25 JANVIER 2022

Arrêt n°

CHR/MDN/NS

Dossier N° RG 19/01251 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FHQJ

I C

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Société NOVACEL OPHTALMIQUE SAS

A r r ê t r e n d u c e V I N G T C I N Q J A N V I E R D E U X M I L L E V I N G T D E U X p a r l a QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe X, Président

M^me Karine VALLEE, Conseiller

M^me Claude VICARD, Conseiller

En présence de M^me Martine L M greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. I C

[…]

[…]

Représenté par M^e Andéol LEYNAUD de la SCP VIGNANCOUR ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

Société NOVACEL OPHTALMIQUE SAS, inscrite au RCS de SOISSONS et ayant pour n° de SIRET : 394 620 298 00031, prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier HOURDIN, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

INTIMEE

Monsieur X, Président et M^me VALLEE, Conseiller après avoir entendu, Mr X, en son rapport, à l’audience publique du 15 novembre 2021, tenue par ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.
FAITS ET PROCÉDURE

La SAS NOVACEL OPHTALMIQUE, inscrite au RCS de SOISSONS et dont le siège social est situé Centre d’activités de la Moiserie […], est spécialisée dans le secteur d’activité de la fabrication de lunettes.

Le 11 octobre 2004, Monsieur I C a été embauché par la SAS NOVACEL OPHTALMIQUE, suivant contrat à durée indéterminée, pour occuper les fonctions d’attaché commercial selon une durée du travail de 35 heures par semaine. Sa mission consistait à démarcher, dans le secteur qui lui était attribué, les magasins d’optiques afin de leur proposer à la vente les produits d’optométrie de la société NOVACEL. Son salaire de base était de 1.980,00 euros auquel s’ajoutaient les primes liées à la vente des produits. La convention collective applicable à la relation contractuelle était celle des Industries de fabrication mécanique du Verre.

Les 25 septembre 2008, 3 février 2011, 17 août 2011 et 24 février 2012, Monsieur I C a été destinataire d’avertissements de la part de son employeur.

Par courrier daté du 3 mai 2013, la SAS NOVACEL OPHTALMIQUE a convoqué le salarié à un entretien préalable, en vue d’un éventuel licenciement, qui s’est déroulé le 15 mai suivant.

Par courrier daté du 14 juin 2013, l’employeur a notifié à Monsieur I C son licenciement.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

'Monsieur,

Suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 15 mai 2013 en présence de M. Y, M. Z et M^me J, déléguée du personnel, nous avons pris la décision après réflexion de prononcer votre licenciement.

Ce licenciement prendra effet à la date de première présentation de la présente lettre recommandée.

Lors de l’entretien préalable, nous avons souhaité recueillir vos arguments sur les faits suivants :

[…]

L’installation a été réalisée le 30 août 2012 (ouverture magasin) pour un montant HT de 41.541 euros. Votre demande de facturation n’a été faite que le 27 septembre 2012 sans accord de financement ni PV de livraison reçu chez Novacel. Seulement en novembre 2012 nous avons eu un accord de financement et avons émis une facture à Natixis, mais toujours sans PV de réception signé par le client.

En avril 2013, après une relance de notre comptable K D, le client nous a signalé qu’il ne peut plus avoir son financement par Natixis et nous étions obligés de faire un avoir pour refacturer le client en direct. Pendant toute cette période, vous ne vous êtes pas occupés à récupérer le PV de réception auprès du client pour pouvoir le transmettre à Natixis.

Nous venons seulement de recevoir il y a deux jours le chèque par le client.

Cette affaire est quasi identique à celle de KM Castres en 2010/2011, où vous avez fait livrer une installation de 56.325 euros HT en août 2010 sans avoir aucun accord de financement et où nous étions finalement obligé de reprendre le matériel en mai 2011, lequel se trouve toujours dans notre stock de matériel d’occasion sans être revendu.

À la suite de cette expérience vous avez reçu l’ordre strict de ne plus libérer d’installation sans avoir l’accord de financement et des papiers nécessaires pour le bon paiement. Pour cette raison il est inacceptable que vous ayez renouvelé le même schéma et que ayant constaté le manque du procès-verbal de réception vous n’ayez rien fait pour le récupérer au plus vite. 2) Affaire Comptoir des lunettes Saint-Médard

Vous avez libéré une installation pour le 26 mars 2013 suite à l’accord de financement reçu le 20 mars 2013; mais à la fin de l’installation vous n’avez pas pris le procès-verbal de réception et depuis cette date vous n’avez strictement rien fait pour le récupérer et ce, malgré les difficultés connues dans le dossier OC Biganos!

A ce jour, la facturation n’est toujours pas faite par manque du procès-verbal de réception.

[…]

Vous avez installé le 14 juin 2012 pour un montant HT de 27.000 euros. La facturation n’a pu intervenir qu’en novembre 2012 faute de dossier de financement. Depuis mars 2013, K D vous a réclamé sans arrêt d’intervenir pour obtenir le procès-verbal de réception. Même problème que les deux dossiers cités précédemment : un an après l’installation nous ne sommes toujours pas payés!

[…]

Vous avez vendu une meuleuse essentielle avec reprise d’une machine ESSILOR DELAT sans nous en informer. Bien entendu du fait de cette non information nous n’avons indiqué aucun montant de reprise sur la facture. Nous avons découvert la reprise à partir du moment que le comptable de la cliente a demandé un document de reprise de sa machine. Malgré plusieurs demandes de la part de M; Z vous n’avez jamais retourné chez Novacel la machine reprise et c’est seulement à l’occasion de l’entretien préalable que vous avez ramené la machine. La cliente se plaint par une lettre de trois pages de la mauvaise gestion de son dossier et l’affaire risque même d’avoir des retombées sur son chiffre d’affaires verres de lunettes.

[…]

Début avril, alors que la discussion sur la reprise effectuée chez optique Galgon est en cours vous avez fait à nouveau une proposition de reprise d’un auto réfracteur pour une valeur de 4.000 euros pour le client Optique 36 à Châteauroux sans demander l’accord préalable de votre supérieur. En plus, le montant de la reprise que vous avez accordé est le prix d’un appareil neuf!

[…]

Vous êtes en permanence en retard sur l’envoi de votre décompte de frais de voyages, où vous n’êtes pas sans savoir que la clôture se fait le 25 du mois, puisque chaque mois, vous recevez un mail de rappel.

- les semaines 14 15 16 avril sont reçues le 6 mai au lieu du 25 avril

- les semaines 17 18 19 20 mai sont reçu le 3 juin au lieu du 25 mai.

A cause du non respect de nos consignes, vous nous obligez à faire une clôture mensuelle avec des données incomplètes puisque vos dépenses ne peuvent être traitées à temps.

Vous avez durant toutes ces années reçu des avertissements (25 septembre 2008, 3 février 2011) et des remontrances par votre ancien directeur commercial M. A. Votre comportement n’a pas changé ;

Nous vous avons convoqué le 7 janvier 2013 auprès de M. Y qui vous a fait comprendre clairement que notre patience a des limites et vous a enjoint de changer radicalement de comportement pour éviter un licenciement. Rien a changé !

Lors de l’entretien préalable au lieu de vous expliquer sur les faits reprochés, vous avez agressé dans cet entretien à votre supérieur hiérarchique direct, M. Z d’une manière inacceptable entre personnes civilisées et qui rend totalement impossible une poursuite d’une collaboration saine entre agent commercial et directeur commercial. Votre attitude n’a pas changé non plus pendant notre délai de réflexion, au contraire, vous avez tout fait pour rallier vos collègues à votre cause et les inciter à faire une opposition commune contre votre directeur commercial.

Mais le plus grave est que vous ayez pris l’initiative de téléphoner chez Nidek, l’ancien employeur de M. Z pour vous renseigner sur les circonstances de son départ.

Cette attitude est totalement inacceptable car d’une part vous rapportez des problèmes internes à Novacel à un concurrent direct, et d’autres part vous mettez en cause l’aptitude du PDG de Novacel de prendre la bonne décision lors de l’embauche d’un directeur commercial!

Votre licenciement est donc prononcé pour faute grave.

Toutefois, en raison de votre longue appartenance à notre société, nous acceptons de vous payer votre préavis et votre indemnité de licenciement.

Vous disposez d’un préavis de trois mois dont nous vous dispensons d’exécution et qui vous sera rémunéré sous forme d’indemnité compensatrice.

A la fin de votre préavis, votre compte ainsi que les documents de rupture seront tenus à votre disposition.

Vous disposez à la date de rupture de votre contrat de travail d’un crédit de 120 heures de formation au titre de droit individuel à la formation correspondant à la somme de 1.098 euros. Vous pouvez demander, avant la fin de votre préavis, à bénéficier à ce titre d’une action de bilan de compétences de validation des acquis de l’expérience ou de formation. L’action choisie sera financée, en tout ou partie, par les sommes correspondant au montant de l’allocation de formation que vous avez acquise.

Nous vous prions de prendre rendez-vous avec M. Z dès la semaine prochaine afin de restituer le véhicule de société, le PC portable, le téléphone portable, le matériel de démonstration, le fichier clients et toute marchandises, documentations, publicités ou autre document appartenant à notre société.

Ceci étant rappelé, en cas de non restitution d’un véhicule de société dès la semaine prochaine et puisqu’en raison de votre dispense d’exécution du préavis il n’y aura plus le moindre kilométrage professionnel, vous êtes alors redevable à l’égard de notre société : – du forfait mensuel de 90 euros

- du remboursement de chaque kilomètre parcouru au taux prévu soit 0,10 euros le kilomètre.

Veuillez agréer, Monsieur, nos bien sincères salutations.

M. B

Pour la société Novacel Ophtalmique SAS'

Le 11 juin 2015, Monsieur I C a saisi le conseil de prud’hommes de MONTLUÇON.

Le 23 mars 2016, l’affaire a fait l’objet d’un retrait du rôle sur demande de M. C. L’affaire a été réinscrite sur conclusions du demandeur le 6 mars 2018.

Par jugement rendu en date du 9 avril 2019, le conseil de prud’hommes de MONTLUÇON a :

- requalifié le licenciement intervenu en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

- constaté que M. C a été rempli de ses droits concernant le versement de l’indemnité légale de licenciement et de préavis ;

- débouté M. C de l’ensemb1e de ses demandes ;
- débouté la SAS NOVACEL OPHTALMIQUE de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. C aux dépens.

Le 21 juin 2019, Monsieur I C a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 6 juin 2019.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 2 décembre 2019 par la société NOVACEL OPHTALMIQUE,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 27 février 2020 par Monsieur I C,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 18 octobre 2021.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, Monsieur I C demande à la cour :

- d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de MONTLUÇON en ce qu’il a dit que son licenciement par la société NOVACEL OPHTALMIQUE était fondé sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de ses demandes ;

- de dire et juger que la société NOVACEL OPHTALMIQUE a exécuté le contrat de travail de manière déloyale, créant un préjudice à son salarié

- de condamner la société NOVACEL OPHTALMIQUE à lui verser 40.000 euros de dommages et intérêts ;

- de dire et juger que la société NOVACEL OPHTALMIQUE ne rapporte pas la preuve ni de la faute grave, ni du caractère réel et sérieux du licenciement ;

- de condamner la société NOVACEL OPHTALMIQUE à lui verser 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- à titre subsidiaire :

- de dire et juger que l’employeur est bien fondé à invoquer des manquements à son encontre uniquement dans la mesure où ceux-ci lui ont été rémunérés ;

- de constater que la société NOVACEL OPHTALMIQUE ne rapporte pas la preuve de son temps de travail, ni qu’il pouvait réaliser l’ensemble des tâches imparties dans la durée légale du travail ;

- de dire et juger qu’il a accompli des heures supplémentaires de l’ordre de 2 heures par jour de travail correspondant au temps nécessaire pour accomplir les tâches administratives qui ont justifié son licenciement ;

- de condamner la société NOVACEL OPHTALMIQUE à lui verser la somme de 78.091,44 euros correspondant à un rappel d’heures supplémentaires de 1.410 heures sur la période du 15 mai 2010 au 15 mai 2013

- en tout état de cause, de condamner la société NOVACEL OPHTALMIQUE à lui verser la somme de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, de débouter l’employeur de son appel incident et de le condamner aux entiers dépens de l’instance.

Monsieur I C fait valoir que l’absence de décompte d’heures de travail, obligatoire pour l’employeur, lui cause nécessairement un préjudice puisqu’elle l’empêche de démontrer aisément qu’une journée de travail de 7 heures ne suffisait pas à remplir correctement et dans les temps impartis par l’employeur toutes les tâches afférentes à sa mission, notamment celles d’ordre administratif. Ainsi, non seulement il n’a pas été payé pour bon nombre de ces missions réalisées en dehors des heures de travail rémunérées mais il a fini par perdre son travail pour le retard pris dans la réalisation de ces tâches qui sont parfaitement annexes à la prestation de travail, surtout s’agissant de ceux dans l’établissement de ces notes de frais de déplacement.

Monsieur I C soutient démontrer l’exécution déloyale du contrat par son employeur. Il demande des dommages et intérêts en indemnisation d’un préjudice qui porte sur l’ensemble de la relation contractuelle, puisque les manquements de l’employeur ont persisté jusqu’à la rupture, demande qui n’est pas prescrite puisque, à l’époque des faits et de la saisine le principe de l’unicité de l’instance était en vigueur.

Monsieur I C fait valoir que les faits reprochés dans la lettre de licenciement sont soit prescrits, soit parfaitement tolérés par l’employeur puisqu’en réalité son licenciement n’est qu’un prétexte pour régler le conflit de personne qui l’opposait à son nouveau manager, le responsable commercial de NOVACEL OPHTALMIQUE, M. Z, qui a souhaité se débarrasser des commerciaux qui lui tenaient tête.

Dans ses dernières écritures, la société NOVACEL OPHTALMIQUE demande à la cour de :

- dire et juger Monsieur I C mal fondé en son appel du jugement de départage rendu par le conseil de prud’hommes de MONTLUÇON en date du 4 juin 2019 ;

- dire et juger en revanche qu’elle est recevable et bien fondée en son appel incident contre ledit jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave de M. C en licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- dire et juger le licenciement pour faute grave de M. C parfaitement justifié;

- subsidiairement et pour le cas où la faute grave serait requalifiée en simple cause réelle et sérieuse, constater que M. C a d’ores et déjà été réglé de ses indemnités de licenciement, préavis et congés payés ;

- dire et juger en conséquence et en tout état de cause M. C irrecevable pour cause de prescription et en tout cas mal fondé en l’ensemb1e de ses demandes principales et subsidiaires ;

- débouter M. C de ses demandes ;

- condamner M. C à lui régler une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La société NOVACEL OPHTALMIQUE relève que les prétentions aussi évolutives que tardives de M. C ne sauraient en aucun cas prospérer, qu’il s’agisse de sa demande de dommages et intérêts pour un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande ultérieure de rappel sur salaire pour de prétendues heures supplémentaires, ou encore de sa dernière prétention formulée pour la première fois en cause d’appel et relative à des dommages et intérêts pour une prétendue exécution fautive du contrat de travail par son ex-employeur.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

- Sur les griefs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement -

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énumère, à l’encontre de M. C, une série de 6 griefs.

S’agissant des 3 premiers ('Affaire Optical Center 33 Biganos', 'Affaire Comptoir des lunettes Saint-Médard', 'Affaire LUCHON'), il est reproché au salarié, soit d’avoir fait livrer au client une installation sans avoir préalablement un accord de financement, ce qui a généré un retard dans le paiement, soit de ne pas avoir sollicité un procès-verbal de livraison signé par le client, ce qui a été également à l’origine de retards.

Pour l’affaire 'Optical Center' de Biganos, l’employeur explique que, malgré un avertissement infligé en 2011 pour avoir livré une installation sans avoir un accord de financement et bien qu’ayant reçu l’ordre de ne plus livrer d’installations sans avoir l’accord de financement et les papiers nécessaires pour le bon paiement, M. C a réitéré le même comportement en formalisant une demande de facturation le 27 septembre 2012 pour une installation réalisée le 30 août 2012 et ce, sans accord de financement ni procès-verbal de livraison.

L’employeur verse aux débats l’attestation de M^me D, comptable de l’entreprise, qui confirme que le client a été facturé sans que M. C ait récupéré le procès-verbal de livraison signé par le client et qui souligne avoir relancé le salarié à de nombreuses reprises. Il est justifié de courriels de M^me D se plaignant de ne pas avoir reçu le procès-verbal de livraison et relançant M. C à ce sujet, ces courriels faisant ressortir que l’installation réalisée en novembre 2012 n’a été réglée qu’en juin 2013.

M. C ne conteste pas la matérialité des faits mais il invoque la 'vie des affaires' et les 'aléas dans le financement des projets'. Pour soutenir qu’il ne serait pour rien dans le retard pris, il se prévaut de l’attestation du propriétaire du magasin de Biganos qui explique avoir connu des 'dysfonctionnements avec notre financement occasionnant un retard de paiement de certaines factures'. Le client souligne qu’il a été régulièrement relancé par M. C qui, selon lui, 'n’est en rien responsable’ du retard dû uniquement à la mauvaise gestion du financement de notre part'.

Toutefois, même si les difficultés pour se financer ne peuvent qu’incomber au client, il reste établi que M. C a réalisé l’installation sans s’être assuré de l’existence d’un accord de financement et sans être entré en possession du procès-verbal de livraison. Même si le règlement a finalement été effectué, il est certain que la livraison intervenue sans accord de financement est à l’origine du retard apporté au paiement.

Or, l’employeur justifie avoir infligé un avertissement au salarié le 25 septembre 2008 pour, entre autres griefs, 'manque de suivi dans les dossiers de financement'. A cette occasion, il lui avait précisé qu’il était 'impératif de demander l’accord de financement auprès des organismes, de suivre les dossiers, de les faire signer et les rendre à NOVACEL en temps voulu'. L’avertissement donné le 3 février 2011 comporte le même grief et la même consigne. L’employeur verse également aux débats des courriels relatifs à l’affaire 'KM Castres', suivie en 2010/2011 qui font également apparaître une livraison effectuée sans accord de financement et ayant donné lieu à reprise du matériel, ce qui n’est pas contesté par M. C.

Dans la mesure où le salarié avait ainsi reçu consigne, clairement et fermement, de demander l’accord de l’organisme chargé de fiancer l’opération, le fait de réaliser à nouveau une installation sans accord de financement et sans procès-verbal de livraison constitue un manquement certain à ses obligations contractuelles vis-à-vis de l’employeur.

M. C n’est pas fondé à se prévaloir du délai de prescription de 2 mois imposé par l’article L 1332-4 du code du travail ni en ce qui concerne l’affaire 'KM Castres' qui n’est invoquée par l’employeur qu’à titre de rappel sans être incluse dans les griefs retenus, ni en ce qui concerne l’affaire 'Optical Center'. En effet, si, en application de l’article L 1332-4 du Code du Travail, 'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour ou l’employeur en a eu connaissance', la prescription ne s’applique que s’il s’agit d’un fait isolé. S’il existe d’autres faits fautifs qui ne sont pas prescrits, l’employeur peut tenir compte des faits prescrits, c’est-à-dire ceux dont il a connaissance depuis plus de deux mois, à la condition toutefois qu’ils s’agissent de faits de même nature que ceux qui ont été commis dans le délai de prescription, révélant ainsi une persistance dans le comportement fautif.

Or, en l’espèce, l’employeur invoque également des faits de même nature (affaire 'Comptoir des lunettes' de Saint-Médard et affaire 'Luchon') dont il n’est pas contesté qu’ils sont intervenus à l’intérieur du délai de 2 mois. Dès lors, la société NOVACEL est recevable à reprocher au salarié les faits relatifs à l’affaire 'Optical Center' de Biganos.

Pour l’affaire 'Comptoir des lunettes' de Saint-Médard, l’employeur fait référence à une installation du 26 mars 2013, faite, cette fois, avec un accord de financement reçu le 20 mars précédent, mais sans que M. C récupère le procès-verbal de livraison, ce qui a retardé la facturation pendant plusieurs mois. L’affaire 'Luchon' concerne une installation effectuée le 14 juin 2012 qui n’a été facturée qu’en novembre 2012 et dont la facture n’a pu être éditée qu’en juillet 2013, en l’absence de procès-verbal de réception.

M. C ne conteste pas la matérialité des faits, soutenant seulement qu’il n’aurait pas été responsable des dysfonctionnements intervenus et qu’il appartenait au technicien chargé de la livraison de récupérer le procès-verbal de livraison et non à lui. Il invoque l’attestation du technicien, M. E, qui explique que la présence de M. C était nécessaire lors de la livraison parce que le matériel était lourd mais il ne ressort nullement de cette attestation qu’il n’incombait pas au commercial de récupérer le procès-verbal de livraison auprès du client alors que l’employeur justifie qu’il s’agit d’une consigne qui lui avait été donnée.

S’agissant de l’affaire 'Comptoir des lunettes', M^me D souligne que 'M. C ne faisait rien pour récupérer le procès-verbal' en précisant qu’il 'connaissait la procédure à suivre car son responsable avait fait un mail à tous les commerciaux en insistant de récupérer le procès-verbal le jour de l’installation'. S’agissant de l’affaire 'Luchon', M^me D explique avoir demandé à M. C d’aller récupérer le procès-verbal de livraison qui était demandé par la banque mais ne pas avoir reçu de réponse. Elle précise être alors intervenue directement auprès de la banque qui a adressé au client un nouveau procès-verbal de livraison à signer lequel a été reçu par M^me D le 1er avril 2013 mais le dossier est resté bloqué à la banque en l’absence d’indication de la date de réception du matériel. M^me D rapporte avoir relancé M. C à 3 reprises en mai 2013 mais sans recevoir de réponse. C’est finalement sur l’intervention de M. Z, supérieur hiérarchique de C, qu’elle a enfin la reçu la réponse attendue de sorte que le dossier a pu être validé le 1er juillet 2013. Ces explications sont confirmées par les échanges de courriels versés aux débats.

L’attestation de la gérante du magasin 'Luchon Optique' qui explique que M. C n’est pas responsable du délai apporté au financement et qui attribue le retard à la 'comptabilité' de NOVACEL à qui elle a réclamé à plusieurs reprises la facture permettant de débloquer le financement de la banque, n’est pas de nature à exonérer le salarié des manquements qui lui sont reprochés.

Même si le paiement du matériel vendu est finalement intervenu dans l’affaire 'Comptoir des lunettes' comme dans l’affaire 'Luchon', il est établi par les pièces produites que M. C n’a pas respecté, et, ce, de manière répétée, les obligations mises à sa charge, malgré les consignes reçues et les avertissements infligés et qu’il a fait preuve de négligence non seulement en ne s’assurant pas du respect de ces consignes mais aussi en ne répondant pas ou avec retard aux sollicitations de l’employeur.

Ces deux griefs, de même que celui concernant l’affaire 'Optical Center' de Biganos, sont en conséquence établis.

En ce qui concerne l’affaire 'Galgon 33", il est reproché à M. C d’avoir vendu une machine avec reprise de l’ancienne sans en informer l’employeur de sorte que la facture n’a pas fait mention de la reprise et que la cliente s’est plainte. L’employeur souligne n’avoir découvert la reprise que lorsque la cliente a demandé un document de reprise de sa machine et il se plaint de ce que, malgré plusieurs demandes, M. C n’a retourné la machine reprise qu’à l’occasion de l’entretien préalable.

Dans son courriel de protestation du 2 mai 2013, que l’employeur verse aux débats, la cliente explique que le devis (également versé aux débats) fait mention de la reprise pour 1.500 euros, que le salarié et le technicien sont venus pour installer la nouvelle machine et reprendre l’ancienne mais que la facture reçue ultérieurement ne mentionne pas la reprise. Elle précise que le commercial l’a rappelée ensuite pour lui suggérer de faire racheter sa vieille machine par une société de reprise, qu’elle a refusé et que la société NOVACEL a recherché l’ancienne machine sans la trouver. Selon elle, 'le commercial l’a prise et il est incapable de dire où elle est'. La cliente se plaint de ne pas avoir de facture conforme à la transaction.

Cependant, si les circonstances de fait, s’agissant notamment de l’attitude du salarié, restent imprécises, le grief tiré d’un défaut d’information de l’employeur n’est pas, en l’état, établi puisque la société NOVACEL verse elle-même aux débats le devis établi par M. C qui prévoit expressément la reprise de l’ancienne machine de la cliente. Dès lors, il n’est nullement démontré que le défaut de mention de la reprise sur la facture pourrait être imputé à M. C. Quant au délai apporté pour retourner la machine au sein de la société, compte tenu que la livraison est intervenue le 26 mars 2013, que l’entretien préalable à l’occasion duquel M. C a procédé à la restitution a eu lieu le 15 mai suivant et en l’absence de toute preuve des demandes que l’employeur soutient avoir adressées au salarié, il n’est nullement démontré qu’un manquement pourrait être reproché à M. C lequel explique avoir, compte tenu des distances à parcourir et du poids de la machine, garder celle-ci chez lui dans l’attente d’un déplacement au siège.

Ce grief ne peut donc être retenu.

S’agissant de l’affaire 'OPT 36 Chateauroux', l’employeur reproche à M. C d’avoir, en avril 2013, pendant les discussions au sujet du client 'Galgon 33", à nouveau fait une proposition de reprise d’un ancien matériel pour 4.000 euros sans demander l’accord de son supérieur mais, en l’absence de preuve d’une obligation de solliciter un tel accord, preuve qui ne ressort d’aucun des éléments versés aux débats, ce grief ne peut être retenu. En outre, rien ne permet de vérifier que M. C aurait proposé à une reprise au prix d’un matériel neuf alors que le gérant du magasin 'OPT 36" explique qu’il entendait faire l’acquisition d’un matériel d’une valeur de 70.000 euros.

Ce grief n’est donc pas non plus établi.

En ce qui concerne les frais de voyage, M. C ne conteste pas qu’il transmettait tardivement ses notes de frais. Il ne discute notamment pas les faits invoqués dans la lettre de licenciement, selon laquelle la clôture des comptes se fait le 25 du mois, les notes de frais des semaines 14,15 et 16 (avril) ont été reçues le 6 mai au lieu du 25 avril et celles des semaines 17,18,19 et 20 (mai) ont été reçues le 3 juin au lieu du 25 mai.

M^me F, assistante administrative, atteste avoir relancé régulièrement M. C pour la gestion tardive de ses frais de voyage en soulignant qu’il était le seul à devoir être relancé de la sorte. A titre de confirmation, l’employeur produit plusieurs courriels de relance adressés au salarié.

M. C explique qu’il était lui-même pénalisé puisqu’il ne bénéficiait du remboursement de ses frais qu’avec retard mais il n’en reste pas moins, dès lors qu’il ne conteste pas l’obligation posée par l’employeur d’un délai pour transmettre ses demandes de remboursement de frais, qu’il a manqué à ses obligations contractuelles, l’employeur expliquant qu’il avait lui-même des obligations de clôture de bilan mensuel.

Ce grief doit donc être retenu.

Il est, par ailleurs, reproché à M. C d’avoir agressé M. Z, son supérieur hiérarchique, lors de l’entretien préalable, d’avoir cherché à inciter ses collègues à faire une opposition commune à celui-ci et d’avoir téléphoné à l’ancien employeur de M. Z pour se renseigner sur les circonstances de son départ.

Cependant, outre que l’entreprise ne peut, en principe, fonder un licenciement sur des faits survenus postérieurement à l’entretien préalable sans avoir convoqué le salarié à un nouvel entretien afin qu’il puisse s’expliquer sur ces nouveaux faits, il convient de relever que ces griefs ne résultent que des affirmations de M. Z et de M^me G, directrice administrative et financière de NOVACEL. Or, rien ne permet de vérifier l’existence d’une attitude déloyale du salarié alors que celui-ci affirme n’avoir contacté l’ancien employeur de M. Z que pour rechercher un poste pouvant lui convenir. Par ailleurs, aucune pièce ne permet de corroborer l’existence d’agissements visant à créer une opposition de ses collègues contre son supérieur hiérarchique et, selon M^me H, qui a assisté M. C lors de l’entretien préalable, celui-ci est resté correct bien qu’ayant été accusé de vol.
Dès lors, ces derniers griefs ne sauraient être invoqués utilement pour justifier le licenciement.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que, sur l’ensemble des griefs invoqués à l’appui de la décision de l’employeur de licencier M. C, quatre manquements du salarié sont établis.

- Sur le caractère réel et sérieux du licenciement et les conditions d’exécution du contrat de travail -

Il apparaît que M. C n’a pas respecté, de façon répétée, les consignes de l’employeur en s’abstenant de s’assurer d’un accord de financement préalablement à la réalisation de ventes et de solliciter du client, lors de la livraison, le procès-verbal en attestant et ce, malgré remarques et avertissements préalables. Il s’est, en outre, abstenu de respecter son obligation de déposer ses états de frais à la date fixée par l’employeur.

M. C soutient que les retards qui lui sont reprochés sont dus essentiellement à un temps de travail insuffisant pour lui permettre de réaliser l’ensemble des tâches inhérentes à ses fonctions. Il reproche à l’employeur de ne pas lui avoir donné les moyens nécessaires pour effectuer la partie administrative de son travail.

Le salarié considère que l’absence de production d’un décompte de son temps de travail, obligatoire pour l’employeur, lui cause un préjudice en l’empêchant de démontrer qu’une journée de travail de 7 heures ne suffisait pas à remplir correctement et dans les délais impartis par l’employeur toutes les tâches afférentes à sa mission, notamment celles d’ordre administratif.

Cependant, si l’employeur doit être en mesure de fournir les documents de décompte du temps de travail qu’il a l’obligation de tenir, il incombe au salarié qui invoque des manquements de l’employeur pour contester son licenciement et former une demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de présenter lui-même des éléments pouvant permettre d’apprécier le travail réalisé par lui et l’ampleur des tâches qu’il devait accomplir, éléments qu’il doit être en mesure de fournir.

M. C évoque la taille de son secteur qui comprenait initialement 34 départements et l’importance de ses déplacements qu’il évalue à 80.000 kms par an, soit 7.500 kms par semaine et 400 kms par jour, ce qui représente, selon lui, 5 à 6 heures de conduite par jour auquel s’ajoutait le temps dédié à la prise de rendez-vous et aux rendez-vous eux-mêmes. Il en déduit qu’il ne lui restait que peu de temps pour assurer correctement le suivi administratif des dossiers.

Il n’est pas contestable que M. C s’est vu attribuer initialement un secteur étendu mais il doit être tenu compte de ce que ce secteur a été réduit à 25 départements en 2007, ainsi qu’il ressort des pièces produites, et l’employeur justifie lui avoir proposé de le réduire à 20 départements le 29 janvier 2013, ce que le salarié a refusé. L’employeur justifie également, par les fiches kilométriques du salarié, que celuic-i a effectué 62.500 kms en 2012 (contre 76 à 78.000 kms les années précédentes). Ces éléments tendent à faire apparaître qu’au cours de l’exécution du contrat de travail, la charge de travail du salarié a été allégée et que ses temps consacrés aux déplacements ont été réduits.

En l’absence de tout autre élément, même si M. C devait consacrer un temps certain pour ses déplacements professionnels, la seule considération de la taille du secteur géographique confié et du nombre de kilomètres parcourus annuellement ne peut fournir aucune indication utile quant à l’importance du temps de travail accompli ni surtout pour expliquer les retards apportés dans les tâches administratives.

L’employeur qui explique que les commerciaux utilisent généralement la journée du lundi pour se consacrer aux tâches administratives, produit les décomptes des frais de voyage de M. C lesquels montrent, en effet, une absence de déplacements le lundi, ce qui tend à confirmer que le salarié pouvait bénéficier d’une plage de temps pour se consacrer à ses tâches administratives. Le salarié conteste cette absence de déplacement en justifiant que certains de ses clients ouvrent leur magasin le lundi mais, comme M. C n’apporte aucun élément pour décrire le contenu de ses journées de travail, qu’il ne fournit aucun planning de rendez-vous, ni agenda pouvant permettre d’évaluer la réalité du travail accompli chaque jour, rien ne permet de vérifier qu’il ne disposait pas d’un temps suffisant pour exécuter ses tâches administratives et que les retards reprochés par l’employeur puissent s’expliquer par une charge de travail trop importante.

Il convient de relever que, de 2008 à 2011, le salarié s’est vu infliger deux avertissements motivés notamment par le manque de suivi dans les dossiers clients, que l’employeur justifie de nombreux courriels de relance et que M. C n’a invoqué à aucun moment une charge de travail ne lui permettant pas d’assurer correctement ces tâches.

Dans ces conditions, en l’absence de tout élément apporté par le salarié sur le travail qu’il effectuait et ses horaires, il apparaît, sans que M. C puisse se prévaloir utilement de l’absence d’un décompte de son temps de travail par la société NOVACEL, que l’existence d’une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur susceptible d’avoir pu lui causer un préjudice ne ressort pas des pièces produites. M. C doit, en conséquence, être débouté de sa demande de dommages-intérêts.

Il est, en revanche, établi que M. C n’a pas respecté ses obligations contractuelles et qu’il a persisté dans son attitude malgré les avertissements qu’il a reçus. Le fait de ne pas s’assurer d’un accord de financement préalablement à la réalisation de ventes, de ne pas solliciter du client, lors de la livraison, le procès-verbal de livraison et de ne pas déposer ses états de frais dans les délais impartis a été, de manière certaine, préjudiciable à l’entreprise. Celle-ci justifie, en effet, des difficultés rencontrées avec les clients ou avec les établissements bancaires, en raison de l’absence d’accord de financement ou de l’absence de procès-verbal de livraison, des démarches qui ont été nécessaires pour parvenir au règlement des factures, des retards apportés à celui-ci ainsi que des perturbations générées par les retards dans le dépôt des notes de frais du salarié.

S’il apparaît qu’un conflit a opposé M. C à son supérieur hiérarchique, rien ne permet de vérifier son affirmation selon laquelle son licenciement n’aurait été qu’un prétexte pour régler le conflit entre eux alors qu’au moins pour partie, les griefs invoqués dans la lettre de licenciement sont établis.

Même si la qualification de faute grave mentionnée dans la lettre de licenciement ne peut être retenue au regard des manquements susvisés du salarié qui n’étaient pas de nature à justifier une rupture immédiate du contrat de travail sans préavis ni indemnités, alors que la société NOVACEL a d’ailleurs accepté de payer au salarié l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement, les quatre griefs précités, invoqués dans la lettre de licenciement et justifiés par les éléments versés aux débats, constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement sera confirmé sur ce point, M. C devant être débouté de ses demandes à ce titre.

- Sur les heures supplémentaires -

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. C, dont les bulletins de salaire ne font pas état d’heures supplémentaires, soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, non récupérées et non réglées, entre le 15 mai 2010 et le 15 mai 2013 pour un montant total de 78. 091,44 euros.

L’employeur se prévaut, à tort, de la prescription de 3 ans prévue par l’article L 3245-1 du code du travail. Si, selon ce texte, dans sa rédaction issue de la n°2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, ces dispositions résultent de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 qui précise qu’elles s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013 sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, les instances introduites avant cette date étant poursuivies et jugées conformément à la loi ancienne. Or, en l’espèce, M. C se plaignant du non paiement d’heures supplémentaires pour la période du 15 mai 2010 au 15 mai 2013, ces sommes étaient soumises à l’ancien délai de prescription. S’agissant de sommes exigibles avant le 16 juin 2013, date de promulgation de la loi du 14 juin 2013, les sommes en cause restaient soumises après cette date à la prescription ancienne, soit 5 ans. Le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 11 juin 2015, la prescription ne peut être utilement invoquée que pour la demande portant sur la période antérieure au 11 juin 2010, étant précisé que le délai de prescription court à compter de la saisine de la juridiction, même si la demande de rappel de salaire a été formée ultérieurement en cours de procédure.

A l’appui de sa demande, M. C verse aux débats un tableau affichant, de manière globale, un nombre d’heures supplémentaires de 10 heures par semaine, ce qui représente 1410 heures supplémentaires pour l’ensemble de la période (141 semaines). Ainsi qu’il l’explique lui-même, son décompte est basé sur une journée 'type’ (9h-13h et 14h-19h) prenant en compte uniformément 5 heures de trajet, 2 heures de travail consacrées aux rendez-vous clients et 2 heures de travail consacrées à l’aspect administratif.

Toutefois, il ne s’agit là que d’un calcul théorique, sans aucune relation avec les conditions réelles dans lesquelles il accomplissait sa prestation de travail. M. C ne produit, en effet, aucun décompte ni aucun document permettant d’apprécier le nombre d’heures de travail effectuées chaque jour ou chaque semaine.

En l’absence de tout autre élément, notamment d’agenda ou de planning, cet unique document ne peut étayer les prétentions du salarié quant à l’exécution des heures supplémentaires alléguées. Il ne comporte, en effet, aucun élément vérifiable quant aux heures de travail prétendues et ne permet pas à l’employeur d’apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire.

Au demeurant, l’employeur souligne que M. C n’a jamais contesté ses bulletins de salaire, qu’il organisait sa journée de travail comme il l’entendait et qu’il ne lui a jamais été demandé de faire des heures supplémentaires, ce qu’il reconnaît. L’employeur fait également observer que le secteur géographique du salarié a été réduit en 2007 et il fait référence à la situation d’un collègue de M. C qui, avec un secteur de taille identique et un kilométrage annuel équivalent, n’a jamais causé de soucis.

Il s’ensuit, en l’absence de tout autre élément, que les prétentions de M. C ne peuvent être accueillies au vu des pièces produites et qu’il doit être débouté de sa demande.

Le jugement sera également confirmé sur ce point.

- Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétiles de première instance.

Monsieur I C, qui succombe totalement en son recours, sera condamné aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à payer à la SAS NOVACEL OPHTALMIQUE une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et, après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Confirme le jugement déféré ;

- Y ajoutant, déboute Monsieur I C de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
- Y ajoutant, condamne Monsieur I C à payer à la SAS NOVACEL OPHTALMIQUE une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

- Condamne Monsieur I C aux dépens d’appel

- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier Le Président

M. L M C. X