 2018 (pièce n° 32) qui selon elle n’a pas été maintenue en raison de l’appel interjeté par l’URSSAF à l’encontre du jugement entrepris ; force est toutefois de constater qu’elle n’établit pas que la banque lui a effectivement refusé son concours.

Les premiers juges ont par conséquent à bon droit débouté la société de sa demande de dommages-intérêts.

• Les frais irrépétibles et les dépens

Il n’apparaît pas équitable de laisser à la charge de la société ses frais irrépétibles.

L’URSSAF sera en conséquence condamnée à lui verser à ce titre la somme de 7 000 euros en sus de celle allouée en première instance.

S’agissant des dépens, l’article R.144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale est abrogé depuis le 1^er janvier 2019.

Il s’ensuit que l’article R.144-10 précité reste applicable aux procédures en cours jusqu’à la date du 31 décembre 2018 et qu’à partir du 1^er janvier 2019 s’appliquent les dispositions des articles 695 et 696 du code de procédure civile relatives à la charge des dépens.

En conséquence, les dépens de la présente procédure exposés postérieurement au 31 décembre 2018 seront laissés à la charge de l’URSSAF qui succombe à l’instance.

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la jonction des procédures n° 21400177 et 21601102 ;

Pour le surplus, réforme ledit jugement et dit que le présent dispositif se substitue pour le tout au dispositif du jugement de première instance ;

En conséquence, statuant à nouveau :

Dit que l’avis du 21 février 2012 et la lettre d’observations du 27 juillet 2012 sont nuls et de nul effet ;

Annule le chef de redressement relatif à l’assiette minimum de cotisations contenu dans la lettre d’observations du 11 mai 2016 ;

Déboute la société G Z de sa demande d’annulation pour le surplus de la lettre d’observations du 11 mai 2016 ;

Prononce la levée d’inscription de privilège prise par l’URSSAF Bretagne le 22 mars 2017 ;

Condamne l’URSSAF Bretagne à verser à la société G Z une indemnité de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et de 7 000 euros pour ceux exposés en cause d’appel ;

Condamne l’URSSAF Bretagne aux dépens, pour ceux exposés postérieurement au 31 décembre 2018.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT