N° RG 16/01268 – N° Portalis DBV2-V-B7A-HBMX

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 13 DECEMBRE 2018

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 16 Février 2016

APPELANT :

Monsieur Z A

[…]

[…]

représenté par M^e Karim BERBRA de la SELARL BAUDEU & ASSOCIES AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Nicolas CAPRON, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

Société HELPEVIA

[…]

[…]

représentée par M^e Christophe SENET de la SELAS FIDAL & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 Novembre 2018 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé d’instruire l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame ROGER-MINNE, Conseiller

Monsieur TERRADE, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 13 Novembre 2018, où l’affaire a été mise en délibéré au 13 Décembre 2018

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 13 Décembre 2018, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Madame HOURNON, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. Z A a été engagé par la société Helpevia en qualité d’administrateur système et réseaux statut cadre par contrat à durée indéterminée le 3 août 2009.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective des bureaux d’études techniques (Syntec).

Le 2 octobre 2014, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen en résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le licenciement pour faute grave a été notifié au salarié le 14 octobre 2014.

Par jugement du 16 février 2016, le conseil de prud’hommes a dit mal fondée la demande de résiliation judiciaire et justifié le licenciement pour faute grave, débouté M. Z A de l’ensemble de ses demandes, condamné la société Helpevia au paiement de la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de traitement du forfait jours lors des entretiens annuels et condamné M. Z A au paiement de la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

M. Z A a interjeté appel le 14 mars 2016.

Par conclusions récapitulatives remises le 20 novembre 2017, oralement soutenues à l’audience, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, M. Z A a demandé à la cour d’infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a jugé que la société Helpevia a manqué à son obligation d’organiser des entretiens individuels dans le cadre du forfait jours, de :

— fixer la moyenne de ses salaires à la somme de 3 467,73 euros,

— dire que la société Helpevia a manqué à son obligation de verser la prime de vacances,

— dire le forfait jours nul,

— dire qu’il a effectué des astreintes en violation des dispositions du code du travail,

— dire que la société Helpevia a exécuté de manière déloyale le contrat de travail,

— condamner la société Helpevia au paiement des sommes suivantes :

• dommages-intérêts au titre de l’absence d’entretiens annuels concernant le forfait jours : 3 000 euros,

• rappel de salaire au titre de la prime de vacances : 1 691,92 euros,

• dommages-intérêts pour non-paiement de la prime de vacances : 500 euros,

• dommages-intérêts au titre de l’absence de décompte du temps de travail : 35 000 euros,

• dommages-intérêts pour travail dissimulé : 20 962,17 euros,

• indemnisation des périodes d’astreinte : 20 000 euros,

• indemnisation des périodes d’intervention : 2 277,08 euros,

• congés payés afférents : 227,70 euros,

• dommages-intérêts au titre du non-paiement des astreintes et interventions : 2 500 euros,

• dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 5 000 euros,

sur la rupture du contrat de travail :

à titre principal :

— constater les graves manquements commis par la société Helpevia dans l’exécution du contrat de travail,

— juger bien fondée la demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société Helpevia et dire que la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse fixée au 14 octobre 2014,

— condamner la société Helpevia au paiement des sommes suivantes :

• indemnité conventionnelle de licenciement : 5 964,49 euros,

• indemnité compensatrice de préavis : 10 325,31 euros,

• congés payés afférents : 1 032,53 euros,

• dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 57 600 euros,

à titre subsidiaire :

— dire le licenciement nul,

— condamner la société Helpevia au paiement des sommes suivantes :

• indemnité conventionnelle de licenciement : 5 964,49 euros,

• indemnité compensatrice de préavis : 10 325,31 euros,

• congés payés afférents : 1 032,53 euros,

• dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 57 600 euros,

à titre très subsidiaire :

— dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Helpevia au paiement des sommes suivantes :

• indemnité conventionnelle de licenciement : 5 964,49 euros,

• indemnité compensatrice de préavis : 10 325,31 euros,

• congés payés afférents : 1 032,53 euros,

• dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 57 600 euros,

en tout état de cause :

— condamner la société Helpevia au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives remises le 7 novembre 2018, oralement reprises à l’audience, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la société Helpevia a demandé à la cour de :

à titre principal :

— dire le licenciement pour faute grave justifié,

— débouter M. Z A de l’ensemble de ses demandes,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au titre du manquement à son obligation d’organiser des entretiens individuels dans le cadre du forfait jours,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour ne faisait pas droit à ses demandes :

— dire que le licenciement repose sur des causes réelles et sérieuses,

à titre infiniment subsidiaire, s’il était fait droit à certaines demandes de M. Z A :

— réduire le montant des condamnations,

en tout état de cause :

— condamner M. Z A au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

I – forfait en jours

L’article L.3121-39 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou accord de branche.

Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Il résulte de l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 212-15-3 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la

santé du travailleur ; que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En l’espèce, conformément à l’article 5 du contrat de travail relatif à la durée du temps de travail, M. Z A, relevant de la catégorie des cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de ses fonctions, des responsabilités qu’il exerce et du degré d’autonomie dont il bénéficie dans l’organisation de son emploi du temps, a été soumis à un forfait jours à raison de 218 jours par an. Il était précisé qu’il disposerait de la plus grande initiative dans l’organisation de son emploi du temps tout en ayant le souci de respecter les intérêts de la Société et qu’il ferait lui-même le décompte des jours de travail conformément à la procédure mise en place dans la Société.

A supposer que le salarié soit éligible à la convention de forfait en jours, en tout état de cause, ni les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni l’accord d’entreprise du 30 octobre 2000 et son avenant du 23 janvier 2004, ce dernier se limitant à préciser que le salarié soumis à un forfait en jours doit bénéficier d’un temps de repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives, qu’il est tenu d’établir le document de contrôle mis à sa disposition qui fait apparaître la date des journées ou demi-journées ainsi que la nature des jours de repos et qu’en cas de dépassement du forfait annuel, les salariés bénéficieront d’un repos équivalent l’année civile suivante, dont il n’est pas justifié en l’espèce qu’il a été effectivement mis à disposition et renseigné, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition du temps de travail de l’intéressé, et donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, peu important les démarches accomplies par l’employeur pour y remédier dès lors qu’elles n’ont pas été effectives au cours de la relation contractuelle, de sorte que pour ce seul motif, la convention de forfait en jours appliquée à M. Z A doit lui être déclarée inopposable.

La cour infirme sur ce point le jugement entrepris.

Faute pour l’employeur d’avoir mis en oeuvre un décompte journalier et hebdomadaire de la durée effective du travail de M. Z A, conformément aux dispositions de l’article D.3171-8 du code du travail, il en résulte un préjudice pour le salarié qui ne peut toutefois pas être équivalent aux heures supplémentaires qu’il soutient avoir accomplies sans les étayer et que la cour indemnise à hauteur de 1 500 euros.

L’article L.3121-46 du code du travail impose à l’employeur d’organiser un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération .

En l’espèce, les cinq entretiens annuels qui se sont déroulés en 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014 s’inscrivaient dans la seule évaluation professionnelle du salarié au sens strict, les items visés par l’article précité n’étant pas abordés par l’employeur, seul le salarié évoquant spontanément la liberté dont il disposait pour gérer son temps de travail sous réserve de respecter les plannings dans ses commentaires au titre de l’année 2014.

Le manquement de l’employeur à ce titre est caractérisé et cause un préjudice au salarié pour lequel la charge de travail effective n’a pas fait l’objet d’une évaluation par l’employeur au cours des cinq années de la relation contractuelle dont l’étendue a été justement appréciée par les premiers juges qui sont confirmés sur ce point.

II – travail dissimulé

M. Z A sollicite une indemnité pour travail dissimulé au motif que ses bulletins de paie mentionnent le temps travaillé en jours et non en heures.

La mention sur les bulletins de paie du forfait jours, déclaré inopposable au salarié, ne permet pas de justifier automatiquement que le salarié n’a pas été rémunéré des heures de travail effectivement accomplies, étant précisé qu’il n’a pas présenté de demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires non rémunérées tant au cours de la relation contractuelle que devant la juridiction prud’homale et que s’il résulte des éléments du débat que l’employeur exigeait une présence quotidienne de huit heures, soit quarante heures de travail hebdomadaire, il n’est pas établi que l’octroi des RTT dont l’existence n’est pas contestée n’a pas permis de compenser le surplus d’heures ainsi accomplies.

Il s’en déduit que faute d’établissement de l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées ou non compensées, le travail dissimulé au sens de l’article L.8221-5 du code du travail n’est pas caractérisé.

La cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté la demande à ce titre.

III – astreintes

M. Z A soutient avoir été en astreinte permanente au motif que son employeur lors de son embauche a mis à sa disposition un téléphone professionnel, puis lui a remboursé chaque année son forfait téléphonique pour son téléphone personnel et qu’il a perçu en août 2013 et août 2014 une prime exceptionnelle interventions d’un montant respectif de 214,16 euros et 311,55 euros.

Il verse au débat un récapitulatif des interventions qu’il prétend avoir faites sur site ou à distance en dehors de son temps de travail, un article paru dans le journal de l’entreprise en février 2014 évoquant ses gardes le week end pour permettre à chacun de travailler dans de bonnes conditions le lundi matin et les attestations rédigées par M^me I-J K et M. C D qui relatent que le 18 septembre 2012 alors qu’ils participaient à une fête d’anniversaire en présence de M. Z A, vers 21h00 celui-ci a été appelé et a dû partir en urgence pour se rendre chez son employeur afin de traiter un problème informatique bloquant le PDG, celle de M^me E F, sa conjointe qui relate que M. Z A a été appelé par G X le 5 juin 2012 alors qu’ils étaient au parc Disneyland et le 8 février 2014, il a reçu une alerte sur son portable alors qu’ils étaient au centre commercial de Barentin, nécessitant qu’il se rende chez Helpévia, ajoutant qu’il avait l’habitude de relever ses mails avant de dormir et quand il recevait un message d’alerte, il réglait le problème pour éviter les blocages le lendemain matin.

En application de l’article L.3121-5 du code du travail, une période d’astreinte s’entend comme une période au cours de laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, à l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Pour qu’il y ait astreinte, il est nécessaire que cette obligation soit imposée par l’employeur et que le salarié soit prêt à intervenir pour l’employeur afin d’effectuer un travail au service de l’entreprise.

La remise d’un téléphone professionnel ne permet pas de retenir à lui seul l’existence des astreintes auxquelles se prétend soumis le salarié, lequel ne justifie par ailleurs pas de la prise en charge financière de son forfait téléphonique personnel par l’employeur.

En l’espèce, ni le contrat de travail, ni la fiche de définition de poste ne prévoyaient une sujétion du salarié au titre des astreintes.

Si les attestations produites permettent d’établir que le salarié a été joint ponctuellement en dehors de son temps de travail pour des interventions urgentes, le caractère obligatoire de sa disponibilité pour se faire ne résulte pas des circonstances analysées et se trouvent contredites par le versement occasionnel par l’employeur d’une prime d’intervention lorsqu’il a eu recours au service du salarié en dehors de son temps de travail et par les termes mêmes des déclarations de la conjointe du salarié qui évoque son initiative personnelle consistant à consulter ses mails avant de dormir pour traiter les éventuels messages d’alerte, sans que soit démontré qu’il le faisait à la demande de l’employeur, mais également par les mentions du tableau des interventions qu’il soutient avoir effectuées qui évoquent fréquemment leur caractère préventif.

Il convient d’observer par ailleurs qu’au cours des entretiens annuels qui se sont tenus régulièrement depuis 2010, le salarié n’a jamais évoqué les astreintes permanentes dont il se prévaut.

Il s’en déduit que M. Z A n’était pas soumis par l’employeur à l’accomplissement d’astreintes, de sorte qu’il ne peut prétendre au paiement d’une compensation financière à ce titre.

La cour confirme le jugement entrepris de ce chef.

IV – prime de vacances

M. Z A soutient qu’il n’a jamais perçu de prime de vacances en violation des dispositions de l’article 31 de la convention collective applicable, que celle-ci ne peut être assimilée à la prime d’ancienneté et qu’en tout état de cause, il en a été privé au cours des trois premières années de la relation contractuelle, puisqu’il n’a perçu la prime d’ancienneté qu’après trois ans dans l’entreprise.

La société Helpevia ne conteste pas le principe du droit à la prime de vacances en l’évaluant à 480 euros par an, mais fait valoir que celle-ci a été incluse dans la prime d’ancienneté que le salarié a perçue au bout de trois ans, fixée mensuellement à 4% et non à 1% et soulève la prescription de l’article L.3245-2 du code du travail.

M. Z A présente des demandes à compter de mai 2010.

Il résulte de l’article L.3245-1 dans sa version antérieure à la loi du 14 juin 2013, qu’à la suite de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, la prescription des créances salariales était de 5 ans.

La loi 2013-504 du 14 juin 2013 a modifié l’article L.3245-1 du code du travail qui dispose désormais que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

L’article 21 – V de ladite loi précise que ces nouvelles dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Les créances dont la prescription était en cours à la date de promulgation de la loi du 14 juin 2013 se sont donc vues appliquer le délai de 3 ans, sans que la durée totale ne puisse excéder 5 ans.

M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes le 2 octobre 2014 pour des rappels de salaire soumis à la prescription applicable avant l’entrée en vigueur de la loi du 13 juin 2013.

Dès lors, en application des règles ci-dessus rappelées, seules les créances salariales nées

antérieurement au 2 octobre 2009 sont prescrites, de sorte que les demandes de M. Z A sont recevables.

En application de l’article 31 de la convention collective, l’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égale à 10 pour 100 de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 pour 100 prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre.

Il résulte de l’examen des bulletins de paie et il n’est pas sérieusement discuté que M. Z A a perçu une prime d’ancienneté au taux de 4 % à compter de juillet 2012, alors qu’à ce titre il lui était dû 1 %, soit 129,78 euros au lieu de 32,44 euros par mois, de sorte qu’à partir de cette date, en application des dispositions conventionnelles, il a été rempli de ses droits au titre de la prime de vacances.

En revanche, faute pour l’employeur de justifier d’un versement à quelque titre que ce soit correspondant aux dix pour cent dus au titre de la prime de vacances avant juillet 2012, la cour statuant dans les limites de la demande, alloue au salarié la somme de 543,05 euros, infirmant sur ce point le jugement déféré.

Faute pour M. Z A de justifier d’un préjudice distinct demeuré non indemnisé, autre que les intérêts moratoires auxquels les rappels de prime donnent lieu, il est débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de paiement de la prime.

V – exécution déloyale du contrat de travail

M. Z A soutient que la société Helpevia a agi de manière déloyale, aux motifs, qu’alors qu’il avait toujours donné satisfaction, la direction a fait preuve de défiance à son égard, qu’il a fait l’objet de critiques, remarques et demandes, sans explication, lors de l’entretien annuel d’évaluation de septembre 2014 traduisant la perte de confiance à son égard, qu’a été réalisé un audit externe sur la sécurité informatique le 19 septembre 2014, lequel était envisagé de longue date mais repoussé, soit dans l’urgence et alors qu’il était absent, alors que le 22 septembre 2014, M. X lui disait que celui-ci était en 'stand by’ en raison de son caractère trop onéreux, lequel audit est à l’origine de son licenciement.

Il résulte de l’examen de l’entretien annuel 2014 que l’évaluation du salarié dans le domaine relationnel s’est dégradé par rapport à l’exercice précédent, recueillant une note de 2 pour le travail en équipe et les relations en interne et 2,5 pour les relations en externe, la communication orale et l’ouverture d’esprit alors que l’exercice précédent, il avait obtenu 3 pour chacun de ses items, obtenant ainsi une note globale de 2,5 pour le savoir-être, au lieu de 3 l’année précédente.

Son supérieur hiérarchique a développé dans ses commentaires les motifs de son évaluation, permettant ainsi au salarié de manière contradictoire de répondre aux points soulevés, lequel a admis que l’année en cause avait été plus délicate que les précédentes du fait du projet ERP et de questions R H, avec un dialogue compliqué dans ce dernier domaine.

Il en ressort que l’employeur n’a pas agi de manière déloyale, puisque les points de difficulté ont été abordés contradictoirement dans des conditions normales et respectueuses.

Par ailleurs, il n’est relevé aucune marque de défiance à travers les observations ou les projets de l’employeur lors de cet entretien, contrairement à ce qu’allègue le salarié, dont il convient d’observer qu’il n’a pas remis en cause les observations de son responsable hiérarchique telles que formulées

dans le compte rendu d’entretien.

Sur les conditions d’organisation de l’audit, il résulte des compte-rendus d’entretien annuel, que depuis 2012, il était prévu la réalisation d’un audit d’intrusion et de vulnérabilité en 2013, lequel a été repoussé en 2014.

Celui-ci a été réalisé le 19 septembre 2014 par M. H Y, intervenant pour la société Frame IP.

Alors qu’il incombe à la partie qui invoque le caractère déloyal de la démarche de le démontrer, M. Z A n’apporte aucun élément en ce sens, puisque si l’employeur reconnaît dans ses écritures avoir fait une demande de devis pour un audit interne et un audit externe le 15 septembre 2014, et avoir validé le premier le 17 septembre suivant, avec acceptation de sa réalisation le 19 septembre 2014, il n’est pas démontré que le caractère rapide du mandatement de la société Frame IP chargée de la réalisation de l’audit était lié à l’absence de M. Z A en RTT du 16 au 19 septembre 2014, l’employeur ne pouvant préjuger de la disponibilité de la société mandatée pour se faire, ni d’un éventuel mensonge de l’employeur quant à sa réalité, alors que le salarié admet dans ses écritures qu’il avait été informé de la réalisation prochaine d’un tel audit, et que l’employeur n’a pas l’obligation d’informer ses salariés en des termes plus précis de la date de la réalisation de telles opérations destinées à vérifier le bon fonctionnement des procédures mises en oeuvre au sein de l’entreprise.

Il en résulte que M. Z A ne caractérise pas le comportement déloyal de la société Helpevia et que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté les demandes à ce titre.

- Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

I – résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée si l’employeur n’exécute pas ses obligations contractuelles et que les manquements sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail .

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

En l’espèce, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen le 2 octobre 2014, avant la notification de son licenciement du 14 octobre 2014.

Il reproche à son employeur :

— l’application d’un forfait en jours nul,

— non paiement des heures supplémentaires,

— travail dissimulé,

— non paiement des astreintes,

— non paiement de la prime de vacances,

— exécution déloyale du contrat de travail.

Pour les motifs précédemment développés, seuls sont caractérisés les manquements au titre de la convention de forfait en jours, sans incidence sur le paiement des heures supplémentaires, le salarié n’ayant pas présenté de demande à ce titre et en tout état de cause, n’apportant aucun élément pour étayer l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées ou compensées, et le non paiement de la prime de vacances uniquement en 2010 et 2011.

Dans la mesure où ces manquements, soit anciens, soit ayant cours depuis l’origine du contrat de travail sans avoir donné lieu à réclamation du salarié avant que l’employeur n’initie une procédure de licenciement, ils ne présentent pas un caractère de gravité suffisant empêchant la poursuite du contrat de travail.

Par conséquent, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

II – licenciement

Le licenciement pour faute grave a été notifié à M. Z A le 14 octobre 2014.

Il résulte de la lettre de licenciement dont les termes fixent les limites du litige qu’il est reproché au salarié d’avoir installé un tunnel VPN contraire à la politique de sécurité informatique de l’entreprise qui est exposée de ce fait à un risque d’attaque non maîtrisé de son système d’information, d’avoir ainsi manqué à son obligation contractuelle de confidentialité, avec utilisation d’un nom destiné à cacher son existence, à l’insu du directeur des services informatiques et du Président directeur général, et de ne pas avoir retiré du groupe de personnes autorisées à se connecter à Helpévia des accès VPN de salariés sortis depuis plusieurs mois.

I – nullité du licenciement

M. Z A soulève la nullité du licenciement faute d’avoir disposé des informations nécessaires pour préparer utilement sa défense préalablement à l’entretien préalable au mépris des dispositions de l’article L.1232-2 du code du travail, de l’article 7 de la Convention OIT n°158 ratifiée et d’application directe et de l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde de droits de l’homme.

En application de l’article L.1232-2 du code du travail, la lettre de convocation doit mentionner l’objet de l’entretien proposé mais non les motifs du licenciement envisagé.

L’énonciation de l’objet de l’entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par l’employeur qui envisage de procéder à son licenciement et la tenue de l’entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a la faculté d’être assisté, peut se défendre contre les griefs formulés par l’employeur, sont suffisantes pour satisfaire à l’exigence de loyauté et de respect des droits du salarié, tel qu’elle résulte de la convention OIT n° 158 et de l’article 6 de la CEDH.

En l’espèce, alors que M. Z A a été régulièrement convoqué par lettre du 30 septembre 2014, laquelle contient l’ensemble des mentions légalement prévues, qui s’est rendu à l’entretien préalable le 8 octobre 2014, assisté d’un conseiller, les droits du salarié ont été respectés, de sorte que la cour, confirmant sur ce point le jugement entrepris, rejette le moyen de nullité.

Il ne peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir communiqué au salarié à ce stade de la procédure de licenciement le rapport d’audit, étant précisé par M^me Bernard, conseillère du salarié,

atteste que les conclusions de celui-ci lui ont été lues à deux reprises au cours de l’entretien préalable, de sorte que ses droits ont été préservés.

Il convient d’ajouter qu’il a eu accès à ce rapport au cours de la procédure prud’homale, ce qui lui a permis de contester utilement les griefs retenus par l’employeur pour mettre un terme au contrat de travail.

II – motifs du licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La société Helpevia a pour activité d’être centrale de référencement pour des entreprises du secteur sanitaire et médico social et à ce titre négocie des marchés de fourniture de biens, de service ou des contrats de prestations de service pour le compte de ses clients adhérents.

M. Z A a été engagé en qualité d’administrateur système et réseaux, statut cadre.

En application du contrat de travail, il était soumis à une exigence de confidentialité, réputée comme étant un élément majeur du contrat.

Selon la fiche de fonction qu’il a signée, il était rattaché au directeur informatique et en lien avec celui-ci, était responsable de :

— assurer :

. L’installation, la maintenance, le suivi des systèmes et réseaux, de la téléphonie, du parc utilisateur, des utilisateurs distants

. Le bon fonctionnement technique du système informatique

. L’information auprès des utilisateurs du système informatique

. Le conseil auprès du responsable de l’entreprise et du directeur informatique

. Une veille technologique continue

. L’administration permanente du système d’information

— gérer :

. Le support bureautique (installer, désinstaller des postes, intégrer des logiciels)

. Le budget

. Les contrats de maintenance

. Les prestataires dans le cadre de leurs partenariats avec Helpévia

. La politique de sécurité à faire appliquer

. La rédaction des procédures permettant une continuité de l’activité

. Les sauvegardes du système informatique

. L’application des procédures informatiques.

Il n’est pas contestable que le grief repose pour partie sur les conclusions du rapport d’audit réalisé le 19 septembre 2014.

Il n’est pas établi que cet élément de preuve a été obtenu dans des conditions anormales, puisque comme ci-dessus développés, le principe même de la réalisation d’un audit dont il est peu important qu’il soit interne ou externe et dont l’initiative relève des pouvoirs de l’employeur n’exige pas qu’il ait lieu de manière contradictoire, dès lors que le salarié a eu connaissance de son contenu et se trouve à même d’y répondre au cours de l’instance prud’homale, qu’il ne résulte pas des circonstances de la cause qu’il s’est déroulé dans des conditions frauduleuses et qu’en tout état de cause, le salarié n’a pas discuté le fait matériel consistant en la mise en place d’un tunnel VPN à destination d’une adresse ' Cybertechnicc98.no-ip.biz’ créée par lui, puisqu’il a admis que le routeur Free était le sien.

Il résulte du rapport de synthèse et de préconisations rédigé par M. Y de la société Frame IP que l’intervention portait sur un audit sécurité du firewall Sonicwall en production chez Helpévia, lequel est utilisé pour sécuriser l’accès internet de la société et fournir des accès VPN aux nomades de l’entreprise.

Plusieurs préconisations ont été émises et notamment, après constat de la configuration sur le firewall d’un tunnel VPN à destination de l’adresse 'Cybertechninc98.no.ip.biz, dont l’adresse IP s’est avérée correspondre à un routeur free particulier, ayant pour conséquence qu’aucun mécanisme de contrôle n’est appliqué sur les flux transitant entre ce tunnel et le réseau LAN de l’entreprise, permettant ainsi des attaques ou échanges de données, il a été recommandé de vérifier si ce tunnel était nécessaire et dans l’affirmative de limiter les protocoles et serveurs accessibles et dans la négative, de le supprimer et le remplacer au besoin par un VPN en accès distant nomade, avec une priorité classée '1" correspondant à un risque pouvant impacter de manière significative le bon fonctionnement du LAN, à traiter rapidement.

Il n’est pas discuté que l’adresse IP appartenait à M. Z A.

Le salarié invoque la mise en oeuvre de ce procédé deux ans avant la réalisation de l’audit, sans volonté de le cacher à son employeur afin de lui permettre de travailler à distance puisqu’il était constamment de permanence, que l’employeur ne lui a jamais fourni d’ordinateur portable et que son installation personnelle sous LINUX nécessitait la mise en place d’un firewall de marque Sonicwall.

Il conteste l’absence de mécanisme de contrôle de ce tunnel, lequel était sécurisé par l’achat à ses frais d’un firewall de la même marque que celui présent dans l’entreprise, avec une clé de cryptage deux fois plus forte que celle d’un VPN normal, et en raison d’une activation pour les seuls besoins des opérations de maintenance, étant précisé que tous les salariés ont un accès au LAN.

Il considère que ce tunnel n’est pas plus dangereux que le tunnel VPN de site à site, les accès distants nomades ne permettant pas le contrôle des flux et permettant un accès total au LAN, rendant possibles les risques d’attaques non maîtrisés.

Concernant les accès VPN des salariés sortis de l’entreprise, le salarié estime que leur caractère actif n’est pas démontré, le grief ne reposant que sur les allégations de l’employeur et qu’en tout état de cause, il est impossible pour un salarié ayant quitté l’entreprise d’accéder aux ressources informatiques Helpévia en raison de la suppression ou de la désactivation de leur compte Window nominatif et de la remise du matériel nécessaire à la connexion au service informatique.

Indépendamment de l’absence de mise en oeuvre d’une Charte informatique utilisateurs et administrateurs au sein de l’entreprise, la nature des fonctions occupées par M. Z A qui avait notamment pour mission d’assurer l’installation, la maintenance, le suivi des systèmes et réseaux, de la téléphonie, du parc utilisateur, des utilisateurs distants, et de gérer la politique de sécurité à faire appliquer, il se devait de mettre en oeuvre une installation à distance du réseau informatique de manière à assurer la sécurité maximale du réseau utilisé.

En procédant comme il l’a fait, alors que la nécessité de son intervention à distance n’est pas établie, ainsi que cela résulte des développements précédant relativement aux astreintes, sans solliciter auprès de son employeur les moyens techniques le lui permettant, tel un ordinateur portable dont il n’est pas établi qu’il lui aurait été refusé, sans informer l’employeur de sa démarche personnelle par le truchement d’une adresse ne permettant pas de l’identifier clairement, il a commis un manquement, qui par sa nature au regard des responsabilités inhérentes à ses fonctions et son statut, revêt à lui-seul les caractères de la faute grave empêchant son maintien dans l’entreprise au regard de l’impact potentiel en terme de protection des intérêts de la société.

En conséquence, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement pour faute fondé et a débouté le salarié des demandes subséquentes.

- Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie partiellement succombante, la société Helpevia est condamnée aux entiers dépens y compris de première instance et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel.

Pour le même motif, elle est condamnée à payer à M. Z A la somme de 2 500 euros pour ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a statué sur la convention de forfait en jours, a rejeté les demandes au titre de la prime de vacances et de l’absence de décompte du temps de travail et a statué sur les dépens et frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau,

Dit la convention de forfait en jours inopposable à M. Z A ;

Condamne la société Helpevia à payer à M. Z A les sommes suivantes :

• dommages et intérêts pour absence de décompte du temps de travail : 1 500 euros,

• rappel au titre de la prime de vacances : 543,05 euros,

Le confirme en ses autres dispositions non contraires ;

Déboute la société Helpevia de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel ;

Condamne la société Helpevia à payer à M. Z A la somme de 2 500 euros sur le

fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Helpevia aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier La présidente