22 janvier 2019

Arrêt n°

HB / EB / NS

Dossier n° RG 18/00055 – N° Portalis DBVU-V-B7C-E5FH

A Y

/

S.A.S. DOMUSVI DOMICILE venant aux droits de la S.A.S. NURSE ALLIANCE FRANCE

Arrêt rendu ce VINGT DEUX JANVIER DEUX MILLE DIX NEUF par la QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M^me Hélène BOUTET, Conseiller

M^me Laurence X, Conseiller

En présence de M^me BOUDIER, Greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M^me A Y

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Louis BORIE de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2018/002322 du 13/04/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de CLERMONT-FERRAND)

APPELANTE

ET :

S.A.S. DOMUSVI DOMICILE

venant aux droits de la SAS NURSE ALLIANCE FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMÉE

Monsieur ROUQUETTE-DUGARET Président et Madame X, Conseiller, après avoir entendu, Madame X en son rapport, à l’audience publique du 05 novembre 2018, tenue en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me A Y a été embauchée à compter du 18 juin 2010 par la SARL Nurse Alliance en qualité d’aide à domicile dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée garantissant un horaire mensuel de 11heures.

Par avenant du 23 novembre 2012, sa durée de travail a été portée à 65 heures mensuelles.

En avril 2016, la SAS Domusvi Domicile, filiale de DV France actionnaire majoritaire du groupe Domus VI, a fait l’acquisition de la SARL Nurse Alliance.

Madame Y a démissionné le 15 février 2016.

Considérant ne pas avoir été remplie de l’intégralité de ses droits en matière de rémunération, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand par acte du 13 juin 2016 d’une demande tendant à voir dire qu’elle est titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de 128 heures par mois, condamner l’employeur aux paiement de différentes sommes notamment au titre de rappel de salaire pour heures complémentaires, prime d’assiduité, rappel de complément de frais de déplacements, travail dissimulé dommages et intérêts pour non respect du droit au congé payé et dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Par jugement du 22 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand a :

— dit que M^me Y et la SARL Nurse Alliance étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel choisi garantissant un minimum de 11 heures de travail mensuelles ;

— jugé recevables mais non fondées les demandes de M^me Y ;

— débouté M^me Y de l’intégralité de ses demandes ;

— déclaré recevable mais non fondée la demande reconventionnelle formée par la SAS Domusvi Domicile venant aux droits de la SARL Nurse Alliance, et l’en a déboutée ;

— condamné M^me Y aux dépens lesquels seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

Par acte du 5 janvier 2018, M^me Y a relevé appel de cette décision.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 8 octobre 2018.

Par conclusions du 10 juillet 2018, M^me Y demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et en conséquence :

— condamner la société Domusvi Domicile, venant aux droits de la société Nurse Alliance, à lui payer les sommes suivantes :

—  15 046,73 euros brut, congés payés compris, à titre de rappel de salaire durant la période de janvier 2012 à avril 2015 ;

—  1 632,80 euros brut, à titre de rappel de salaire pour la période de juin à décembre 2011 ;

—  163,28 euros brut à titre de congés payés afférents ;

—  3 560,44 euros à titre de complément de frais de déplacement ;

-949,46 euros à titre de rappel de la prime d’assiduité ;

— outre intérêts de droit à compter de la demande, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

—  8 203,02 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

—  10 000, 00 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

—  5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit aux congés payés ;

— outre intérêts de droit à compter de la décision à intervenir, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

— ordonner à la société Domusvi Domicile, venant aux droits de la société Nurse Alliance, de lui remettre un bulletin de salaire correspondant aux condamnations prononcées ;

— condamner la société Domusvi Domicile, venant aux droits de la société Nurse Alliance, à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens ;

— débouter la société Domusvi Domicile, venant aux droits de la société Nurse Alliance, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

A l’appui de ses prétentions, M^me Y fait notamment valoir que :

1. Sur l’illicéité du contrat à temps partiel choisi :

—  Sur la fictivité : Elle a initialement signé un contrat de travail à durée indéterminée intitulé 'à temps choisi', l’employeur considérant qu’elle fixait son temps de travail avec un minimum garanti de 11 heures hebdomadaires.

— Elle n’avait en réalité aucune possibilité de fixer son temps de travail selon sa propre initiative, celui-ci étant déterminé par l’employeur seul.

— Elle a été amenée à réaliser de nombreuses heures, sans délai de prévenance aucun, bien au-delà de la durée légale prévue en matière d’heures complémentaires.

— Elle n’a en outre jamais effectué la même durée de travail.

— Ses plannings ne lui étaient pas communiqués au début de chaque mois, et ils faisaient l’objet de modification constante et de manière imprévisible.

— Elle a ainsi été sous la totale dépendance de son employeur concernant la durée et la répartition de son temps de travail. Elle a en outre été maintenue à sa constante disposition.

— Par ailleurs, les heures qu’elle a effectuées ont toujours été rémunérées au taux normal, sans majoration aucune.

— L’employeur a également refusé de prendre en considération ses heures de trajet entre le domicile d’un client et celui d’un autre, alors même qu’il est constant qu’un tel trajet constitue du temps de travail effectif.

— L’employeur n’a pris en compte les temps de trajet des salariés qu’à compter de l’entrée en vigueur de la convention collective d’aide à domicile, soit en févier 2015, sans toutefois procéder à la régularisation de leur situation.

— L’article 3 du règlement intérieur de l’entreprise précisait que : 'les salariés peuvent être appelés à faire des heures complémentaires ou supplémentaires et que tout refus d’accomplir ces heures constitue une faute qui pourra être sanctionnée'.

— L’inspection du travail a averti à plusieurs reprises l’employeur en considération notamment de la non-conformité des contrats à temps partiel et de l’absence de rémunération des heures complémentaires et supplémentaires.

—  Sur l’illicéité du contrat : Il est constant que les contrats à temps partiel choisi sont illicites.

— La Direccte n’a par ailleurs jamais validé lesdits contrats.

— Elle explique à cet égard que le récépissé de la Direccte indique expressément que 'cet enregistrement ne constitue en aucun cas la reconnaissance de la légalité du texte déposé au regard des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles en vigueur'.

— La seule dérogation instituée par le législateur pour l’activité du service à la personne concerne l’absence d’obligation de mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. En revanche, le reste du contrat doit satisfaire aux dispositions légales applicables aux contrats à temps partiel.

— Elle relève que les partenaires sociaux ont abandonné toute négociation concernant les contrats litigieux, étant précisé que la convention collective susvisée ne prévoit nullement l’hypothèse du recours aux contrats à temps partiel choisi, mais bien une organisation du travail conforme au droit commun, à savoir notamment le respect d’un délai de prévenance et la prévision d’un plafond d’heures complémentaires ne pouvant excéder 33% de la durée contractuelle de travail.

— L’employeur ne respectait de même pas les dispositions de l’accord collectif du 9 juillet 2007, étant rappelé que celui-ci ne peut utilement déroger aux dispositions d’ordre public en matière de durée du travail.

— Elle fait enfin valoir que l’employeur a renoncé aux contrats litigieux et tente désormais d’instituer de nouveaux contrats, dits à temps modulé, lesquels prévoient le paiement des majorations des heures complémentaires et supplémentaires, ainsi que l’amplitude maximale de la durée de travail.

— Elle estime au vu de ces éléments que l’employeur s’est rendu coupable de travail dissimulé à son égard.

2. Sur les rappels de salaire :

—  Sur les majorations de juin à décembre 2011 : Les heures complémentaires effectuées dans le cadre du dixième avant le 1^er janvier 2014 ne font pas l’objet de majoration.

— Depuis le 1^er janvier 2014, chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite d’un dixième de la durée du temps partiel prévue dans le contrat donne lieu à une majoration de salaire de 10%. (Article L.3123-17 du Code du travail)

— En outre, chacune des heures effectuées au-delà du dixième donne lieu à une majoration de salaire de 25%.

— Elle s’estime ainsi bien fondée à bénéficier de la majoration de ses heures complémentaires.

—  Sur le rappel de salaire sur requalification du contrat à compter de janvier 2012 : Les dispositions légales régissant les contrats à temps partiel s’appliquent tant s’agissant de la majoration des heures travaillées que concernant la limitation du temps de travail.

— L’article L3123-15 du code du travail prévoit la réévaluation de l’horaire de travail dans le cas suivant :

"Lorsque pendant une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d’une période de 15 semaines, l’horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé de 2 heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu au contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué."

— L’équivalent mensuel de la durée hebdomadaire de 2 heures pris en compte est de 8,66 heures.

Dans une telle hypothèse, le salarié est en droit de demander la réévaluation de son horaire de travail et refuser de revenir à l’horaire antérieur. Cette revalorisation est automatique et ne nécessite pas un avenant au contrat.

— En l’espèce, elle était dans l’impossibilité de prévoir sa durée de travail et a été maintenue à la disposition permanente de son employeur.

— Il ressort de ses bulletins de paie qu’elle a travaillé :

—  19 heures en octobre 2011 ;

—  136 heures en novembre 2011 ;

—  144 heures en décembre 2011.

— Il en résulte que sur 12 semaines consécutives sa durée mensuelle moyenne de travail était de 136,33 heures, étant précisé que sa durée contractuelle de travail n’a été portée à 65 heures par mois qu’en novembre 2012.

— Elle est ainsi bien fondée à solliciter des rappels de salaire sur la base de cet horaire de 136,33 heures par mois sur la période de janvier à avril 2015.

—  Sur le non-respect du droit au repos : Il lui était versée une somme de 10% de salaire au titre des congés payés, cette modalité ayant été définie unilatéralement par l’employeur, sans qu’elle n’y ait consenti.

— Elle a été de la sorte privée de ses congés payés en l’absence de maintien de salaire.

— Elle rappelle que le droit des salariés à cinq semaines de congés payés est d’ordre public, de sorte que le contrat de travail ne peut utilement remplacer l’exercice du congé par le paiement d’une indemnité.

—  Sur les frais de déplacements : Elle a bénéficié depuis son embauche du remboursement de ses frais de trajet, une telle prise en charge étant prévue dans le livret d’accueil de l’employeur en ces termes : « Vos frais seront pris en charge en fonction de vos missions et votre rythme d’intervention.

Votre responsable définit le mode de prise en charge de vos frais professionnels.

Ces frais sont fonction de votre activité et correspondent aux dépenses engagées pour l’accomplissement de vos missions (frais de repas, transport). Selon une estimation globale, ces frais représentent entre 2 et 6 % de la facturation horaire théorique ».

— Néanmoins, le remboursement de ses frais a diminué de manière constante chaque année, sans motif aucun, passant de 1,07 euros/heure en moyenne en 2011 à 0,61 euros/heure en moyenne en 2013.

— Elle n’a de la sorte pas été remplie intégralement de ses droits en la matière.

— S’agissant des critères invoqués par l’employeur pour justifier de ces montants, elle fait valoir que celui-ci ne les a pas respectés.

— Elle rappelle que le temps de trajet est considéré comme du temps de travail effectif rémunéré en tant que salaire, contrairement au remboursement des frais de trajet.

—  Sur la prime d’assiduité : Le livret d’accueil susvisé prévoit le versement en faveur des salariés d’une prime d’assiduité leur étant accordée consécutivement à l’entretien d’évaluation réalisé par le coordinateur.

— Elle a par ailleurs régulièrement perçu une telle prime.

— Néanmoins le montant de celle-ci a varié d’une année sur l’autre, ainsi que d’un mois sur l’autre, sans motif aucun.

- Elle en a par ailleurs été privée à plusieurs reprises sans justification aucune.

—  Sur l’exécution fautive du contrat par l’employeur : Au vu de l’ensemble des manquements de l’employeur, il est manifeste que celui-ci a exécuté de manière fautive et déloyale son contrat de travail.

En réponse, par conclusions du 12 juin 2018, la SAS Domusvi Domicile, venant aux droits de la SARL Nurse Alliance, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence :

— débouter M^me Y de l’ensemble de ses demandes ;

— la condamner à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la même aux dépens, y compris ceux découlant des articles 10 et 12 du décret du 12 décembre 1996 en cas d’exécution forcée.

A l’appui de ses prétentions, la SAS Domusvi Domicile, venant aux droits de la SARL Nurse Alliance, fait notamment valoir que :

1. Sur la durée du travail :

— L’exercice de l’activité des services à la personne relève d’un régime dérogatoire en matière de temps de travail à temps partiel justifié par la relation triangulaire existant entre l’employeur, le salarié et le client.

— Les prestations prévues sont fréquemment amenées à évoluer, de même que la charge et les horaires de travail peuvent varier au jour le jour en considération des besoins des clients.

— Une telle évolutivité est d’autant plus avérée s’agissant de son activité propre qu’elle s’occupe principalement de personnes âgées et/ou dépendantes

— Elle a négocié un accord collectif en date du 9 juillet 2007 permettant aux aides à domicile de choisir les conditions d’exécution de leur prestation de travail à temps partiel, en recourant soit à un contrat de travail à temps partiel classique, soit un contrat de travail à temps partiel choisi.

— S’agissant des contrats de travail à temps partiel choisi, il est prévu une durée contractuelle mensuelle garantie de 11 heures s’agissant de M^me Y, étant précisé que celle-ci était en revanche libre de travailler ou non au-delà de cette durée.

— Ledit accord collectif a été validé par les organisations syndicales représentatives au sein de la structure, par les salariés à l’occasion d’un référendum, étant souligné l’absence de remarque de la Direccte quant à sa teneur.

— La salariée a ainsi disposé du choix, lors de son embauche, entre ces modalités de contrat de travail à temps partiel, et a bénéficié afin que son consentement soit éclairé, de la remise d’un livret d’accueil visant à l’informer de ces deux dispositifs contractuels.

— M^me Y a ainsi librement choisi pour un contrat de travail à temps partiel choisi, et pouvait dès lors organiser son temps de travail selon sa propre convenance. Elle explique que la salariée décidait elle-même des prestations qu’elle souhaitait accomplir, sur proposition de l’employeur. M^me Y disposait ainsi d’un droit d’option s’agissant de l’accomplissement d’heures au-delà de la durée contractuelle de 11 heures hebdomadaires prévues.

— La salariée disposait ainsi d’une parfaite autonomie s’agissant de son temps de travail, et elle pouvait parfaitement de la sorte occuper un autre emploi.

— Elle explique ensuite que M^me Y a souhaité bénéficier d’une revalorisation de sa durée contractuelle de travail, demande qui a été satisfaite en 2012.

— S’agissant de la régularité des contrats de travail à temps partiel choisi, elle fait valoir que ceux-ci ont été régulièrement validés par la jurisprudence.

— Le dispositif devrait même faire l’objet d’une consécration au niveau de la branche par les partenaires sociaux.

— Elle soutient ensuite que la notion d’heures complémentaires est incompatible avec un contrat de travail à temps partiel choisi.

2. Sur les demandes de rappels de salaire :

—  Sur la revalorisation de la durée de travail à compter de janvier 2012 : La salariée n’a jamais fait état d’une telle demande au cours de la relation salariale, étant précisé qu’en tout état de cause les calculs qu’elle produit sont erronés.

—  Sur les temps de trajet : M^me Y est mal fondée à solliciter la rémunération de son temps libre au titre des trajets qu’elle a pu effectuer en dehors de toute situation de subordination.

— Elle explique à cet égard que la salariée était amenée à réaliser des missions dans divers lieux se succédant sans discontinuité, et dans différents lieux se succédant de manière discontinue, ces derniers étant alors séparés par un intervalle de temps au cours duquel la salariée pouvait librement vaquer à ses occupations et ne pouvant en conséquence être inclus dans le décompte du temps de travail.

— Elle a ainsi parfaitement satisfait à ses obligations de ce chef en ne rémunérant à la salariée que ses seuls temps de trajet au cours desquels elle a été maintenue à sa disposition.

3. Sur l’organisation actuelle de la structure :

— Elle explique avoir à ce jour mis en place un système de modulation du temps de travail, un accord d’entreprise d’aménagement et d’organisation du temps de travail ayant été signé le 27 mars 2014.

— Le système de décompte du temps de travail qui en résulte a été institué pour les aides à domicile à compter de l’exercice 2015.

— Or M^me Y a refusé le passage à la modulation.

4. Sur l’exécution loyale du contrat de travail :

— Elle considère avoir parfaitement satisfait à l’ensemble de ses obligations à l’égard de la salariée.

—  Sur l’intégration de l’indemnité de congés payés au salaire : Celle-ci est parfaitement conforme aux dispositions du contrat de travail de la salariée, et notamment :

— Article 6 : 'Conformément aux dispositions de l’article 9 du présent contrat, cette rémunération mensuelle brute comprend les indemnités de congés payés' ;

— Article 9 : 'Il est expressément convenu entre les parties que l’indemnité de congés payés sera versée tous les mois en sus du salaire sur la base de 10% (salaire + 10%)'.

— Elle fait valoir qu’en raison de la durée contractuelle garantie initialement à hauteur de 11 heures mensuelles, puis ensuite à hauteur de 65 heures, le travail de la salariée présentait bien un caractère irrégulier constituant une circonstance exceptionnelle permettant d’inclure valablement dans le salaire les indemnités de congés payés.

— Enfin, la salariée n’a jamais été empêchée de prendre ses congés.

— Elle relève ensuite que la salariée sollicite le règlement de l’indemnité de congés payés alors même qu’elle applique dans ses calculs un taux horaire comprenant déjà lesdits congés payés.

—  Sur les frais de déplacement : M^me Y a été remplie de l’intégralité de ses droits s’agissant du remboursement des frais professionnels qu’elle a pu exposer.

—  Sur la prime d’assiduité : Elle explique qu’une prime d’assiduité et de ponctualité peut être versée aux salariés en raison de leur ponctualité et de leur professionnalisme.

— M^me Y en a par ailleurs bénéficié.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues devant la cour.

MOTIFS Sur le contrat de travail

L’article 4 du contrat de travail initial de M^me Y relatif à la durée du travail, est rédigé ainsi, qu’il suit :

'4-1 Durée mensuelle garantie

La société garantit à M^me Y A un horaire mensuel de 11 heures que M^me Y A devra impérativement travailler.

4-2 Durée choisie

Toutefois, le Salarié pourra exercer librement ses fonctions à temps partiel choisi au-delà de la durée minimale garantie en fonction des missions que la Société sera en mesure de lui proposer.

Les parties ont expressément convenu que le Salarié fixera alors librement la durée mensuelle de travail qu’il souhaite adopter sur le mois considéré.

4-3 Répartition de la durée du travail

Le Salarié a une totale autonomie dans la répartition de sa durée de travail mensuelle, le nombre d’heures journalier et les jours de travail étant fixés de sa propre initiative sans que la direction ne puisse intervenir sur les modalités de répartition.

Il a été expressément convenu que la Société ne pourra, en aucune façon, imposer l’exécution d’heures complémentaires. Dès lors, le refus de prendre un client supplémentaire ne saurait en aucune façon être une cause ni de licenciement, ni de sanction disciplinaire…'

L’avenant signé le 23 novembre 2012 modifie seulement la durée mensuelle garantie pour la porter à 65 heures à compter du 1^er décembre 2012 .

En droit, l’article L3123-14 3°du code du travail, relatif aux contrats de travail à temps partiel, dispose, dans sa version alors en vigueur, que le contrat de travail mentionne : ' Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié.'

Par ailleurs, il est désormais constant que la clause contractuelle par laquelle le salarié à temps partiel a la faculté de refuser les missions qui lui sont confiées est sans effet sur les exigences légales relatives à la mention dans le contrat de travail de la durée de travail et de sa répartition, et en l’absence de celle-ci, sur l’obligation pour l’employeur de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte convenue, et, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Or en l’espèce, force est de constater que :

— M^me Y produit un compte rendu de réunion du 7 décembre 2015, une attestation ainsi qu’une pétition signée de 10 autres salariées, indiquant ne pas avoir eu le choix du contrat litigieux et, en outre, à la remarque de l’intéressée pointant qu’elle ne justifiait d’aucun contrat à temps partiel classique, la SAS Domusvi Domicile n’a fait état ni produit de tels contrats.

— la SAS Domusvi Domicile ne donne aucune information permettant d’apprécier l’existence d’un véritable accord de M^me Y sur le nombre d’heures exécutées au-delà des 11 heures puis des 65 heures garanties, ne produisant aucun document qui pourrait formaliser sa demande et la réponse de la salariée, ou fiche de disponibilité prévue par le livret d’accueil, alors qu’il est rappelé dans un compte-rendu de réunion du 17 décembre 2014 que les salariés communiquent régulièrement par écrit leurs plages de disponibilités et que ces disponibilités et indisponibilités sont consignées par écrit dans leur dossier

— l’absence de production du moindre planning pouvant attester des dates auxquelles ils auraient été portés à la connaissance de M^me Y ne permet pas de s’assurer du respect des dispositions de l’article L3123-14 3° précité, et de contredire cette dernière sur la nécessité qu’elle avait de se tenir constamment à la disposition de l’employeur, peu important que le contrat lui offre la possibilité de refuser des missions

— enfin, la lecture de l’ensemble des bulletins de salaires de M^me Y révèle qu’elle a effectué un nombre d’heures mensuelles très largement supérieur au minimum garanti et avoisinant souvent la durée légale et ce alors que l’employeur a veillé à limiter pour ses salariés, à 74 heures la durée de travail garanti.

Pour exemple, les bulletins de salaire d’ avril 2012 , Juin 2012 octobre 2013, février 2014, en se référant au nombre d’heures qui y sont portées, sans même se reporter au calcul de M^me Y affichent respectivement : 142 h, 144h, 136h et 126 h

En conséquence et quels que soient les accords collectifs pouvant être invoqués, il est avéré que la flexibilité avancée a crée des conditions de travail contraires à celles résultant notamment de l’article L 3123-14 3° cité plus haut et dont les dispositions sont d’ordre public, alors qu’elle ne procure à la salariée aucun avantage supérieur, et que ne peut donc être invoqué un ordre public social dérogeant à l’ordre public absolu, et ce conformément à l’article L2251-1 du code du travail.

Sur le rappel des majorations de salaire pour la période de juin à décembre 2011.

M^me Z invoque les dispositions de l’article L 3123-19 du code du travail relatives à la majoration des heures complémentaires au delà du 10^e de la durée hebdomadaire fixée au contrat. Au vu de ce qui précède, l’employeur ne peut s’exonérer de cette obligation au motif que la salariée aurait signé un contrat de travail à temps choisi de sorte que la demande de la salariée , non contestée dans son quantum dans la limite de la prescription de juin à décembre 2011, est fondée à hauteur de 1632,80 euros. Il y sera fait droit sauf en ce qui concerne les congés payés afférents dès lors qu’ils sont pris en compte dans le salaire horaire de base ainsi que le fait valoir l’employeur.

Sur le rappel de salaire de janvier 2012 à avril 2015

Au vu de ce qui précède, la variation fréquente et importante des durées et horaires de travail de M^me Y, comme l’absence de justification du respect du délai de prévenance, justifient la

demande de rappel de salaire présentée par la salariée sur la base moyenne mensuelle de 136, 33 h correspondant à la moyenne des trois derniers mois de l’année 2011, telle que résultant de ses bulletins de salaire, de sorte que les observations de l’employeur quant à une quelconque rémunération de temps libre sont inopérantes.

Ainsi, au regard du décompte présenté par la salariée et non contesté par l’employeur, pour la période de janvier 2012 à avril 2015 M^me Y est fondée à prétendre sur la base de 136,33 heures mensuelles travaillées, à la somme de 56536,05 € laquelle comprend les congés payés dans le salaire horaire de base, dont à déduire celle versée de 47142,93 € soit à lui revenir la somme de 9393,12 €.

En conséquence la société Domusvi domicile sera condamnée au règlement de cette somme.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que, de manière intentionnelle, l’employeur s’est, soit soustrait à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche, soit a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué. En l’espèce, l’intention frauduleuse de l’employeur n’est pas caractérisée, de sorte que la salariée n’a pas droit à l’indemnité prévue à l’article L. 8223 ' 1du code du travail.

Le jugement qui déboute M^me Y de ce chef de demande mérite confirmation.

Sur l’atteinte au droit au repos

En droit, tous les salariés ont droit à 5 semaines de congés légaux annuels.

Les dispositions législatives et réglementaires accordant et régissant ce droit sont d’ordre public, et notamment, celles de l’article L3141-1 du contrat de travail.

En l’espèce, l’article 6 du contrat de travail de M^me Y prévoit que, conformément à l’article 9, la rémunération mensuelle brute comprend les indemnités de congés payés.

L’article 9 relatif aux congés payés est rédigé ainsi qu’il suit :

'Le Salarié bénéficiera des droits à congés payés conformément aux dispositions légales et conventionnelles dont il dispose à sa convenance, eu égard aux exigences de bon fonctionnement de la Société, en accord avec la direction.

IL est expressément convenu entre les parties que l’indemnité de congés payés sera versée tous les mois en sus du salaire sur la base de 10% (salaire +10 %).'

Il ressort effectivement des bulletins de paie de M^me Y que l’employeur lui versait une somme de 10% au titre des congés payés.

Or il est avéré que M^me Y, hormis quelques demandes de congés de quelques jours : 4 jours en 2013, 1 jour en 2014 ( le 1^er janvier)6 jours et 15 jours en 2015, n’a pas bénéficié de l’ensemble des congés auxquels elle avait droit, étant observé que l’employeur ne justifie pas que des circonstances exceptionnelles de son activité puissent justifier la simple indemnisation prévue au contrat sans prise effective des congés payés légalement dûs.

L’inspection du travail a d’ailleurs indiqué à la salariée le 16 avril 2015 avoir rappelé à la Société Nurse alliance, aux droits de laquelle vient la SAS Domusvi Domicile que ,

- la législation relative aux congés payés est d’ordre public

- le salarié ne peut pas renoncer à ses congés payés et les parties au contrat de travail ne peuvent pas convenir de remplacer l’exercice du congé par le paiement d’une indemnité

- le salarié a droit à 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail conformément à l’article L3141-4 du code du travail

- l’employeur est tenu de veiller à ce que les travailleurs jouissent effectivement de leurs droits au repos

- toute infraction aux dispositions légales et réglementaires sur les congés payés est passible d’une amende ….'

L’absence du repos global auquel M^me Y avait droit au cours des années concernées lui a nécessairement causé un préjudice qui sera justement évalué à la somme de 2 000 euros, sans que la société puisse sérieusement opposer que la salariée a en même temps bénéficié d’un salaire intégrant les congés payés, lesquels en tout état de cause, comme leur nom l’indique, doivent être payés.

Sur le rappel de complément de frais de déplacement

La demande de M^me Y porte sur la période de juin 2011 à mars 2015.

M^me Y expose que :

— depuis le début de son activité au sein de la société Nurse Alliance, elle ne bénéficiait pas du remboursement de la totalité de ses frais professionnels alors que cette prise en charge est prévue dans le livret d’accueil, lequel prévoit :

' Vos frais seront pris en charge en fonction de vos missions et votre rythme d’intervention.

Votre responsable définit le mode de prise en charge de vos frais professionnels.

Ces frais sont fonction de votre activité et correspondent aux dépenses engagées pour l’accomplissement de vos missions (frais de repas, transport). Selon une estimation globale, ces frais représentent entre 2 et 6 % de la facturation horaire théorique ».

— néanmoins, le remboursement de ses frais a diminué de manière constante chaque année, sans motif aucun, passant de 1,07 euros/heure en moyenne en 2011 à 0,61 euros/heure en moyenne en 2013

— elle n’a, de la sorte, pas été remplie intégralement de ses droits en la matière

— l’employeur n’a pas respecté les critères qu’il invoque pour justifier des montants versés.

M^me Y verse aux débats le récapitulatif des sommes payées et des sommes qu’elle estime lui être dues pour les années 2011 à 2015.

La SAS Domusvi Domicile prétend de son côté avoir procédé au remboursement des frais professionnels exposés par M^me Y et précise que :

— au sein de la société, le dédommagement des frais professionnels est établi dans le cadre d’un forfait calculé en fonction du nombre d’heures prestées dans le mois par le salarié

— de fait, chaque forfait, groupe en fonction du nombre d’heures prestées, les indemnités kilométriques et le temps de trajet effectif

— les collaborateurs utilisant leurs véhicule personnel étaient sous le même régime de calcul et le forfait était calculé de la manière suivante :

*3,6% si le salaire brut inférieur à 450 euros, ou temps de prestations inférieur à 47,22 heures mensuelles

*5% si salaire brut entre 450 et 900 euros, ou temps de prestations supérieur à 47,22 heures mensuelles et inférieur à 94,5 heures mensuelles

*6,6% si salaire brut, entre 900 et 1 250 euros ou temps de prestations supérrieur à 94,5 heures mensuelles et inférieur à 131,7 heures

*8,6% si salaire brut supérieur 1 250 euros, ou temps de prestations supérieur à 131,7 heures mensuelles.

Force est cependant de constater que la SAS Domusvi Domicile n’explique pas concrètement comment elle a calculé l’indemnisation des frais de M^me Y qui ne correspondent pas aux explications susvisées, et pourquoi ils ont considérablement baissé.

Dans ces conditions, le calcul opéré par M^me Y suivant les heures mentionnées sur ses bulletins de salaire avec le taux retenu lors de son embauche, soit 1,07 euros doit être retenu, et c’est la somme de 3560,44 euros à titre de complément des frais de déplacement que la SAS Domusvi Domicile sera condamnée à payer à l’intéressée.

Sur le rappel de la prime d’assiduité.

La prime d’assiduité est une prime versée par l’employeur à un salarié en vue de récompenser son taux de présence dans l’entreprise.

S’il n’a pas d’obligation de verser une telle prime, elle peut être imposée par l’engagement unilatéral de l’employeur .

Ce qui est bien le cas en l’espèce.

En effet, la prime d’assiduité invoquée est mentionnée sur le livret d’accueil remis aux salariés sous l’intitulé 'Primes de ponctualité et d’assiduité' , et dans les termes ci-dessous :

'Vous pouvez obtenir mensuellement une prime de ponctualité et d’assiduité qui vous est potentiellement affectée par votre Coordinateur.

Cette prime vous sera allouée en fonction de l’entretien annuel mené avec votre Coordinateur.

A cette occasion, il vous sera remis un bilan personnalisé permettant d’évaluer trois critères principaux d’activité : Ponctualité, Qualité et Professionnalisme dans l’exécution de votre travail.'

Cette prime a régulièrement été versée à M^me Y , si ce n’est aux mois de mai, juin, juillet et septembre 2012 , et janvier , février , mars, août, novembre, décembre 2013, puis n’a plus été versée à compter de janvier 2014. Au cours de l’année 2011, cette prime était de plus de 25 € puis diminuée en 2012 pour n’être que de 5 € environ en fin d’année et l’année suivante.

Force est de constater que l’employeur ne justifie d’aucun motif pouvant conduire à la diminution de son montant voire la cessation de son versement . Le calcul retenu par la salariée sur la base de 25, 90 € n’a donné lieu à aucune observation de la part de l’employeur de sorte qu’il sera fait droit à sa demande à hauteur de 949,46 euros.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail.

M^me Y reproche à son employeur des manquements qu’elle estime être de nature à engager sa responsabilité sur le fondement des articles 1134 du code civil et L1222-1 du code du travail du fait notamment du non respect de sa durée de travail à temps partiel, des changements en termes de volume de travail l’empêchant de trouver une activité en parallèle, du non paiement d’une partie importante de son salaire et de l’intégralité des heures effectuées, du retard dans le paiement de son salaire à compter d’avril 2015 ce qui l’aurait placée dans une situation de grande précarité et l’aurait contrainte à la démission.

La SAS Domusvi Domicile conteste avoir commis de faute dans l’exécution du contrat de travail, indiquant qu’elle a répondu à tous les courriers que lui a adressés M^me Y,

S’il est établi que les conditions d’exécution du contrat ont créee des problèmes et suscité les courriers adressés par la salariée à l’employeur, engendrant des débats lors de réunions avec les salariés, et ayant également justifié la consultation de l’inspection du travail, et même si l’on devait retenir une certaine déloyauté de la SAS Domusvi Domicile devant la persistance de sa position passive au-delà des débats juridiques relatifs à la nature des contrats signés, M^me Y, ne démontre cependant pas que les difficultés financières rencontrées à compter de son arrêt maladie sont les conséquences des manquements de l’employeur à son égard. Pas davantage sa démission 'pour raisons personnelles’ne peut être retenue comme la résultante de ces manquements.

Elle doit donc être déboutée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur les frais irrépétibles

Il est équitable d’allouer à M^me Y une indemnité de 2500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles de première instance et d’appel.

En revanche l’employeur sera débouté de sa demande à ce titre.

Par ces motifs La cour

Statuant contradictoirement, publiquement et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me A Y de ses demandes au titre du travail dissimulé et de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Infirme pour le surplus et statuant à nouveau

Condamne la SAS Domusvi Domicile à payer à Madame A Y

*la somme de 1632,80 € à titre de rappel des majorations de salaire de juin à décembre 2011

* la somme de 9393,12 € à titre de rappel de salaires sur la période de janvier 2012 à avril 2015

* la somme de 3560,44 € à titre du complément d’indemnité des frais de déplacement

* la somme de 949,46 € à titre de rappel de prime d’assiduité

*la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du droit aux congés payés ;

* la somme de 2500 € pour ses frais irrépétibles

Dit que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du présent arrêt avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales. ;

Ordonne à la SAS Domusvi Domicile de remettre à M^me Y le bulletin de salaire correspondant aux condamnations prononcées ;

Rejette toute autre demande

Condamné la SAS Domusvi Domicile aux entiers dépens ;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

E. BOUDIER Y. ROUQUETTE-DUGARET