6 SEPTEMBRE 2011

Arrêt n°

XXX

XXX

C X

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XXX

Arrêt rendu ce SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M. Christophe RUIN, Conseiller

En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M^me C X

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e Bruno SCARDINA avocat au barreau d’ANGERS

APPELANT

ET :

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Alain FROGER avocat au barreau de PARIS (SCP ALAIN FROGER – ERIC PERES)

INTIMEE

Après avoir entendu Monsieur RUIN Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 21 Juin 2011, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La XXX est une société spécialisée dans le conseil en création et gestion de patrimoine.

Madame C X, née le XXX, a été embauchée le 9 septembre 2004, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de conseillère en gestion de patrimoine. Le poste de conseillère en gestion de patrimoine consiste à se rendre au domicile des prospects et des clients en vue d’obtenir de leur part la souscription à toutes formules de placement financier diffusées par la maison mère U.F.F. FRANCE.

Madame C X a été licenciée par lettre du 18 novembre 2008.

Par requête déposée en date du 6 avril 2009, Madame C X a saisi le Conseil de Prud’hommes de G-Z qui, par jugement rendu en date du 23 février 2010, l’a déboutée de toutes ses demandes et a débouté la XXX de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame C X a interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame C X conclut à la réformation du jugement, à ce que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse, à ce que la clause contractuelle de non-concurrence et la clause contractuelle de remboursement forfaitaire des frais professionnels soient jugées nulles, à la condamnation de la XXX à lui payer les sommes suivantes :

* 15.000 Euros, à titre de dommages et intérêts, pour licenciement abusif,

* 18.289 Euros, à titre de rappel de salaires sur les minima conventionnels (classe Euros de la convention collective nationale de courtage d’assurance), ou subsidiairement 10.765 Euros (coefficient 310 de la convention collective nationale des sociétés financières ),

* 3.564, 67 Euros au titre du remboursement des frais professionnels pour l’année 2004,

* 7.066, 84 Euros au titre du remboursement des frais professionnels pour l’année 2005,

* 8.593, 63 Euros au titre du remboursement des frais professionnels pour l’année 2006,

* 7.181, 69 Euros au titre du remboursement des frais professionnels pour l’année 2007,

* 3.445, 67 Euros au titre du remboursement des frais professionnels pour l’année 2008,

* 15.000 Euros, à titre de dommages et intérêts, pour le préjudice subi du fait du non remboursement intégral des frais professionnels,

* 11.033, 45 Euros, à titre de rappel de salaires au regard de la non opposabilité de la clause contractuelle prévoyant l’imputation du SMIC versé en partie fixe sur la partie variable générée le mois suivant,

* 4.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Sur les demandes de rappels de salaires au titre des minima conventionnels -

Madame C X soutient que :

— la convention collective nationale de courtage d’assurance du 18 janvier 2002, qui a été étendue, doit s’appliquer à la société UFIFRANCE PATRIMOINE alors que le courtage d’assurance est l’activité principale de l’entreprise, qui est d’ailleurs immatriculée comme telle auprès de registre des intermédiaires en assurance ;

— au regard de cette convention collective et des fonctions réellement exercées, elle devait bénéficier de la classe E et du salaire conventionnel correspondant depuis son embauche.

A titre subsidiaire, Madame C X revendique l’application de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968, au regard de l’activité de la société UFIFRANCE PATRIMOINE. Elle expose que si cette convention collective nationale n’a pas été étendue et si l’employeur n’est ni membre de droit ni adhérent d’un syndicat signataire, l’application de la convention collective sera néanmoins reconnue au regard de la concurrence déloyale que constituerait une exclusion de cette application vis à vis des autres sociétés financières soumises à cette convention. Dans le cadre de l’application de la convention collective nationale des sociétés financières, Madame C X prétend à la classification 310 et à un rappel de salaires conventionnels depuis son embauche.

— Sur les retenues sur commissions -

Madame C X expose que :

— en cas de commissions mensuelles inférieures au SMIC, la clause 2.3 du contrat de travail permettait à l’employeur d’exercer des retenues sur la partie variable de la rémunération générée le ou les mois suivants ;

— ces retenues avaient pour effet parfois de ramener sa rémunération mensuelle au montant du SMIC.

— après déduction de ses frais professionnels réels, non compensés par l’indemnité forfaitaire mensuelle de 230 Euros, elle percevait de fait une rémunération mensuelle nette inférieure au SMIC.

Elle fait valoir le caractère abusif des retenues sur commissions effectuées dans ces conditions et réclame un rappel de salaires en conséquence.

— Sur la demande de remboursement de frais professionnels -

Madame C X soutient la nullité de la clause 2.2 du contrat de travail prévoyant le seul versement d’une majoration mensuelle de 230 Euros au titre du remboursement forfaitaire des frais professionnels. Elle relève que la mesure où l’employeur ne lui fournissait ni véhicule ni téléphone et qu’elle assumait l’intégralité de ses frais professionnels, cette clause avait nécessairement pour conséquence, au regard des frais réels engagés pour accomplir ses fonctions contractuelles, la perception de ressources inférieures au SMIC.

Madame C X soutient également la nullité de la clause 2.3 du contrat de travail prévoyant l’intégration des frais professionnels dans le montant des commissions à hauteur de 10 %. Elle relève que cette clause illicite lui est inopposable au regard de la jurisprudence de la Cour de Cassation qui rappelle que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être rembourses sans qu’ils puissent lui être imputés sur la rémunération à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC. Elle souligne qu’en l’espèce, d’une part un pourcentage d’une somme non fixée à l’avance ne saurait constituer un forfait, d’autre part qu’en application de cette clause la société UFIFRANCE PATRIMOINE ne débourse en pratique aucune somme et ne procède donc pas à un remboursement effectif de frais professionnels.

Elle fait valoir qu’en conséquence de l’inopposabilité de ces clauses, l’employeur devra lui rembourser les frais professionnels (frais de déplacement, de péage, stationnement, téléphone, restauration, achat de petit matériel, postaux, utilisation d’une pièce privative en bureau etc…) qu’elle a réellement engagés et dont elle justifie, alors que dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail elle était amenée à démarcher sur plusieurs départements (aucun secteur géographique attribué). Elle relève qu’elle est en mesure d’évaluer le montant de ses frais professionnels au regard des démarchages effectués mais soutient que l’employeur ne peut exiger de justificatifs détaillés pour tous ces frais puisqu’il a exclu contractuellement une telle obligation.

Elle affirme que, nonobstant l’accord d’entreprise de février 2003, les sommes réclamées à ce titre, représentatives de frais professionnels, ne sont pas soumises à cotisations sociales, d’autant plus qu’elle était rémunérée au SMIC et que l’employeur a calculé les cotisations sur le brut (SMIC et congés payés) et non sur le brut abattu de 30 ou 10 %.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non remboursement intégral des frais professionnels -

Madame C X expose que du fait du non remboursement des frais professionnels et de la mauvaise foi de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, elle a subi un préjudice, tant moral que matériel, distinct du simple retard et non réparé par les intérêts moratoires.

— Sur le licenciement -

' Madame C X conteste le grief d’insuffisance professionnelle.

A titre liminaire, elle soutient que l’employeur qui s’est rendu coupable d’une violation de son obligation de loyauté est irrecevable à invoquer un tel grief au regard des circonstances suivantes :

— en embauchant et la maintenant au poste technico commercial de « Conseillère en Gestion de Patrimoine » sans lui confier de portefeuille client en capacité financière d’investir ;

— en l’embauchant et la maintenant au SMIC, tout salaire conventionnel étant écarté ;

— en ne lui fournissant aucun moyen (ni véhicule de fonction, ni bon d’essence, ni téléphone de fonction, ni abonnement péage, ni ticket restaurant, ni matériel de bureau, ni bureau à l’agence) l’obligeant par la même à travailler en engageant ses propres moyens (véhicule et téléphone portable personnels) ;

— en la plaçant sous l’empire des clauses type 2.2 et 2.3 excluant tout remboursement de frais au réel et limitant le remboursement à la somme dérisoire de 230 euros par mois – 11,5 euros par jour versée en sus du SMIC en fin de mois ;

— en obligeant une salariée rémunérée uniquement au SMIC à régler sur ses deniers personnels tous les frais professionnels de prospection et de suivi de la clientèle, les frais demeurés à sa charge impactant son SMIC net et ramenant ses ressources mensuelles en deçà du salaire minimum ;

— en opérant les meilleurs mois une telle retenue sur ses commissions que la salariée était ramenée au SMIC, tous les frais demeurant dans le même temps à sa charge d’où à nouveau des ressources dérisoires ;

— en ne lui affectant en cours d’emploi aucun client, la laissant se paupériser un peu plus chaque mois.

Sur le fond, elle relève que :

— l’absence de moyen fourni pour parvenir aux objectifs fixés ;

— l’employeur ne prouve pas les objectifs étaient atteignables. Il n’est pas démontré que la majorité des démarcheurs de l’agence atteignait les objectifs contractuels (article 1.3 du contrat) qu’il s’agisse du nombre de rendez-vous impartis (16 rdv auprès de prospects et ou client par semaine) du nombre d’affaire par semaine travaillée (1 affaire) ou du volume de commissionnement (100 % du salaire de base à partir du septième mois) ;

— aucune comparaison de résultat ne peut être faite entre les salariés de l’agence puisque leur situation n’est pas comparable en terme d’ancienneté et de clientèle affectée. Au sein de chaque agence, la clientèle affectée par l’employeur varie d’un salarié à l’autre dans des proportions considérables. Certains salariés obtiennent un bon portefeuille de clients à forte épargne tandis que la plupart des démarcheurs se contente d’un portefeuille de médiocre rapport voir nul (portefeuille composé de clients sans aucune capacité d’investissement). Elle s’est vue affecter quelques clients et sans aucune capacité d’épargne ;

— il doit être noté qu’en 2006 et 2007, elle se situait dans la moyenne haute en terme de rdv, d’affaires nouvelles et additionnelles. La dégradation intervenue en 2008 est la résultante· de l’impossibilité de vivre décemment de son activité. En n’affectant aucun client, en lui faisant supporter tous les frais professionnels et en la maintenant au SMIC d’où des ressources dérisoires, en pratiquant sans discernement des retenues sur ses commissions, UFIFRANCE a créé les conditions d’un réel découragement et d’une baisse de résultats dont l’employeur est seul responsable ;

— l’employeur n’a pas satisfait à son obligation d’adaptation de la salariée à son emploi. L’on cherchera en vain les moyens mis en place pour exercer normalement l’activité de « conseil en gestion de patrimoine » qui sont relevés dans le lettre de licenciement. Par ailleurs, aucune action spécifique n’a été mise en place qui puisse l’aider efficacement, le plan d’action notifié le 25 juin 2008 était vide de tout contenu et s’est limité au rappel des objectifs contractuels.

' Madame C X conteste le comportement fautif qui lui est attribué dans la lettre de licenciement. Elle note que ces griefs manquent d’ailleurs totalement de précisions (attitude désinvolte et un comportement d’opposition à l’égard de la hiérarchie). Elle rappelle que le retard sur objectif n’est pas constitutif d’une faute disciplinaire.

' Madame C X fait valoir l’importance du préjudice subi en rapport avec un licenciement abusif. Elle indique qu’elle s’est retrouvée sans travail et dans une situation financière très critique avec une famille à charge et des revenus dérisoires, alors qu’à l’époque du licenciement, elle avait des crédits en cours (voiture, habitation et travaux). Madame X expose avoir postulé dans une entreprise de gestion de patrimoine qui après des tests très concluants l 'a recrutée le 12.01.2009, mais souligne qu’elle a dû dans ce cadre suivre une formation de 6 mois à Lyon, d’où un éloignement de sa famille et des frais de garde enfants (2 enfants).

— Sur la nullité de la clause de non-concurrence -

Madame X soutient que la clause 4.4 de son contrat de travail est bien une clause de non-concurrence dont la Cour devra constater la nullité faute de contrepartie financière.

La XXX conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, au rejet de toutes les demandes de Madame C X et à la condamnation de cette dernière à lui verser une somme de 2.500 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Sur les minima conventionnels -

La XXX soutient qu’elle n’est soumise à aucune Convention Collective.

Elle rappelle le principe d’ordre public selon lequel la Convention Collective applicable à l’ensemble du personnel de l’entreprise est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur.

' La XXX réfute toute application de la convention collective nationale du courtage d’assurances et de réassurances.

Elle relève que :

— son activité principale n’est pas le courtage d’assurances et/ou de réassurances puisqu’elle est une société de conseil en gestion de patrimoine comme cela ressort de l’extrait K.BIS ;

— son activité unique est le conseil en gestion de patrimoine qui ne relève d’aucune convention collective spécifique;

— cette activité de conseil en gestion de patrimoine est réglementée par la loi sur la sécurité financière du 1^er août 2003, le Code des Assurances et la loi HOGUET sur l’immobilier ;

— le fait que figure sur le papier à en-tête de la société la mention « Société de courtage d’assurances» avec une garantie financière n’est que la résultante, dans le cadre de l’activité de conseil en gestion de patrimoine, de satisfaire au respect des prescriptions découlant du Code des Assurances qui implique, outre la détention de l’habilitation, le fait de disposer d’une garantie financière ;

— de la même façon, elle est dans l’obligation de faire figurer sur son papier à en-tête qu’elle est porteuse d’une carte professionnelle sur les transactions sur les immeubles et les fonds de commerce sans pour autant que la Convention Collective de l’Immobilier lui soit applicable ;

— le courtier d’assurances est par définition une personne physique ou morale qui conseille les assurés qu’il assiste pour l’exécution des contrats et le règlement des sinistres, activité qui n’est pas remplie par la Société.

Elle ajoute que l’activité principale d’une société ne saurait se déduire d’un pourcentage de chiffre d’affaires réalisé, au demeurant non par la société, mais par sa maison mère, alors que le pourcentage de l’assurance-vie visé par l’appelante est un élément évolutif et dépendant non de la société elle-même mais de ses propres clients.

A titre subsidiaire, si la Cour venait à considérer que la Convention Collective du Courtage d’assurance devait s’appliquer, la XXX fait valoir que du fait de l’absence d’autonomie dans ses fonctions d’un Conseiller en Gestion de Patrimoine, contrôlé par un Responsable Commercial et un Directeur d’Agence, Madame C X relèverait de la classe B et non de la classe E.

' La XXX réfute également toute application de la convention collective nationale des Sociétés Financières.

Elle expose que cette convention collective a vocation à régler les rapport des membres de l’Association Française des Sociétés Financières regroupant les entreprises qui délivrent des services financiers qui ne visent pas le conseil en gestion de patrimoine.

La Société UFIFRANCE PATRIMOINE indique qu’elle n’est pas ni membre ni adhérente à 1'A.S.F. Elle en conclut que Madame C X, qui sera déboutée de sa demande d’application de la Convention Collective Nationale des Sociétés Financières, sera également déboutée de sa demande subséquente de rappel de salaires fondée sur les minima conventionnels.

— Sur les retenues sur commissions -

L’employeur affirme que les dispositions contractuelles critiquées par l’appelante assurent au minimum tous les mois au salarié le SMIC puisque la partie variable (commissions) est versée avec un seuil de déclenchement qui est égal à la partie fixe (SMIC plus 10 % au titre des congés payés, plus 230 € au titre des frais professionnels – article 2.3).

Il soutient que jamais Madame C X n’a eu un revenu inférieur au SMIC et que cela ressort de la simple lecture de ses bulletins de salaire.

Il fait valoir que cette clause contractuelle, acceptée par la salariée, est donc parfaitement licite.

— Sur la demande de remboursement de frais professionnels -

La Société UFIFRANCE PATRIMOINE indique que si l’employeur doit en principe prendre en charge l’intégralité des frais professionnels exposés par les salariés, la Cour de Cassation considère toutefois qu’un salarié peut conserver à sa charge les frais professionnels exposés à la triple condition expresse suivante : – il faut un écrit, l’employeur doit verser un forfait au titre du remboursement des frais professionnels, la rémunération du salarié doit rester au moins égale au S.M. I.C.

La Société UFIFRANCE PATRIMOINE affirme que ces trois conditions sont respectées en l’espèce et relève que Madame C X s’appuie sur des jurisprudences concernant des situations obsolètes ou ne correspondant pas à son cas.

Elle expose ainsi que :

— par un Accord d’Entreprise du 28 février 2003, la Société a adapté son contrat de travail à l’évolution jurisprudentielle, quantifiant le montant des frais professionnels intégrés dans la rémunération versée ;

— la partie variable versée intègre bien une indemnité forfaitaire de 10 % au titre des frais professionnels ; il a été confirmé le maintien de l’abattement social au titre des frais professionnels, qui est de 30 % avec un plafond annuel de 7.600,00 € ; il est alloué une allocation supplémentaire de 230,00€ versée au titre du salaire fixe.

Elle soutient qu’il n’appartient pas à la Cour de considérer in abstracto si un forfait est insuffisant ou non, il lui appartient seulement de vérifier in concreto que les conditions requises par la jurisprudence de la Cour de Cassation sont réunies.

La Société UFIFRANCE PATRIMOINE conteste que les frais professionnels seraient déduits des commissions alors que le contrat de travail prévoit que la salariée perçoit tous les mois :

— le S.M. I.C. ,

—  10 % au titre des congés payés,

— un forfait frais de 230,00 € en fonction des jours travaillés,

— outre éventuellement une partie variable soumise à un seuil de déclenchement qui est le montant de la partie fixe (S.M. I.C. majoré des congés payés et de la somme de 230,00 €), ce qui signifie que les commissions ne sont pas réglées dès le premier euro.

L’employeur souligne que si la salariée rapportait la preuve qu’après déduction des frais professionnels exposés réellement sa rémunération serait inférieure au S.M. I.C., la clause ne serait pas nulle pour autant, la salariée pouvant simplement prétendre à un remboursement complémentaire de frais professionnels pour ce mois précis. Mais elle relève qu’en l’espèce Madame C X ne peut justifier avoir exposé des frais qui, mois par mois, auraient conduit sa rémunération à être inférieure au S.M. I.C.

L’employeur affirme remettre au salarié le matériel nécessaire à l’accomplissement de sa mission et prendre à sa charge, tel qu’il ressort du Procès-Verbal de N.A.D. 2009, les frais de connexion ADSL, les frais de consommables informatiques et de petites fournitures. Il relève que dans le Procès-Verbal de N.A.O. de 2009, les trois organisations syndicales représentatives, à savoir CFTC, CFE-CGC, CGT -FO, ont considéré que le forfait mensuel fixe de 230,00 € et la partie variable de 10 % des commissions permettaient « une prise en charge intégrale des frais professionnels exposés par les collaborateurs ».

Enfin, la Société UFIFRANCE PATRIMOINE indique que depuis son embauche, la salariée a perçu au titre du remboursement des frais professionnels la somme totale de 8.575,01 €.

A titre subsidiaire, elle rappelle que si la Cour venait à considérer que Madame C X est recevable à solliciter la condamnation de l’employeur aux frais professionnels, ces frais ne se présument pas et ils doivent être prouvés par la salariée.

L’employeur soutient que les pièces produites par Madame C X sont insuffisantes pour établir la réalité des frais professionnels allégués, c’est-à-dire de frais exposés dans l’intérêt de l’entreprise et qui sont nécessaires à l’activité confiée, la Cour ne pouvant se contenter de simples affirmations.

Il relève notamment que :

— les kilomètres indiqués par Madame C X sont incompatibles avec son activité qui était des plus réduites, et la localisation de sa clientèle ;

— la société n’a aucune obligation légale ni jurisprudentielle de prendre en charge les frais de repas ;

— la faiblesse du nombre de rendez-vous établissait qu’il n’y avait aucune obligation pour la salariée de se restaurer à l’extérieur de son domicile.

A titre très subsidiaire, la Société UFIFRANCE PATRIMOINE maintient que si la Cour condamnait l’employeur au remboursement de frais professionnels, elle soumettrait cette condamnation aux charges sociales puisque l’employeur a opté pour la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels de 30 %, ce qui ressort de l’accord d’entreprise. Dès lors, en cas d’application de l’abattement forfaitaire, la base de calcul des cotisations est constituée par le montant global des rémunérations y compris les indemnités versées au titre de remboursement de frais professionnels, frais réels et allocations forfaitaires.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non remboursement intégral des frais professionnels -

La Société UFIFRANCE PATRIMOINE souhaite rappeler que deux conditions sont nécessaires pour l’allocation de dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires au créancier auquel son débiteur en retard a causé un préjudice :

— d’une part, ce préjudice doit être indépendant du retard, celui-ci étant déjà compensé par les intérêts moratoires,

— d’autre part, le débiteur doit avoir été de mauvaise foi.

Elle relève qu’en l’espèce la mauvaise foi du débiteur n’est pas caractérisée, le seul retard dans le paiement étant insuffisant pour l’établir.

— Sur le licenciement -

L’employeur expose qu’il n’a pas licencié Madame C X pour non-atteinte des objectifs mais bien pour une insuffisance professionnelle imputable à la salariée, ainsi que pour un comportement fautif.

' La Société UFIFRANCE PATRIMOINE indique que depuis son embauche, à savoir depuis le 9 septembre 2004, Madame C X a eu une activité insuffisante démontrant son inadaptation au poste de Conseiller en Gestion de Patrimoine. L’employeur a, dès le 25 juin 2008, alors qu’il donnait à la salariée tous les moyens pour exécuter sa mission, été dans l’obligation de rappeler à Madame C X que son activité professionnelle était insuffisante et qu’elle devait se ressaisir au plus vite. Par cette lettre, l’employeur mettait en place un plan d’action destiné à aider la salariée. Face à la persistance, voire à l’aggravation, de l’insuffisance professionnelle de Madame C X et de son inadaptation au poste de Conseiller en Gestion de Patrimoine, l’employeur a été contraint de la licencier.

La Société UFIFRANCE PATRIMOINE expose que:

— le nombre de rendez-vous par semaine travaillée a systématiquement été inférieur à celui prévu au contrat de travail (16), avec un effondrement très conséquent du nombre de rendez-vous effectués par Madame C X sur l’année 2008;

— on note une incapacité de Madame C X à appliquer la méthodologie commerciale de la Société malgré une formation dispensée comme à tous les Conseillers en Gestion de Patrimoine, ce qui se traduit par une incapacité à finaliser des affaires. En effet c’est généralement au cours du 3^e rendez-vous que les affaires sont finalisées avec la clientèle. Or on note un nombre de 3^e rendez-vous très faible qui ont débouché sur très peu de signatures d’affaires ;

— Madame C X s’était engagée à réaliser une affaire par semaine travaillée. Pourtant, le ratio K (affaire réalisée / semaine travaillée) qui doit être égal à 1, a été particulièrement faible puisqu’il a été en 2006 de 1,35 pour s’effondrer à 0,71 en 2007 et à 0,10 en 2008. En 2006, Madame C X figure en haut du classement de son agence parmi les Juniors alors qu’en 2008 elle est dernière dudit classement ;

— Madame C X a eu une activité largement insuffisante en termes de chiffre d’affaires et de commissionnement. Madame C X a, sur 2006, réalisé un chiffre d’affaires de 955.000 €, de seulement 342,200 €en 2007 et de 138.600 € en 2008, soit presque trois fois moins en deux ans. L’écart sur objectifs de Madame C X était de 7.327,22 € au jour du licenciement ;

— Madame Y et Madame X ont eu les plus mauvais chiffres de l’agence en 2008, alors qu’elle avaient une ancienneté relativement importante, ce qui s’explique puisque ces deux salariées, de concert, cherchaient à faire l’objet d’un licenciement pour obtenir des indemnités et intégrer une structure concurrente.

L’employeur soutient que l’insuffisance professionnelle est donc parfaitement caractérisée et qu’elle est imputable à la salariée. Il relève que les frais sont remboursés forfaitairement, de manière identique pour tous les salariés de l’entreprise qui, contrairement aux affirmations de Madame C X, réussissent dans leur métier. De plus, l’employeur affirme avoir affecté une clientèle à Madame C X qui lui permettait de réussir, alors qu’en outre, il appartenait à Madame C X non pas de « vivre » sur une clientèle affectée mais bien de développer une clientèle nouvelle ce qu’elle ne semble pas avoir voulu réaliser.

' L’employeur indique avoir également relevé dans la lettre de licenciement que Madame C X avait adopté volontairement un comportement désinvolte et laxiste lors des réunions d’agence. Il ajoute que Madame E Y et Madame C X cherchaient à déstabiliser la Directrice d’Agence notamment en contestant de manière injustifiée ses directives.

' A titre subsidiaire, la Société UFIFRANCE PATRIMOINE fait valoir que la Cour ne saurait accorder à la salariée une somme supérieure à six mois de salaire sur la base de la moyenne qui s’élève à 1.453,12 €, soit 8.718,72 €.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur la recevabilité

La décision contestée ayant été notifiée le 26 février2010, l’appel régularisé le 9 mars 2010 est recevable au regard du délai d’appel d’un mois prescrit par les articles 538 du Code de Procédure Civile et R. 1461-1 du Code du Travail.

Sur le fond

— Sur les demandes de rappels de salaires au titre des minima conventionnels -

— Les principes -

En présence d’une convention étendue, l’appartenance de 1'entreprise à la branche d’activité que régit cette convention la fera entrer dans son champ. L’extension n’a toutefois pas pour effet d’en élargir le champ d’application des catégories de salariés que la convention ne visait pas. En outre, les avenants d’une convention collective étendue ne sont opposables à une entreprise non adhérente que s’ils ont eux-mêmes fait l’objet d’un arrêté d’extension.

En présence d’une convention non étendue, à la condition portant sur l’appartenance de l’entreprise à la branche d’activité considérée s’ajoute la condition tirée de l’appartenance de l’employeur à l’organisation patronale signataire. Inversement, la seule appartenance de l’employeur à l’organisation patronale ne suffit pas dès lors que l’activité de l’entreprise n’entre pas dans la champ d’application de la convention collective nationale, sauf adhésion de l’entreprise ou application volontaire de la convention.

La branche d’activité à laquelle se rattache une entreprise est, en principe, déterminée par son identification auprès de l’INSEE. Toutefois, l’application d’une convention collective au personnel d’une entreprise dépend de l’activité principale de celle-ci, la référence à son identification auprès de l’Insee n’ayant qu’une valeur indicative, il appartient donc au juge de rechercher l’activité réelle de l’entreprise. Par ailleurs, la convention collective applicable aux salariés d’une entreprise est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur, peu important les fonctions assumées par les salariés ; il n’en est autrement que dans l’hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome.

Un employeur qui n’est pas tenu d’appliquer une convention ou un accord collectif de travail peut néanmoins décider de l’appliquer volontairement. L’application volontaire peut acquérir une force obligatoire parce qu’elle présente les caractères d’un usage. L’application volontaire peut aussi s’analyser en un engagement unilatéral de l’employeur. Dans tous les cas, l’application volontaire d’une convention ou d’un accord collectif ne peut résulter que d’une volonté claire et non équivoque de l’employeur. Celle-ci peut résulter notamment :

— d’une note de service,

— d’une communication aux salariés,

— d’une mention sur le bulletin de paie.

L’application dans une entreprise des clauses d’une convention collective non obligatoire n’implique pas nécessairement l’engagement d’appliquer également à l’avenir les dispositions de ses avenants éventuels ou d’un accord de substitution. L’application volontaire peut aussi être limitée à certaines clauses de la convention collective.

Enfin, le contrat de travail peut également se référer à une convention collective autre que celle dont relève l’entreprise. Cette référence, sans restriction, a pour effet de rendre applicables l’ensemble des dispositions plus favorables au salarié de cette convention. L’indication de la convention collective applicable dans le contrat de travail ne saurait interdire au salarié d’exiger l’application de la convention à laquelle l’employeur est assujetti compte tenu de son activité, dès lors que celle-ci lui est plus favorable.

— L’espèce -

' Madame C X sollicite l’application de la convention collective nationale du courtage d’assurance et/ou de réassurances du 18 janvier 2002. Cette convention collective a été étendue par arrêté du 14 octobre 2002. Le champ d’application de cette convention collective est ainsi définie en son article 1 :

' La convention collective nationale du travail a pour objet de régler les rapports entre :

D’une part,

Les employeurs, compris dans la nomenclature de l’INSEE sous le code NAF 67.2Z, et inscrits au registre du commerce avec la mention « Courtage d’assurances et/ou de réassurances » ;

Les groupements d’intérêt économique (GIE), constitués exclusivement d’entreprises visées ci-dessus, ou contrôlées par elles, et ayant pour objet de faciliter, par la mise en 'uvre de moyens techniques ou humains, l’exercice des activités de courtage d’assurances ou de réassurances que ces entreprises pratiquent,

D’autre part,

Le personnel de toutes catégories – appartenant à leurs services intérieurs ou extérieurs, au siège social ou à leurs succursales – lié à leur employeur par un contrat de travail.

Elle s’applique aux employeurs et aux salariés exerçant sur le territoire français, y compris les départements d’outre-mer, ainsi qu’à ceux exerçant à l’étranger en détachement, et ce quel que soit le pays d’établissement de l’employeur. '.

La Société UFIFRANCE PATRIMOINE, qui emploie de très nombreux salariés, est une société anonyme dont le code APE ou NAF est 671E. Le contrat de travail de Madame C X et ses bulletins de paie ne mentionnent aucune convention collective applicable.

L’employeur produit notamment :

— un extrait K Bis (septembre 2009) mentionnant que la Société UFIFRANCE PATRIMOINE a pour activité la diffusion de tous produits financiers et de placement pour le compte de l’Union Financière de France ou de tout autre établissement de crédit, notamment le démarchage en matière de valeurs mobilières, transactions immobilières, opérations de courtage et notamment le courtage d’assurance, conseil en investissements financier dont la fourniture de conseils aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle ;

— copie du registre des intermédiaires en assurance mentionnant que la Société UFIFRANCE PATRIMOINE a une activité accessoire de courtage en assurance et une activité principale d’auxiliaire financier.

Madame C X produit notamment:

— des documents faisant apparaître que la société UFIFRANCE PATRIMOINE appartient à un groupe de sociétés;

— un barème concernant les produits commercialisés sur lesquels elle était commissionnée.

Au regard des éléments d’appréciation dont la Cour dispose, hors la mention d’une activité de courtage d’assurance parmi bien d’autres activités, la Société UFIFRANCE PATRIMOINE n’entre pas strictement dans le champ d’application de la convention collective nationale du courtage d’assurance et/ou de réassurances du 18 janvier 2002. La Société UFIFRANCE PATRIMOINE apparaît comme une société de conseil en investissement (prestataire de services d’investissement) qui commercialise dans ce cadre divers produits, notamment financiers, immobiliers et d’assurance mais dont l’activité est plus vaste que cette seule commercialisation et dont l’activité principale n’est pas le courtage d’assurance. D’ailleurs la lecture du barème concernant les produits commercialisés démontre que les produits d’assurance proposés étaient minoritaires parmi une gamme comprenant essentiellement des produits financiers et immobiliers.

Au regard de ce constat, il est totalement indifférent que, selon les affirmations de Madame C X, d’autres sociétés du groupe ou la société mère pratiquent à titre principal une activité de banque ou autre activité entrant dans le champ d’application de conventions collectives, ou qu’en raison de certaines activités non principales ou majoritaires, la Société UFIFRANCE PATRIMOINE soit soumise à certaines réglementations ou formalités obligatoires en matière immobilière ou d’assurance.

Madame C X sera déboutée de toutes ses demandes en rapport avec sa demande d’application de la convention collective nationale du courtage d’assurance et/ou de réassurances du 18 janvier 2002. Sa demande de rappel de salaires sur minima conventionnels au regard d’une classification E de la convention collective nationale de courtage d’assurance sera donc rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

' Madame C X sollicite, à titre subsidiaire, l’application de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968. Cette convention collective n’a pas été étendue . Le champ d’application de cette convention collective est ainsi définie en son article 1 :

' L’Association française des sociétés financières (ASF) est l’organisme regroupant les entreprises délivrant des services financiers spécialisés : affacturage, cautions, crédit-bail, crédits à la consommation, crédits au logement, crédits d’équipement, services d’investissement, etc.

Elle comporte 4 catégories de membres :

— les membres de droit, qui sont les établissements de crédit agréés en qualité de sociétés financières en application de la loi du 24 janvier 1984 ;

— les membres affiliés, qui sont soit des établissements de crédit spécialisés agréés dans une autre catégorie que celle des sociétés financières, soit des entreprises d’investissement ou des entreprises de marché constituées en application de la loi du 2 juillet 1996, soit des succursales d’établissements de crédit spécialisés, d’entreprises d’investissement ou d’établissements financiers étrangers habilités à exercer leurs activités en France.

Les membres de droit et les membres affiliés adhèrent à l’ASF pour l’application de l’article L. 511-29 du code monétaire et financier ;

— les membres correspondants, qui sont des établissements de crédit spécialisés autres que des sociétés financières ou des entreprises d’investissement adhérant par ailleurs, pour l’application de l’article L. 511-29 du code monétaire et financier, à un autre organisme professionnel ou à un organe central affiliés à l’Association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement;

— les membres associés, qui sont des entreprises et des organismes n’ayant pas le statut d’établissements de crédit ou d’entreprises d’investissement.

Les membres affiliés, les membres correspondants et les membres associés font l’objet d’un agrément individuel par le conseil de l’association.

La présente convention règle les rapports entre les membres de droit et les membres affiliés de l’ASF et leur personnel pour la France métropolitaine ainsi que dans les départements d’outre-mer, sous la réserve pour ces derniers des dispositions de la législation et des usages en vigueur. Les établissements de crédits agréés en qualité de banque en application de l’article L. 511-9 du code monétaire et financier ne relèvent de la présente convention que s’ils ont adhéré à l’ASF en tant que membre affilié avant le 1^er juillet 2004 (1).

Sous réserve des dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles, le personnel auquel s’applique la convention comprend tous les salariés, qu’ils travaillent à temps complet ou partiel, que leurs contrats de travail soient à durée indéterminée ou déterminée. '.

L’employeur produit un courrier de son responsable des services comptables qui attestent sur l’honneur que la Société UFIFRANCE PATRIMOINE n’est pas membre de l’ASF. Il n’est nullement démontré en l’espèce par l’appelante une adhésion, un agrément ou une application volontaire de la collective nationale des sociétés financières par la Société UFIFRANCE PATRIMOINE.

Au regard des éléments d’appréciation susvisés, la Société UFIFRANCE PATRIMOINE n’entre pas dans le champ d’application de la collective nationale non étendue des sociétés financières du 22 novembre 1968. Madame C X sera déboutée de toutes ses demandes en rapport avec sa demande d’application de cette convention collective. Sa demande de rappel de salaires sur minima conventionnels au regard d’une classification au coefficient 310 de convention collective nationale des sociétés financières sera donc rejetée.

— Sur les conditions de rémunération et la demande de remboursement de frais professionnels -

— Les principes -

' En principe, l’employeur doit prendre en charge l’intégralité des frais professionnels exposés par les salariés, c’est à dire les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, ce sans que ces frais professionnels puissent être imputés sur la rémunération due au salarié. En l’absence de présomption, il appartient au salarié de prouver le caractère professionnel des frais engagés. Il s’agit d’un remboursement des dépenses réelles sur justificatifs.

Toutefois, il peut être contractuellement prévu que le salarié conservera tout ou partie de la charge de ses frais professionnels moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.

En résumé, les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.

' Le Smic est un minimum horaire. Aucune rémunération effective ne peut être inférieure à ce minimum. Le SMIC doit être distingué du salaire minimum professionnel, variable suivant les branches d’activité, qui, affecté d’un coefficient hiérarchique, permet de déterminer le salaire pour un emploi donné, est fixé par les conventions collectives.

Tout salaire effectif qui correspond à un taux horaire inférieur au salaire minimum de croissance doit être complété pour atteindre ce chiffre. Le taux horaire, qui sera comparé au salaire minimum, correspond au salaire effectif divisé par le nombre d’heures de travail effectif, soit au salaire perçu par le salarié pour une heure de travail effectif.

Le SMIC s’apprécie à chaque échéance de paie, c’est donc le salaire mensuel qu’il y a lieu de comparer au SMIC. L’employeur n’est donc pas fondé à pratiquer une compensation d’une période de paie sur l’autre pour combler les périodes où le salaire a été inférieur au SMIC.

Selon les textes du code du travail (notamment l’article D. 3231-6), le salaire à retenir pour établir la comparaison avec le salaire minimum doit englober les avantages en nature et les majorations diverses ayant le caractère d’un complément de salaire, à l’exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais et des majorations pour heures supplémentaires.

Le principe retenu par l’administration et la jurisprudence est que le SMIC garantit le salaire de la prestation élémentaire de travail et que, dans la rémunération perçue par le salarié, seuls les éléments qui correspondent à la contrepartie de cette prestation élémentaire de travail doivent être retenus pour vérifier si le SMIC est atteint ou non.

En application de ce principe pour apprécier si le Smic est atteint, il ya lieu de prendre en compte tous les éléments de rémunération constituant la contrepartie directe du travail.

En revanche, il ya lieu d’exclure de la comparaison avec le SMIC les primes et accessoires de salaire qui ne constituent pas la contrepartie du travail ou dont la détermination dépend de facteurs globaux sur lesquels les salariés n’ont pas d’influence directe. Il n’y a pas lieu de prendre en compte les primes et gratifications dont l’attribution présente un caractère aléatoire.

' Le Smic a évolué comme suit (montant mensuel brut pour 35 heures par semaine hors congés payés):

—  1.07.2004 : 1.154, 18 Euros,

—  1.07.2005 : 1.217, 88 Euros,

—  1.07.2006 : 1.254, 28 Euros,

—  1.07.2007 : 1.280, 07 Euros,

—  1.05.2008 : 1.308, 88 Euros,

—  1.07.2008 : 1.321, 02 Euros,

—  1.07.2009 : 1.337, 70 Euros.

—  1.01.2010 : 1343, 77 Euros,

—  1.01.2011 : 1.365 Euros

— Les dispositions appliquées par l’entreprise à la salariée en matière de rémunération et de remboursement de frais professionnels -

Madame C X a été embauchée le 9 septembre 2004, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de conseillère en gestion de patrimoine.

Aux termes de ce contrat de travail et de l’avenant signé le 1^er février 2005, Madame C X :

— exerçait la fonction de Conseiller en Gestion de Patrimoine ;

— se voyait fixer les objectifs suivants : – 1/ effectuer une moyenne de 16 rendez-vous auprès de prospects et/ou clients par semaine travaillée, – 2/ réaliser en moyenne une affaire par semaine travaillée, – 3/ générer un volume de commissionnement au moins égal à 100% du traitement de base à partir du septième mois (article 1.3) ;

— percevait comme rémunération :

* 1/ un fixe mensuel, égal au SMIC majoré de 10 % au titre des congés payés et d’une somme brute de 230,00 € au titre d’un remboursement forfaitaire des frais professionnels, (article 2.2 du contrat)

* 2/ une partie variable constituée de commissions de production, versée lorsque l’objectif d’activité sera atteint et pour la fraction générée excédant le seuil de déclenchement de 100% du traitement de base. En cas de non atteinte du seuil mensuel applicable, les commissions générées ne donneront pas lieu à règlement. Dans l’hypothèse où le seuil de déclenchement mensuel ne serait pas atteint, le différentiel en résultant serait alors imputé sur la partie variable générée le ou les mois suivants, pour la détermination du déclenchement de la fraction excédentaire de la partie variable et de son montant à régler. Les versements au titre de la partie variable incluant une indemnité de 10 % correspondant à un remboursement complémentaire de frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés. (article 2.3 du contrat)

— L’analyse -

' A compter du 9 septembre 2004 et jusqu’au 19 janvier 2009 (sortie des effectifs), les bulletins de paie mentionnent, pour un emploi à temps complet, un salaire fixe de base, outre 10 % au titre des congés payés, un forfait mensuel pour frais professionnels de 230 Euros et parfois des commissions.

Madame C X a notamment été absente pour maladie ou maternité de mi-août 2005 à mi-février 2006, du 15 août 2007 au 24 mars 2008.

Si la salariée a toujours bénéficié d’une rémunération mensuelle globale supérieure au SMIC, il échet de constater qu’à de nombreuses reprises Madame C X n’a toutefois perçu que le forfait mensuel de 230 Euros pour faire face à l’ensemble de ses frais professionnels, ce en l’absence de tout versement de commission intégrant une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels.

' Madame C X s’était engagée contractuellement à effectuer une moyenne de 16 rendez-vous par semaine auprès de clients ou de prospects et à réaliser en moyenne une affaire par semaine travaillée. Madame E Y devait générer un volume de commissionnement égal à 100 % de son traitement de base.

Le contrat de travail de Madame C X mentionne un démarchage des clients sur tout le territoire national, sans autre restriction géographique.

Madame C X conservait à sa charge tous les frais professionnels liés à ses déplacements, l’utilisation d’un véhicule, d’un téléphone fixe et/ou portable, à la restauration lors des déplacements, à l’usage des autoroutes etc… Cela résulte des attestations versées par la salariée et n’est pas contesté par l’employeur.

Dans ces conditions, si les clauses contractuelles, applicables depuis 3 mars 2003, concernant les frais professionnels ne sont pas illicites, respectant formellement les règles jurisprudentielles conditionnant la prise en charge des frais professionnels par le salarié, il échet de relever liminairement que :

— selon les dispositions contractuelles, si les frais professionnels dépassent le montant forfaitaire de 230 euro, le surplus s’imputera sur le salaire et les commissions. Le salaire étant le SMIC et les commissions pouvant être très faibles, voire nulles, la rémunération réellement perçue pourra être inférieure au minimum légal. La S.A.S. UFIFRANCE PATRIMOINE ne peut invoquer utilement à cet égard le complément de remboursement inclus dans la part variable de la rémunération lequel, résultant de l’application d’un pourcentage, n’est pas une somme prévue à l’avance ;

— pour être opérant et opposable à la salariée en matière de frais professionnels, la fixation du forfait préalablement chiffré doit être très proche des frais réels habituellement engagés. Dans le cas inverse, ou si la marge de variation est trop importante, il conduit constamment au risque de voir la rémunération nette s’établir à un niveau inférieur au SMIC, instaurant en permanence une incertitude sur le niveau minimal de la rémunération, sauf à contraindre le salarié à collationner systématiquement les justificatifs de ses frais pour formuler utilement, si besoin, des demandes de remboursement, ce qui est la négation même de la notion de forfait ;

— en l’espèce, compte-tenu des exigences contractuelles (16 rendez-vous par semaine sur tout le territoire national), la somme de 11,5 euros par jour (230/20), au titre des frais professionnels engagés par la salariée, qui doit utiliser son véhicule personnel, pour ses trajets, repas, péages, parkings, qu’offre le remboursement forfaitaire apparaît manifestement insuffisante et il s’ensuit qu’une partie des frais professionnels est en réalité supportée par la salariée qui respecte ses obligations contractuelles, entamant ainsi son salaire pour le ramener en dessous du SMIC.

Dans la mesure où le forfait accordé à la salariée est structurellement insuffisant, il y a lieu, non pas d’annuler la clause, mais de la déclarer inopposable à Madame C X pour l’exercice de son activité professionnelle en ce qu’elle détermine pour elle un forfait totalement inadapté aux exigences contractuelles (16 rendez-vous par semaine sur tout le territoire national) et d’ordonner le remboursement des frais professionnels qui sont restés indûment à sa charge.

De même, les mentions contractuelles concernant la partie variable de la rémunération de Madame C X ne sont pas nulles mais également inopposables à la salariée dans la mesure où elles conduiraient cette dernière à percevoir une rémunération inférieure au SMIC. Il n’y a donc pas lieu de développer outre sur un abus de droit ou de traiter de façon distincte deux demandes de même nature et aux mêmes fins concernant les conditions de rémunération, que ce soit la clause de remboursement forfaitaire de 230 Euros ou les mentions portées sur la clause de rémunération variable.

L’employeur prétend que Madame C X ne remplissait pas ses objectifs contractuels pour la période considérée et que les clauses contractuelles ont donc permis le remboursement des frais professionnels réellement engagés par la salariée au regard de la faible activité de cette dernière.

Il appartient donc à la Cour de rechercher, comme elle y est invitée, si le système de rémunération appliqué, compte tenu des frais professionnels réellement engagés par Madame C X, a eu pour effet d’assurer ou non à la salariée une rémunération au minimum égale au SMIC.

' Madame C X fournit peu de justificatifs, à l’exception de factures téléphoniques, ainsi que les listes de clients, de rendez-vous et de commissionnements déjà produites par l’employeur. Toutefois, la S.A.S. UFIFRANCE PATRIMOINE est mal venue de reprocher à Madame C X une prétendue insuffisance de preuve s’agissant des frais professionnels dont la salariée réclame le paiement alors que la clause litigieuse qu’elle lui a imposée la dispensait par nature de produire tout justificatif.

La SA UFIFRANCE PATRIMOINE reconnaît que Madame C X a effectué :

—  165 rendez-vous en 2004 pour 14 semaines travaillées,

—  278 rendez-vous en 2005 pour 30 semaines travaillées,

—  393 rendez-vous en 2006 pour 37 semaines travaillées,

—  239 rendez-vous en 2007 pour 28 semaines travaillées,

—  55 rendez-vous en 2008 pour 30 semaines travaillées.

Si la société UFIFRANCE PATRIMOINE justifie avoir décidé en 2009 de fournir à ses commerciaux du matériel informatique avec prise en charge du forfait connexion ADSL ou 3G, il apparaît que précédemment un conseiller en gestion du patrimoine, comme Madame C X, conservait à sa charge tous les frais professionnels liés à l’utilisation d’un véhicule, d’un téléphone fixe et/ou portable, à la restauration, à l’usage des autoroutes etc… lors des déplacements pour visiter les clients.

Le contrat de travail de Madame C X mentionne un démarchage des clients sur tout le territoire national, sans autre restriction géographique. Madame C X et la société UFIFRANCE PATRIMOINE produisent toutefois une liste alphabétique de clients démarchés faisant apparaître des adresses essentiellement dans le département 63 (en très grande majorité : 94/130), parfois dans le départements 03, très rarement dans les départements 43 et 69.

Pour autant, la Cour relève que l’activité de démarchage de Madame C X nécessitait contractuellement la tenue d’au moins seize rendez-vous par semaine et imposait nécessairement, à cet effet, des déplacements, des frais d’essence, d’autoroute et de repas pris à l’extérieur. La salariée était tenue d’aller visiter ses clients à domicile ou sur le lieu de leur travail et elle devait également assister à des réunions hebdomadaires d’agence. Cette activité faisait l’objet d’un contrôle régulier de l’employeur, lequel était donc parfaitement informé de la date des visites, du nom des clients, du lieu du rendez-vous.

La société UFIFRANCE PATRIMOINE conteste que Madame C X ait rempli ses objectifs contractuels en la matière. L’employeur produit le nombre de déplacements professionnels effectués par la salariée. Cette évaluation n’est pas contestée par Madame C X qui se fonde d’ailleurs sur les chiffres donnés par l’employeur en la matière pour évaluer ses frais professionnels année par année. Au regard des seuls éléments d’appréciation dont la Cour dispose, il sera donc retenu les moyennes suivantes :

—  11, 80 rendez-vous par semaine travaillée en 2004 (51 par mois travaillé),

—  9, 27 rendez-vous par semaine travaillée en 2005 (40 par mois travaillé),

—  10, 62 rendez-vous par semaine travaillée en 2006 (46 par mois travaillé),

—  8, 54 rendez-vous par semaine travaillée en 2007 (37 par mois travaillé),

—  1, 83 rendez-vous par semaine travaillée en 2008 (7, 94 par mois travaillé).

Il n’est pas discuté que Madame C X ne disposait pas de véhicule de fonction et a donc effectué la totalité de ses visites avec son véhicule personnel, ce qui a engendré des coûts (entretien, essence, assurance). Madame C X demeurait à PONT DU CHÂTEAU (63) et, au regard de la seule liste de clients produite aux débats, alors que certains démarchages pouvaient être regroupés, il sera retenu une moyenne d’environ 20 kilomètres par déplacement professionnel.

Pour exercer son activité professionnelle, Madame C X devait donc disposer d’un véhicule personnel dont elle assumait intégralement les frais d’acquisition et d’entretien. Si une partie des frais d’acquisition, d’entretien et d’assurance sont à l’évidence en rapport avec l’exécution du contrat de travail, la totalité des dépenses afférentes à ce véhicule ne seront pas retenues en frais professionnels compte tenu d’un usage mixte non contestable, en partie professionnel et en partie privatif.

Dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail et dans l’intérêt de l’employeur, Madame C X devait également supporter des frais de stationnement, de péage, de téléphone, de restauration et des frais de papeterie, de stylos et de tout le petit matériel de bureau, puisque l’employeur ne lui fournissait rien à ce niveau. L’aménagement d’une pièce du domicile personnel de la salariée en bureau n’est en revanche pas en soi une contrainte justifiant d’un dédommagement spécifique contrairement à ce que soutient la salariée, en tout cas ce préjudice n’est pas établi. Les frais professionnels incompressibles relatifs à l’acquisition, l’entretien et l’assurance du véhicule seront évalués à la somme de 200 Euros par mois travaillé.

Compte tenu du secteur géographique effectivement couvert par Madame C X (essentiellement le département 63 pour un domicile à PONT DU CHÂTEAU dans le département du Puy de Dôme), il sera retenu au titre des frais professionnels une moyenne mensuelle de 50 Euros pour les frais de stationnement, de péage, de téléphone, ainsi qu’une moyenne mensuelle de 50 Euros pour les frais de restauration et de matériel, soit un total de 100 Euros par mois.

Au regard des seuls éléments d’appréciation dont la Cour dispose, il sera donc retenu les chiffres suivants pour évaluer les frais professionnels engagés par Madame C X:

— en 2004 par mois travaillé : 200 Euros de frais d’acquisition, d’entretien et d’assurance du véhicule + 100 Euros de frais de stationnement, de péage, de téléphone, de restauration et de matériel + 0, 05 Euros au kilomètre de frais d’essence (1 Euros le litre et consommation de 5 litres au 100 kilomètres pour 930 kilomètres par mois), soit un total de 351 Euros par mois travaillé ;

— en 2005 par mois travaillé : 200 Euros de frais d’acquisition, d’entretien et d’assurance du véhicule + 100 Euros de frais de stationnement, de péage, de téléphone, de restauration et de matériel+ 0, 0575 Euros au kilomètre de frais d’essence (1, 15 Euros le litre et consommation de 5 litres au 100 kilomètres pour 520 kilomètres par mois), soit un total de 346 Euros par mois travaillé ;

— en 2006 par mois travaillé : 200 Euros de frais d’acquisition, d’entretien et d’assurance du véhicule + 100 Euros de frais de stationnement, de péage, de téléphone, de restauration et de matériel+ 0, 0575 Euros au kilomètre de frais d’essence (1, 15 Euros le litre et consommation de 5 litres au 100 kilomètres pour 900 kilomètres par mois), soit un total de 352, 9 Euros par mois travaillé;

— en 2007 par mois travaillé : 200 Euros de frais d’acquisition, d’entretien et d’assurance du véhicule + 100 Euros de frais de stationnement, de péage, de téléphone, de restauration et de matériel+ 0, 0575 Euros au kilomètre de frais d’essence (1, 15 Euros le litre et consommation de 5 litres au 100 kilomètres pour 428 kilomètres par mois), soit un total de 342, 55 Euros par mois travaillé ;

— en 2008 par mois travaillé : 200 Euros de frais d’acquisition, d’entretien et d’assurance du véhicule + 100 Euros de frais de stationnement, de péage, de téléphone, de restauration et de matériel+ 0, 0575 Euros au kilomètre de frais d’essence (1, 15 Euros le litre et consommation de 5 litres au 100 kilomètres pour 107,40 kilomètres par mois), soit un total de 309, 13 Euros par mois travaillé.

Pour respecter le SMIC, l’employeur devait donc verser à Madame C X pour chaque mois travaillé la rémunération minimale brute suivante (10 % de congés payés compris) :

— de juillet à décembre 2004 inclus : 1.620, 59 Euros (1.154, 18 + 115, 41 +351),

— de janvier à juin 2005 inclus : 1.615, 59 Euros (1.154, 18 + 115, 41 + 346),

— de juillet à décembre 2005 inclus : 1.685, 67 Euros (1.217, 88 + 121, 79 + 346),

— de janvier à juin 2006 inclus : 1.692, 57 Euros (1.217, 88 + 121, 79 + 352,90),

— de juillet à décembre 2006 inclus : 1.732, 61 Euros (1.254, 28 + 125, 43 + 352, 90),

— de janvier à juin 2007 inclus : 1.722, 26 Euros (1.254, 28 + 125, 43 + 342, 55),

— de juillet à décembre 2007 inclus : 1.750, 62 Euros (1.280, 07 + 128 + 342, 55),

— de janvier à avril 2008 inclus : 1.717, 20 Euros (1.280, 07 + 128 + 309, 13),

— de mai à juin 2008 inclus : 1.748, 90 Euros (1.308, 88 + 130, 89 +309, 13),

— de juillet à décembre 2008 inclus : 1.762, 25 Euros (1.321, 02 + 132, 10 +309, 13).

Il apparaît dans ces conditions que compte tenu des frais professionnels engagés par la salariée, pour respecter le SMIC, la société UFIFRANCE PATRIMOINE reste devoir à Madame C X les sommes suivantes au titre des frais professionnels (référence : mois du bulletin de paye pour une période travaillée du 14 au 13 ):

— en 2004 :

* décembre : 73, 48 Euros, ' total 2004 = 73, 48 Euros ;

— en 2005 :

* février : 68, 48 Euros,

* mars : 68, 48 Euros,

* avril : 68, 48 Euros,

* mai : 68, 48 Euros,

* juin : 68, 48 Euros,

* juillet : 77, 29 Euros,

* août : 108, 30 Euros, ' total 2005 = 527,99 Euros ;

— en 2006 :

* mars : 110, 67 Euros,

* avril : 122, 90 Euros,

* mai : 122, 90 Euros,

* juin :118, 82 Euros,

* juillet : 122, 90 Euros,

* août : 73, 74 Euros,

* septembre : 95, 35 Euros,

* octobre : 110, 67 Euros,

* novembre : 122, 90 Euros,

* décembre : 122, 90 Euros, ' total 2006 = 1.123, 75 Euros ;

— en 2007 :

* janvier : 93, 77 Euros,

* février : 112, 55 Euros,

* mars : 90 Euros,

* avril : 112, 55 Euros,

* mai : 112, 55 Euros,

* juin : 112, 55 Euros,

* juillet : 112, 55 Euros,

* août : 67, 79 Euros, ' total 2007 =

814, 31 Euros ;

— en 2008 :

* mai : 58 Euros,

* juin : 79, 10 Euros,

* juillet : 79, 14 Euros,

* août : 68, 54 Euros,

* septembre : 58 Euros,

* octobre : 79, 13 Euros,

* novembre : 76, 50 Euros,

* décembre : 15, 83, *' total 2008 = 514, 24 Euros.

Ces sommes sont inférieures aux prétentions de Madame E Y sauf pour l’année 2008 où elle ne réclame qu’un total de 152 Euros. En conséquence, la société UFIFRANCE PATRIMOINE sera condamnée à payer à Madame E Y une somme globale de 3.053, 77 Euros à titre de rappel sur frais professionnels pour la période de son embauche jusqu’au licenciement.

— Les cotisations sociales -

En application de l’article L. 242-1 et L. 136-2 du code de la Sécurité sociale, les sommes allouées constituant des dépenses engagées par l’entreprise au titre des frais professionnels ne doivent pas être réintégrées dans l’assiette des contributions sociales et elles ne sont pas soumises à cotisations de sécurité sociale. Les sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail sont soumises à cotisations à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels qui doivent être exclues de l’assiette des cotisations.

Si l’employeur n’use pas de la faculté qui lui est offerte d’opter pour le régime de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels, ou si le salarié ou les représentants des salariés ne sont pas préalablement consultés, ou si le salarié ou les représentants des salariés refusent expressément cette déduction forfaitaire spécifique, l’assiette de cotisation est constituée par la rémunération proprement dite à l’exclusion de toutes indemnités représentatives de frais professionnels.

Reste qu’en l’espèce, il apparaît que la société UFIFRANCE PATRIMOINE avait opté pour l’abattement forfaitaire pour frais professionnels de 30 % et que cette option n’a pas été remise en cause par l’accord collectif de 2003 (article 9.1.4 ). Cette option étant opposable à la salariée, la somme de 3.053, 77 Euros sera assujettie aux cotisations sociales sur la base de l’option déclarée par l’employeur.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non remboursement intégral des frais professionnels -

Il résulte des éléments d’appréciation dont la Cour dispose qu’à de nombreuses reprises, sur un salaire égal au SMIC, Madame C X a supporté en outre des frais professionnels d’un montant cumulé non négligeable. Vu les objectifs contractuels fixés à la charge de la salariée, compte tenu de la persévérance mise par la société UFIFRANCE PATRIMOINE à proposer à ses salariés un système de rémunération peu compréhensible et un forfait manifestement insuffisant quant à son obligation de remboursement de frais professionnels, la Cour retient la mauvaise foi de l’employeur dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail.

Madame C X a donc subi un préjudice distinct de celui engendré par le simple retard du remboursement des sommes dues.

En conséquence, la société UFIFRANCE PATRIMOINE sera condamnée à payer à Madame C X une somme de 1.500 Euros, à titre de dommages et intérêts, pour le préjudice subi du fait du non remboursement intégral des frais professionnels.

— Sur le licenciement -

' L’employeur a convoqué le 31 octobre 2008 Madame C X à un entretien préalable au licenciement pour le 10 novembre 2008.

Par courrier recommandé du 18 novembre 2008, Madame C X a été licenciée aux motifs d’une insuffisance professionnelle assortie d’une attitude fautive.

Dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l’employeur relève les griefs suivants :

— insuffisance professionnelle découlant du non respect de la mission confiée, notamment en termes de prospection et de développement d’affaires, caractérisée par une insuffisance de rendez-vous, de signature d’affaires et de commissionnement, ce malgré les moyens mis en place pour l’exercice de l’activité et la formation dispensée ;

— refus de travailler et de répondre aux besoins de la clientèle, attitude désinvolte et comportement d’opposition à l’égard de la hiérarchie.

Par le même courrier, Madame C X a été dispensée d’exécuter le préavis de deux mois et libérée de la clause de non concurrence.

' Dans le cadre des manquements professionnels allégués, les seuls antécédents concernant Madame C X et dont il est justifié sont les suivants :

— par lettre du 21 avril 2008, l’employeur constatait l’absence de la salariée aux repas organisés par le responsable commercial à l’issue de la réunion du lundi et rappelait à Madame C X que sa présence était impérative lors de ces repas professionnels ;

— par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 25 juin 2008, l’employeur confirmait un plan d’action sur quatre mois et rappelait à Madame C X que son activité devait s’inscrire dans le respect des obligations contractuelles (nombre de rendez-vous : 16 par semaine travaillée, réalisation d’un chiffre d’affaires cumulé de 450 KE pour les 4 mois à venir).

' Sur le grief d’insuffisance professionnelle, la société UFIFRANCE PATRIMOINE fait valoir que :

— le nombre de rendez-vous par semaine travaillée a systématiquement été inférieur à celui prévu au contrat de travail (16) puisqu’il a été de 11, 79 en 2004, 9,27 en 2005, 10,62 en 2006, 8,54 en 2007 et 1,83 en 2008 ;

— on note un effondrement très conséquent du nombre de rendez-vous effectués par Madame C X sur l’années 2008 ;

— on note un nombre de 3^e rendez-vous très faible (30 en 2006, 21 en 2007 et 1 en 2008) qui ont donc débouché sur très peu de signatures d’affaires ;

— le ratio K (affaire réaliséé/semaine travaillée) de Madame C X a été particulièrement faible puisqu’il a été en 2006 de 1,35, en 2007 de 0,71 et en 2008 de 0,10 ;

— Madame C X a eu une activité largement insuffisante en termes de chiffre d’affaires et de commissionnement : sur 2006, elle a réalisé un chiffre d’affaires de 955.000 €, en 2007 de 342.200 € et de 138.600 € en 2008, avec un écart sur objectifs de 7.327, 22 Euros au jour du licenciement.

Ces éléments chiffrés ne sont pas sérieusement contestés par la salariée. L’employeur produit toutefois essentiellement des documents statistiques concernant la seule Madame C X sans que la Cour puisse apprécier objectivement (secteur, portefeuille clients affecté etc…) les performances et le devenir des autres salariés dans une situation identique ou comparable.

La société UFIFRANCE PATRIMOINE produit néanmoins un classement selon le ratio K qui fait apparaître pour Madame C X le rang suivant : 2^e sur 11 en 2006, 10^e sur 12 en 2007, 13^e sur 13 en 2008. Il apparaît que chaque année, plusieurs conseillers en gestion du patrimoine n’atteignaient pas les attentes de l’employeur, notamment en matière de ratio K (4 sur 11 en 2006, 4 sur 11 en 2007, 12 sur 13 en 2008).

Il n’est pas contesté que dans les premières années de l’exécution du contrat de travail, l’employeur n’avait pas de griefs à l’encontre de la salariée en matière de performances et de compétences professionnelles.

Au regard des observations susvisées, il apparaît que pour remplir les objectifs contractuels fixés, à savoir un minimum de 16 rendez-vous par semaine, une affaire finalisée par semaine, un chiffre d’affaires minimum et une recherche de clients sur tout le territoire national, Madame C X devait engager des frais professionnels largement supérieurs à ceux inclus dans le forfait contractuel. Assez souvent, notamment en cas d’absence de commissionnement, Madame C X percevait même une rémunération inférieure au SMIC.

Ce système exerçait une pression considérable sur la salariée qui a pu légitiment considérer à un certain moment (à partir de 2007) que l’avance considérable faite sur les frais professionnels, parfois à fonds perdus, devenait insupportable, induisant une forme de découragement.

S’il n’est pas contesté que, pendant les derniers mois d’exécution du contrat de travail, la salariée a cessé d’assurer correctement son activité, il est établi cependant que l’employeur a imposé au salarié des obligations contractuelles générant des frais de déplacement importants sans, en contrepartie, lui accorder un mode de remboursement permettant de faire face aux frais exposés. Il échet également de constater qu’en 2008, 12 salariés sur 13 n’atteignaient pas le fameux ratio K égal à 1 attendu par l’employeur. La société UFIFRANCE PATRIMOINE ne donne aucune explication sur un tel effondrement des performances des conseillers en gestion de patrimoine en 2008…

Madame C X justifie que l’insuffisance de remboursement des frais professionnels lui a causé des difficultés financières et l’employeur ne saurait reprocher à la salariée d’avoir cessé d’assurer correctement sa prestation de travail alors qu’il l’a placée dans l’impossibilité d’exercer normalement son activité en laissant à sa charge des frais excessifs.

En outre, hors ses seules affirmations, il n’est en rien justifié par l’employeur des modalités du fameux plan d’action qu’il aurait mis en place en faveur de la salariée lorsqu’il a constaté une baisse nette des performances de Madame C X. De même, il n’apparaît pas que l’employeur ait tenu compte, pour l’aider ou l’assister, du fait que Madame C X a notamment été absente pour maladie ou maternité de mi-août 2005 à mi-février 2006, puis du 15 août 2007 au 24 mars 2008.

Le grief d’insuffisance professionnelle n’est donc pas établi.

' Sur les griefs de refus de travailler et de répondre aux besoins de la clientèle, d’attitude désinvolte et de comportement d’opposition à l’égard de la hiérarchie, la société UFIFRANCE PATRIMOINE produit les courriers précités des 21 avril 2008 et 25 juin 2008, ainsi que :

— un courrier de Madame Y, en date du 14 septembre 2007, qui déplore avoir été changée de groupe et séparée professionnellement de Madame C X ;

— une attestation de Madame A (directrice de l’agence de G-Z depuis le 27 août 2007) en date du 8 janvier 2010, mentionnant que : – au retour de Madame C X, après un congé de maternité, un plan d’action de 4 mois a été mis en place pour accompagner la salariée dans sa reprise d’activité mais que les termes de ce plan n’ont pas été respectés par Madame C X qui a adopté un comportement négatif et contestataire de sa hiérarchie, – qu’elle a été informée en novembre 2008 de l’absence d’activité de Madame C X, – qu’elle a reçu par la suite des courriers d’insatisfaction de clients (non joints).

Ces seuls éléments ne sauraient établir la réalité des griefs allégués.

' En l’absence de griefs sérieux établis à l’encontre de la salariée, le licenciement de Madame C X est jugée sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Madame C X a retrouvé un emploi stable dès janvier 2009.

Compte tenu des circonstances de la cause, notamment la durée de la présence de la salariée au sein de l’entreprise, de la rémunération de référence, le préjudice résultant pour de Madame C X de son licenciement sera réparé par le versement de la somme globale de 11.000 Euros.

— Sur la clause de non concurrence -

Pour être valable, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail ou dans la convention collective doit respecter certaines conditions et notamment comporter l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière au salarié. Faute de quoi, la clause de non-concurrence pourra être annulée. Le salarié peut alors, outre cette nullité, demander des dommages-intérêts évalués souverainement par les juges en fonction du préjudice subi par le salarié. Seul le salarié peut demander la nullité de la clause et non l’employeur.

L’employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence, permettant ainsi au salarié de retrouver sa liberté pour travailler chez un concurrent ou pour s’installer à son compte.

Si l’employeur entend se dispenser du paiement de la contrepartie pécuniaire, il doit rapporter la preuve qu’il a libéré le salarié de son obligation de non-concurrence. La renonciation par l’employeur doit être annoncée dans le délai prévu par la convention collective ou le contrat de travail ou, à défaut, avant le départ du salarié.

Le contrat du 9 septembre 2004 prévoit une 'clause de protection de clientèle’ (clause 4.4) qui est libellée comme suit : « Après son départ de la société, le signataire s’interdit d’entrer en relation, directement ou indirectement et selon quelque procédé que ce soit, avec les clients de la société dont il a eu la charge, et pour lesquels il aura perçu une commission de production directe et des gratifications durant les douze derniers mois précédant son départ en vue de leur proposer une formule de placement pendant une durée de 24 mois à compter de sa date de sortie des effectifs» .

Il s’agit bien d’une clause de non-concurrence pour laquelle il n’est stipulé aucune contrepartie financière en faveur du salarié. Cette clause est donc nulle.

Le contrat de travail ne prévoit pas de modalités particulières en cas de renonciation de l’employeur à faire appliquer la clause de non-concurrence.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 novembre 2008 (lettre de licenciement), Madame C X a été clairement libérée de la clause de non concurrence.

Madame C X ne justifie pas d’un préjudice en rapport avec l’existence, le maintien ou l’exécution d’une clause de non-concurrence dont elle a été clairement et régulièrement déliée lors de la notification du licenciement. Sa demande de dommages-intérêts sur ce fondement sera donc rejetée.

— Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile -

La société UFIFRANCE PATRIMOINE, qui succombe au principal, sera tenue aux dépens de première instance et d’appel, et condamnée à payer à Madame C X la somme de 2.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

— Réformant, Dit le licenciement de Madame C X sans cause réelle et sérieuse et Condamne la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Madame C X les sommes suivantes :

* 3.053, 77 Euros, (TROIS MILLE CINQUANTE TROIS EUROS SOIXANTE DIX SEPT CENTIMES) à titre de rappel sur frais professionnels pour la période de l’embauche jusqu’au licenciement, cette somme étant assujettie aux cotisations sociales sur la base de l’option déclarée par l’employeur,

* 1.500 Euros, (MILLE CINQ CENTS EUROS) à titre de dommages et intérêts, pour le préjudice subi du fait du non remboursement intégral des frais professionnels,

* 11.000 Euros, (ONZE MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Dit nulle la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de la salariée mais relève que Madame C X en a été clairement et régulièrement déliée lors de la notification du licenciement ;

— Y ajoutant, Condamne la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Madame C X une somme de 2.000 Euros (DEUX MILLE EUROS) sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— Condamne la société UFIFRANCE PATRIMOINE aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.