COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

ARRÊT N°

DU : 27 Septembre 2017

RG N° : 16/01267

FR

Arrêt rendu le vingt sept Septembre deux mille dix sept

Sur APPEL d’une décision rendue le 30 mars 2016 par le Tribunal de grande instance de CLERMONT-FERRAND (RG n°13 02271).

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

M. François RIFFAUD, Président

M. Philippe JUILLARD, Conseiller

M. François KHEITMI, Conseiller

En présence de : M^me Christine VIAL, Greffier, lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

M. E X

[…]

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentant : M^e Yoland MINO-GUERS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

M. F Y

[…]

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentant : M^e Yoland MINO-GUERS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTS

ET :

SA A G, immatriculée au RCS Nanterre sous le […]

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentants : M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et la SCP SOULIE – COSTE-FLORET, avocat au barreau de PARIS (avocat plaidant)

SA A I, immatriculée au RCS Nanterre sous le n° 340 234 962

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentants : M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et la SCP SOULIE – COSTE-FLORET, avocat au barreau de PARIS (avocat plaidant)

INTIMÉS

DÉBATS :

Après avoir entendu en application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, à l’audience publique du 15 Juin 2017 , sans opposition de leur part, les avocats des parties, Monsieur RIFFAUD et Monsieur KHEITMI, magistrats chargés du rapport, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré.

ARRÊT :

Prononcé publiquement le 27 Septembre 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M. François RIFFAUD, Président, et par M^me Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige :

Suivant protocoles de recrutement en date du 3 avril 2007, MM. H X et F Y ont été nommés, avec effet au 1^er octobre 2007, agents stagiaires des AGF pour les agences du Mont-Dore et de la Tour-d’J ; leur titularisation est intervenue 1^er octobre 2009. MM. X et Y avaient acheté à la société AGF un portefeuille ayant appartenu à leur prédécesseur M. Z et, pour ce faire, avaient réglé à la société d’assurances une indemnité d’entrée en fonction de 140 112,91 euros en fonction du chiffrage convenu et signé entre les parties, recalculé à la somme de 141 869,55 euros selon un document signé le 26 février 2008.

Courant mai 2012, ils ont démissionné de leurs fonctions, avec cessation effective à l’issue du préavis le 9 novembre 2012.

Suivant acte d’huissier de justice en date du 12 juin 2013, MM. H X et F Y ont fait assigner les sociétés A G et A I, venant aux droits de la société AGF, devant le tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, pour voir, au visa des articles 1334, 1147 et 1184 du code civil et sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— dire que les sociétés A G et A I ont gravement manqué à leurs obligations et engagements envers eux et fait preuve de mauvaise foi, engageant leur responsabilité contractuelle ;

— dire que la démission de leurs mandats était directement et exclusivement imputable à ces graves manquements ;

— dire que les sociétés A G et A I sont tenues de réparer leur entier préjudice ;

— condamner en conséquence les sociétés A G et A I à leur payer les sommes suivantes :

* 140 112,91 euros soit 70 056 euros chacun, au titre de la surévaluation de l’indemnité d’entrée en fonction qu’ils avaient acquitté ;

* 303 916,56 euros au titre de l’indemnité de cessation de fonction ;

* 210 000 euros au titre du manque à gagner suite à leur démission ;

* 15 000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

* 5 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 22 mai 2014, le juge de la mise en état, considérant que les demandeurs n’apportaient aucun élément probant à l’appui de leurs affirmations sur la sous-estimation des charges de l’agent sortant et laissant le soin au juge du fond d’apprécier la pertinence tirée de l’exception de prescription soulevée par les sociétés défenderesses ainsi que les moyens et arguments des demandeurs a débouté MM. X et Y de leur demande tendant à l’organisation d’une expertise relative à l’évaluation de l’indemnité d’entrée en fonction par eux payée en 2008. Il y a fait droit s’agissant de l’indemnité de cessation de fonction et le rapport d’expertise a été déposé le 23 janvier 2015.

Par jugement du 30 mars 2016, le tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— dit que l’action en nullité de la convention signée le 26 février 2008 fixant le montant de l’indemnité d’entrée en fonction est prescrite ;

— débouté MM. X et Y de leur demande au titre de l’indemnité d’entrée en fonction ;

— dit que les sociétés A G et A I n’ont commis aucun manquement contractuel ;

— débouté MM. X et Y de leur demande en dommages et intérêts au titre du manque à gagner suite à leur démission ;

— fixé l’indemnité de cessation de fonction à la somme de 596 331,20 euros ;

— constaté que le 14 décembre 2012, MM. X et Y se sont vus allouer la somme de 397 450,78 au titre de l’indemnité de cessation de fonction ;

— condamné solidairement les sociétés A G et A I à payer et porter à

Messieurs H X et F Y la somme de 143 435,22 euros correspondant au reliquat dû au titre de l’indemnité de cessation de fonction ;

— débouté MM. X et Y de leur demande en dommages et intérêts au titre du préjudice moral ;

— condamné solidairement les sociétés A G et A I aux entiers dépens et payer à MM. X et Y la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant déclaration reçue au greffe de la cour le 20 mai 2016, MM. E X et F Y ont interjeté appel total de cette décision.

Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 24 février 2017 au moyen de la communication électronique ils demandent à la Cour, au visa des articles 1134, 1147 et 1184 du code civil, de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les sociétés A G et A I n’ont commis aucun manquement ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts au titre du manque à gagner suite à leur démission ;

— dire que les sociétés A G et A I ont gravement manqué à leurs obligations et engagement envers eux ;

— dire qu’elles ont fait preuve de mauvaise foi et engagé leur responsabilité contractuelle envers eux ;

— dire que la démission de leur mandat est directement et exclusivement imputable aux graves manquements des sociétés A G et A I dans l’exécution de leurs obligations ;

— dire que les sociétés A G et A I sont tenues de réparer l’entier préjudice résultant de leurs manquements ;

en conséquence,

— condamner solidairement les sociétés A G et A I à leur payer la somme de 210 000 euros au titre du manque à gagner suite à leur démission ;

— si la cour retenait le mondant d’indemnité de cessation de fonction au montant retenu par le tribunal soit 596 331,20 euros, condamner solidairement les sociétés A G et A I à leur payer la somme totale de 198 880,42 euros au titre de la sous-évaluation de l’indemnité de cessation de fonction que ces sociétés doivent leur régler à la suite de la cessation de leur mandat ;

— subsidiairement, si la cour retenait le montant d’indemnité de cessation de fonction au montant retenu par l’expert soit 540 886 euros, condamner solidairement les sociétés A G et A I à leur payer la somme totale de 143 435,22 euros au titre de la sous-évaluation de l’indemnité de cessation de fonction ;

— très subsidiairement, si la cour décidait de ne pas retenir les intéressements santé dans le calcul de l’indemnité de cessation de fonction et retenait la valeur de 535 734 euros pour cette indemnité, condamner solidairement les sociétés A G et A I à leur payer la somme totale de 138 283,22 euros au titre de la sous-évaluation de l’indemnité de cessation de fonction ;

— condamner solidairement les mêmes sociétés à leur payer chacun la somme de 15 000 euros en réparation de leur préjudice moral ;

— condamner solidairement les sociétés A G et A I aux entiers dépens tant d’appel que de première instance en ce compris les frais d’expertise et à leur payer chacun la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font grief aux sociétés A de ne pas leur avoir délivré des budgets suffisants et en correspondance avec le volume d’activité, les empêchant de mener une politique de développement adaptée, et de s’être montrées défaillantes dans la gestion des sinistres, les conduisant à remédier eux-mêmes à ces dysfonctionnements entraînant pour eux un surcoût alors qu’ils devaient acquitter une redevance pour la plate-forme de gestion des sinistres mise en place par A.

Ils considèrent, en outre, que les sociétés adverses n’ont pas respecté ce qui était prévu aux articles 8 et 9 des accords AGF SAGAGEM du 30 juin 1997, à savoir d’une part qu’en contrepartie de l’exclusivité que l’agent général accorde à sa compagnie mandante, cette dernière s’engage à mettre à la disposition de ses agents tous les moyens économiquement adaptés pour remplir efficacement leur mission et d’autre part que la compagnie s’engage à ne pas concurrencer un agent général en offrant, via un autre intermédiaire, la couverture d’un même risque à des conditions plus favorables qui ne seraient pas consenties à son agent. Et ils leur reprochent de ne pas les avoir mis en situation d’être concurrentiels en terme de tarifs par rapports à des courtiers qui proposaient également des produits A se trouvant ainsi défavorisés et discriminés. A cet effet, ils citent des dossiers qui, selon eux, montrent une distorsion en termes de concurrence.

Ils soutiennent également que la société A concurrence directement et de façon déloyale ses propres agents généraux via son site internet, lequel propose en ligne des tarifs plus avantageux que ceux que peuvent consentir les agents généraux.

Ils prétendent enfin avoir été discriminés par rapports à d’autres agents généraux et ce malgré l’engagement des sociétés d’assurance de ne pas mettre les mettre en situation de concurrence déloyale avec d’autres agents.

Ils en tirent pour conséquence que ces manquements les ont contraints à résilier leurs contrats d’agents généraux ce qui s’est traduit par un gain manqué qu’ils chiffrent à 210 000 euros pour chacun et un préjudice moral qu’ils chiffrent à 15 000 euros chacun.

Ils considèrent, par ailleurs, que leur indemnité de cessation de fonction a été sous-évaluée et qu’elle doit être fixée à la somme de 596 331,20 euros.

Aux termes de leurs écritures notifiées le 13 septembre 2016 au moyen de la communication électronique, les sociétés A G et A I qui forment appel incident, demande à la cour, au visa des articles 1184 et suivants, 1134, 1109, 1304, 1315 du code civil, du décret n° 96-902 du 15 octobre 1996, de la convention nationale entre la FFSA et la FNASAGA en date du 16 avril 1996, l’accord entre AGF (ancienne dénomination d’A) et le SAGAGEM, le 30 juin 1997, de :

' confirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit que l’action en nullité de la convention signée le 2 février 2008 fixant le montant de l’indemnité d’entrée en fonction est prescrite ;

— débouté MM. X et Y de leur demande au titre de l’indemnité d’entrée en fonction, demande abandonnée en cause d’appel ;

— dit que les sociétés A G et A I n’ont commis aucun manquement contractuel ;

— débouté MM. X et Y de leur demande en dommages et intérêts au titre du manque à gagner suite à leur démission ;

— débouté Messieurs H X et F Y de leur demande en dommages et intérêts au titre du préjudice moral ;

' réformer pour le surplus et statuant à nouveau ;

— dire et juger que l’indemnité de cessation de fonctions revenant à Messieurs H X et F Y ne saurait excéder la somme de 457 520 euros ;

— constater que MM. X et Y ont déjà perçu la somme de 397 450,78 euros au titre de l’indemnité de cessation de fonctions ;

— dire et juger en conséquence que les sociétés A G et A I ne restent leur devoir que la somme de 60 069,22 euros au titre du reliquat de l’indemnité de cessation de fonctions ;

— débouter MM. X et Y du surplus de leurs demandes, prétentions, fins et conclusions ;

à titre subsidiaire, si la cour ne devait par retenir l’évaluation ci-dessus énoncée :

— entériner l’évaluation de l’expert judiciaire à hauteur de la somme maximale de 540 886 euros ;

— confirmer en conséquence le jugement en ce qu’il a :

* constaté que MM. X et Y se sont vus allouer la somme de 397 450,78 euros au titre de l’indemnité de cessation de fonctions ;

* condamné solidairement les sociétés A G et A I à payer à MM. X et Y la somme de 143 435,22 euros correspondant au reliquat qui leur est dû au titre de l’indemnité de cessation de fonction ;

— débouter MM. X et Y du surplus de leurs demandes ;

— condamner MM. X et Y à verser aux sociétés A G et A I une indemnité de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner MM. X et Y aux entiers dépens tant de première instance que d’appel, dont distraction au profit de Maître Sébastien RAHON, avocat.

Les sociétés A considèrent que l’indemnité de cessation de fonction doit être évaluée à 176 096 euros par rapport aux commissions et à 281 424 euros au titre de l’évaluation par rapport au résultat brut. A titre subsidiaire, elles sollicitent que soit retenue l’évaluation ressortant du rapport d’expertise, soit la somme de 540 886 euros.

S’agissant des manquements qui leur sont reprochés, elles indiquent que les appelants figuraient parmi les mieux notés de la circonscription, donnaient satisfaction et ont réalisé un développement important du portefeuille et, qu’à ce titre, elles n’avaient aucun intérêt à perturber l’activité de ses agents généraux. Elles ajoutent que le budget alloué était conforme comme étant calculé en fonction du chiffre d’affaires de manière indifférenciée entre les différents agents généraux.

Sur le prétendu traitement discriminatoire, elles soutiennent qu’elles traitent de manière égale les agents en ce qu’à situation strictement similaire un agent ne sera pas traité différemment d’un autre distributeur et indique que les appelants confondent égalité et égalitarisme. Elles ajoutent que l’égalité au sens du traitement non discriminatoire signifie que les avantages sont attribués selon des critères objectifs tels que la situation objective de l’agence, les résultats commerciaux ou les profils des dossiers.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leur argumentation.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 30 mars 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Il convient au préalable de constater, qu’en cause d’appel, il n’est plus présenté de demande relative au montant de l’indemnité d’entrée en fonction.

Sur l’action en responsabilité dirigée contre les sociétés A

* Sur le financement du développement commercial

Se fondant sur l’article 8 des accords AGF-SAGAGEM du 30 juin 1997 et sur leurs traités de nomination et, rappelant qu’en contrepartie de l’exclusivité que l’agent général accorde à son mandat, les sociétés A devaient mettre à leur disposition tous les moyens économiquement adaptés aux plans technique, commercial et financier pour accomplir leur mission, MM. X et Y leur reprochent de ne pas leur avoir alloué des « budgets », en réalité des autorisations tarifaires suffisantes pour leur permettre de consentir à leur clientèle des conditions tarifaires de souscription dérogeant aux conditions tarifaires habituellement pratiquées par la société d’assurances. Ils considèrent, qu’ainsi, leur développement commercial a été compromis.

Ils lui reprochent également d’avoir « coupé ce budget » à la suite d’un litige qui a opposé M. X à ses anciens employeurs devant le tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand et qui s’est achevé sans que sa responsabilité ne soit retenue.

Pour établir la preuve de leur réclamation, ils se fondent sur deux courriels de réclamation et la réponse qui y a été apportée le 23 avril 2009 par un cadre de la société A qui s’agissant du budget santé leur a proposé de définir un montant de budget semestriel pour leur permettre « en collaboration avec votre inspecteur [de] mener la politique de développement commercial adapté ».

Ils se fondent également sur une lettre du directeur commercial de la société A en date du 7 octobre 2011 (pièce n° 8), faisant suite à leur lettre du 4 août précédent et considèrent avoir été privé de ce budget sans avoir commis aucun acte condamnable.

Ils produisent également leurs différentes lettres de réclamation.

Néanmoins, ces échanges de correspondance, sont insuffisants pour établir l’existence d’une véritable disproportion entre l’activité exercée et les budgets alloués et la preuve d’une carence fautive de leur mandant à leur détriment, ce d’autant que l’agence n’a cessé de se développer.

En particulier, c’est à juste titre que le tribunal a considéré que si le budget 2008 avait pu paraître insuffisant c’est parce qu’il avait été calculé sur la base des résultats enregistrés par leur prédécesseur, ce qui a motivé l’intervention de l’inspecteur pour l’allocation d’un budget complémentaire.

Par ailleurs, les appelants ne démontrent pas, par la production d’un courriel interne du 11 janvier 2012 (pièce n° 115) relatif à la dotation annuelle des budgets commerciaux, adressé par la direction commerciale régionale aux inspecteurs de développement des particuliers et relatif aux moyens alloués à chacun de ces inspecteurs pour assurer l’accompagnement des agences, qu’ils auraient fait l’objet d’un traitement inégalitaire, l’allocation de ces avantages commerciaux ne présentant pas un caractère systématique.

En outre, la décision de la société A de ne pas accompagner le transfert des clients provenant de la société GENERALI ne peut, compte tenu de son contexte, être considérée comme constitutive d’une faute.

En effet, il ressort de la motivation même du jugement (pièce n° 9) qui a rejeté l’action en concurrence déloyale formée par les anciens employeurs de M. X à l’encontre de ce dernier et de la société A G, dont la condamnation solidaire était réclamée, qu’à la suite du départ de M. X, alors agent commercial, un transfert massif de clients de la société GENERALI a été constaté vers le portefeuille qu’il avait acquis.

La réalité de ce transfert a été démontrée par l’expertise judiciaire alors ordonnée et si, par la suite, il a été jugé que ses conditions n’étaient pas fautives, il ne peut néanmoins être valablement fait grief à la société A, dont la responsabilité était également recherchée et qui, à l’époque de sa décision, ne pouvait déterminer dans quelles conditions son mandataire avait été sollicité par la clientèle, de ne pas l’avoir favorisé.

En conséquence, c’est à juste titre que le tribunal n’a pas retenu la responsabilité des sociétés A à raison d’une insuffisance des budgets commerciaux.

* Sur l’existence d’un traitement discriminatoire

Pour étayer ce grief, MM. X et Y reprochent aux sociétés A le fait d’avoir été traités plus défavorablement que d’autres agents généraux, la concurrence exercée par des courtiers profitant de conditions tarifaires plus favorables.

S’agissant de la concurrence entre agents généraux, les appelants citent deux affaires : AERO 13 et garage du ZENITH, dans lesquelles ils n’ont pas été autorisés à garantir le risque alors qu’un autre agent a pu l’accepter.

Néanmoins, ces deux dossiers, en nombre très limité au regard de plus de cinq années d’activité, ne peuvent être considérés comme constituant la preuve de la volonté, déloyale, de la société d’assurance, d’instituer une distorsion de concurrence entre ses agents généraux.

S’agissant de la concurrence exercée par des courtiers, MM. X et Y citent les dossiers : TRELET, J K -N K O, L M, B, C et D, pour démontrer que ces clients potentiels ont pu obtenir des conditions tarifaires plus avantageuses en s’adressant à des courtiers. Et ils reprochent à leur mandant d’avoir contrevenu aux dispositions de l’article 9 des accords AGF-SAGAGEM du 30 juin 1997, ainsi qu’aux dispositions de leurs traités de nomination, par lesquelles il s’obligeait « à maintenir une attitude cohérente vis-à-vis de leurs différents agents généraux notamment à ne pas concurrencer un agent général en offrant via un autre intermédiaire la couverture d’un même risque à des conditions qui ne seraient pas consenties à l’agent général » et à (traité de nomination) « ne pas vous concurrencer en offrant via un autre intermédiaire la couverture d’un même risque à des conditions systématiquement plus favorables qui ne vous soient pas consenties ».

Les appelants montrent, qu’effectivement, à l’occasion des dossiers sus-visés, leurs clients se sont vus proposer, via des courtiers, des conditions plus favorables que celles qu’ils ont pu leur offrir.

Les sociétés A réfutent leurs arguments en faisant valoir que l’égalité qu’elle s’est engagée à garantir consiste en ce que les avantages consentis entre les différents distributeurs reposent sur des critères objectifs ce qui implique que dans une situation similaire un agent ne soit pas traité différemment d’un autre distributeur mais ne garantit pas pour autant une absolue égalité entre eux.

Si les cas cités par les deux agents généraux établissent l’existence des différends tarifaires qui ont pu les opposer à leurs mandants, ils n’en ont pas, pour autant, chiffré l’incidence sur l’expansion de leur affaire qui n’a cessé de se développer jusqu’à ce qu’ils décident de donner leur démission (Cf. évolution des recettes – tableau page 13 du rapport d’expertise judiciaire). Ces cas ne montrent pas davantage une volonté systématique et fautive de les désavantager et alors même qu’ils indiquent dans leurs propres écritures indiquent « qu’ils étaient en pleine progression », la rentabilité de leurs portefeuilles n’était pas compromise.

Dès lors, à supposer établi qu’ils n’aient pas pu parvenir à toute l’expansion souhaitée, ils ne prouvent pas que leur démission, qui n’était pas rendue indispensable par le dépérissement de leur affaire ni même par un frein à son développement dont ils démontrent pas la portée, mais qui, en fait, a procédé de leur propre volonté de mettre un terme au contrat, serait imputable aux manquements qu’ils reprochent à leur mandant.

En conséquence, les conditions de la responsabilité des sociétés intimées n’étant pas caractérisées, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté leurs demandes indemnitaires, tant en ce qui concerne la réparation d’un dommage matériel que celle d’un préjudice moral.

Par ailleurs, MM. Y et X seront déboutés de leur demande d’indemnisation d’un préjudice moral.

Sur l’indemnité de cessation de fonctions

Selon les dispositions de l’accord AGF-SAGAGEM du 30 juin 1997 (articles 13.1 à 13.4) le calcul de cette indemnité, qui concerne la seule valeur du portefeuille, se fonde sur le calcul du résultat brut et sur le calcul des commissions de l’agence et le montant total de l’indemnité est égal à l’évaluation par rapport au résultat brut (ERB) multipliée par un coefficient de 0,6 à laquelle s’ajoute l’évaluation par rapport aux commissions (EC) multipliée par un coefficient de 0,4.

Pour un agent général dont la durée est supérieure à trois exercices entiers, la valeur de l’indemnité évaluée par rapport au résultat brut correspond à la moyenne des évaluations faites sur les trois derniers exercices comptables entiers.

En l’espèce, le tribunal a arrêté le montant global de l’indemnité compensatrice à 596 331,20 euros et, en fonction des demandes présentées par MM. Y et X et de l’indemnité déjà notifiée par les sociétés A (397 450,78 euros), il a condamné ces dernières au paiement de la somme de 143 435,22 euros au titre du reliquat de cette indemnité.

Les appelants, tirant les conséquences de la détermination opérée par le tribunal, demandent à la cour de condamner les sociétés A au paiement de la somme de 198 880,42 euros qui correspond à la différence entre l’indemnité déterminée par les premiers juges et l’indemnité versée par les sociétés d’assurance.

Les sociétés A considèrent que cette indemnité ne saurait excéder 457 520 euros et elles demandent à la cour d’en tirer les conséquences sur le solde à verser à ses ex-agents généraux.

L’évaluation par rapport aux commissions proposée par l’expert judiciaire à hauteur de 440 240 euros a été acceptée par les sociétés A et, demeure uniquement en litige, s’agissant des commissions, la question de l’intégration au titre des autres rémunérations et avantages de caractère habituel et permanent, assimilées aux commissions par la convention du 1^er juillet 1959 à laquelle il est d’usage de se référer pour la détermination de l’indemnité et qui est invoquée par les parties, de l’intéressement qui était versé aux agents généraux au titre du portefeuille santé. Retenant que l’agence recevait chaque année une somme comprise entre 22 000 et 25 000 euros (22 076 en 2009, maximum 24 474 en 2011, 24 193 en 2012), le tribunal a procédé à son intégration au rang des commissions.

Les sociétés A, considèrent qu’il s’agit d’un intéressement qui présenterait ainsi un caractère aléatoire et elles citent à cet égard l’article 6.2 de l’accord AGF-SAGAGEM du 30 juin 1997 qui précisent que les modalités de calcul des intéressements sont déterminées pour chaque ligne de produit en fonctions des impacts de l’agence sur la qualité des prestations ou sur les résultats de la société d’assurance.

L’expert judiciaire, qui a laissé à la juridiction le soin de trancher cette question de droit, a mesuré l’impact de l’intégration de cet intéressement dans l’indemnité à une somme complémentaire de 12 855 euros (8 805 X le coefficient de 1,46 retenu pour le calcul des commissions sur la base G).

La cour retiendra que les deux agents généraux ont perçu cet avantage tout au long de leur exploitation et à raison de montants qui n’ont que peu fluctué et qu’il a ainsi acquis le caractère habituel et de permanence qui permet son intégration au titre de l’évaluation par rapport aux commissions dont le montant sera fixé à 453 095 euros.

S’agissant de l’évaluation par rapport au résultat brut (ERB), le tribunal a retenu la somme de 400 137,60 euros.

L’expert judiciaire avait proposé la somme de 599 396 euros et, les sociétés A acceptant la décision des premiers juges sur la question des frais kilométriques des deux agents généraux, demeurent en litige les commissions d’intermédiaires non transmissibles qui ont été évaluées par l’expert judiciaire à 32 589 euros.

Le tribunal a considéré qu’il y avait lieu d’effectuer le calcul du résultat brut en écartant toute charge qui ne serait pas supportée par le successeur, l’objet de ce calcul étant de déterminer la rentabilité de l’agence qui sera reprise.

Les sociétés A font quant à elle remarquer que MM. Y et X avaient choisi de recruter des apporteurs d’affaires indépendants auxquels ils rétrocédaient des commissions et elles considèrent qu’il s’agit de charges transmissibles qui doivent venir en déduction pour le calcul de l’indemnité de cessation de fonctions.

A cette fin, elles observent que l’expert judiciaire a lui-même indiqué qu’il s’agit de rechercher la rentabilité intrinsèque de l’agence au moment de sa transmission et le résultat économique potentiel transmis au successeur et elles font remarquer qu’à la suite de la démission de MM. Y et X les contrats de ces apporteurs d’affaires, qui réalisaient la moitié du chiffre d’affaires de l’agence ont pris fin. Et elles considèrent que le départ de ces cocontractants aurait pour effet paradoxal de valoriser le portefeuille alors même qu’il a perdu la moitié de ses forces de vente.

Au contraire, MM. Y et X demandent à la cour de retenir la position proposée par l’expert judiciaire.

L’indemnité compensatrice doit être appréciée au jour du départ de l’agent, en fonction du portefeuille abandonné par lui et non en fonction du profit que la société d’assurance en retirera effectivement et l’article 13.2 des accords AGF de 1997 précise que « la rentabilité s’évalue à partir du résultat brut dégagé par l’agence avant impôt sur le revenu et hors incidence des charges non transmissibles, mais tient compte, si nécessaire du passif social ». Il n’y a pas lieu de prendre en considération les résiliations de polices et les pertes de clientèle postérieures à la cessation d’activité de l’agent.

En l’espèce, c’est à juste titre, qu’en fonction de ces règles l’expert judiciaire a considéré que pour rechercher la rentabilité intrinsèque de l’agence il y a lieu :

— d’exclure les charges qui ne seront plus à supporter par le successeur,

— d’inclure les charges latentes qui seront supportées par le successeur (passif social),

— d’exclure les charges propres à l’agent général.

Dans la mesure où les contrats d’intermédiaires ont pris fin et que MM. Y et X en ont justifié (pièces constituant l’annexe 14 du rapport d’expertise) et que les agents généraux démissionnaires ont versé les sommes qu’ils devaient à leurs apporteurs d’affaires, c’est à juste titre que l’expert judiciaire a considéré que ces commissions constituent des charges non transmissibles.

Ces commissions, que le technicien a évalué à une moyenne annuelle de 32 589 euros doivent donc être rapportées au résultat brut.

En conséquence, le résultat brut moyen doit être déterminé ainsi qu’il suit :

— calcul déterminé par les sociétés A : 93 310 euros

— commissions d’intermédiaires non transmissibles : 32 589 euros

— frais kilométriques personnels (admis par le tribunal) : 23 514 euros

— cotisations syndicales (poste non contesté) : 436 euros

soit : 149 849 euros.

Il en résulte que l’évaluation par rapport au résultat brut équivalente (article 13.2) au résultat brut moyen multiplié par 4 s’établit à 599 396 euros.

En conséquence, le montant de l’indemnité compensatrice due par les sociétés A à MM. Y et X s’élève à :

599 396 X 0,6 : 359 637,60 euros

453 095 X 0,4 : 181 238,00 euros

soit : 540 875,60 euros

Dès lors, les deux agents généraux ayant déjà reçu la somme de 397 450,78 euros, le solde restant à percevoir est de 143 424,82 euros (soit une différence de 10,40 euros avec l’indemnité arrêtée par les premiers juges).

En conséquence, le jugement sera infirmé de ce chef et les sociétés A seront condamnées au paiement de cette somme.

Sur les dépens et leurs accessoires

MM. Y et X, qui succombent en leur appel, en supporteront les dépens dont la distraction sera ordonnée au bénéfice de M^e RAHON, avocat, et seront condamnés à payer aux sociétés A une indemnité globale de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ;

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a liquidé l’indemnité de cessation de fonctions due à MM. Y et X et ce qu’il a condamné les sociétés A G et A I au paiement de son reliquat ;

L’infirmant de ces chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,

Arrête à la somme globale de 540 875,60 euros l’indemnité de cessation de fonctions due à MM. Y et X par les sociétés A G et A I ;

Condamne solidairement, au titre de son reliquat, les sociétés A G et A I à payer à M. F Y et à M. E X la somme globale de 143 424,82 euros ;

Condamne M. F Y et à M. E X aux dépens d’appel et à payer aux sociétés A G et A I une indemnité globale de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Accorde à M^e RAHON le droit de recouvrer directement ceux des dépens dont il aura fait l’avance sans en avoir reçu provision.

Le Greffier, Le Président,

[…]