N° RG 18/01334 – N° Portalis DBV2-V-B7C-HZSC

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 28 JANVIER 2021

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DU HAVRE du 13 Mars 2018

APPELANTE :

S.A.S. FRAZZI

[…]

[…]

représentée par M^e Nathalie TIMOTEI de la SELARL CABINET TIMOTEI ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

Madame C X

1955, Route de St K d’Abbetot

[…]

représentée par M^e Karim BERBRA de la SELARL BAUDEU & ASSOCIES AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Aurélia DOUTEAUX, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 09 Décembre 2020 sans opposition des parties devant Monsieur TERRADE, Conseiller, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Monsieur TERRADE, Conseiller

Madame BACHELET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me GUILBERT, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 09 Décembre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Janvier 2021

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 28 Janvier 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me GUILBERT, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me C X a été engagée par la société Frazzi, le 6 septembre 2011 en qualité de conseillère de vente par contrat de travail à temps complet.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective nationale du négoce de matériau.

M^me C X a été placée en arrêt maladie du 1^er septembre 2015 au 22 février 2016, prolongé d’un congé maternité du 23 février au 14 juin 2016.

Le 11 mai 2016, elle a demandé le bénéfice d’un congé parental d’éducation à temps partiel de six mois, accepté par la société Frazzi le 10 juin 2016, laquelle a proposé un nouveau planning horaire, refusé le 10 juin 2016 par M^me X.

M^me X a été placée en arrêt de travail du 28 juin au 18 juillet 2016, et a été reçue en visite de pré-reprise le 11 juillet 2016 par le médecin du travail, lequel l’a déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise le 19 juillet 2016.

Par requête du 23 juin 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes du Havre d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et paiement de diverses indemnités.

Le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement a été notifié à la salariée le 22 novembre 2016.

Par jugement rendu le 13 mars 2018, le conseil a :

— dit M^me X victime de harcèlement moral,

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date de son licenciement,

— dit que le licenciement produit les effets d’un licenciement nul,

— condamné la société Frazzi à payer à M^me X les somme suivantes :

• indemnité pour repos compensateur non pris : 1 982,88 euros,

• indemnité compensatrice de congés payés afférents : 198,29 euros,

• rappel de salaire du 14 au 30 juin 2016 : 809,56 euros,

• indemnité compensatrice de congés payés afférents : 80,95 euros,

• dommages et intérêts pour harcèlement moral : 5 000 euros,

• préjudice subi du fait de la perte d’emploi : 15 000 euros,

• indemnité compensatrice de préavis : 3 932,72 euros,

• indemnité compensatrice de congés payés afférents : 393,27 euros

• indemnité article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à 1 966,36 euros,

— débouté M^me X de ses autres demandes,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les salaires et accessoires du salaire

— ordonné l’exécution provisoire pour les autres sommes à hauteur de 15 000 euros,

— dit que les intérêts légaux commenceront à courir à compter de la demande introductive d’instance,

— ordonné à la société Frazzi le remboursement aux organismes concernés des sommes prévues à l’article L.1235-4 du code du travail dans la limite de 6 mois,

— mis à la charge de la société Frazzi les entiers dépens et frais d’exécution

— débouté la société Frazzi de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire les sommes retenues par l’huissier en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 devront être supportées par la société Frazzi en sus de l’indemnité mise à sa charge au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que le jugement est transmis à M. le procureur de la République selon l’article 40 du code de procédure pénale.

La société Frazzi a interjeté appel le 27 mars 2018.

Par conclusions remises au greffe le 20 novembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé de ses moyens, la société Frazzi demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut d’entretien professionnel biennal et pour violation de l’obligation spécifique de prévention de harcèlement moral de l’article L.1152-4 du code du travail,

— l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau,

— juger M^me X infondée en sa demande de rappel de salaire pour la période du 14 au 30 juin 2016 et la rejeter,

— juger qu’elle n’est pas coupable de harcèlement moral et débouter la salariée de toute demande indemnitaire de ce chef,

— juger qu’elle n’a commis aucune faute de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail et que le licenciement intervenu pour inaptitude du 23 novembre 2016 est régulier et fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— En conséquence, rejeter les demandes tendant à sa condamnation au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et l’ indemnité pour rupture abusive / nullité de licenciement,

A titre subsidiaire,

— Si la cour confirmait le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du contrat à ses torts motif pris du harcèlement moral produisant les effets d’un licenciement nul, juger que M^me X ne saurait prétendre à des dommages et intérêts supérieurs à 6 mois de salaire, faute d’établir un préjudice supérieur à ce montant,

A titre subsidiaire,

— Si la cour confirmait le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du contrat à ses torts pour tout autre motif que celui injustifié de harcèlement moral produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou rejetant la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail venait à juger le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse, débouter M^me X de sa demande à des dommages et intérêts, faute pour elle de rapporter la preuve d’un quelconque préjudice,

A titre infiniment subsidiaire,

— réduire le montant des dommages et intérêts à de considérables proportions,

En toute hypothèse :

— débouter M^me X de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

— condamner M^me X à lui payer la somme 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens

Par conclusions remises au greffe le 16 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé de ses moyens, M^me X demande à la cour de :

— déclarer la société Frazzi mal fondée en son appel,

— déclarer recevable et bien fondé son appel incident,

— confirmer partiellement le jugement en ce qu’il a :

• fixé son salaire moyen mensuel à 1 966,36 euros,

• jugé qu’elle était victime de harcèlement moral,

• prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du licenciement,

• dit que le licenciement produit les effets d’un licenciement nul,

• ordonné à la société Frazzi de rembourser aux organismes concernés les sommes prévues à l’article L.1235-4 du code du travail dans le limite de 6 mois,

• mis à sa charge les entiers dépens et frais d’exécution,

• débouté de la société Frazzi de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• ordonné la transmission de la décision au procureur de la République,

• condamné la société Frazzi a lui payer les sommes suivantes :

• indemnité pour repos compensateur non pris : 1 982,88 euros,

• indemnité compensatrice de congés payés afférents : 198,29 euros,

• rappel de salaire du 14 au 30 juin 2016 : 809,56 euros,

• indemnité compensatrice de congés payés afférents : 80,95 euros,

• indemnité compensatrice de préavis : 3 932,72 euros,

• indemnité compensatrice de congés payés afférents : 393,27 euros,

• article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros,

• fixé la moyenne des trois derniers bulletins de salaires à 1 966,36 euros,

— infirmer pour le surplus, statuant à nouveau,

— condamner la société Frazzi à lui payer les sommes suivantes :

• rappel de salaire : 1 982,88 euros bruts outre 198,29 euros bruts au titre des congés payés afférents correspondant aux contreparties obligatoires en repos,

• dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence d’entretien professionnel : 1 500 euros nets,

• rappel de salaire : 809,56 euros bruts pour la période du 14 au 30 juin 2016 outre 80,95 euros bruts au titre des congés payés afférents,

• dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait du retard dans l’organisation de la visite médicale de reprise : 1 200 euros nets

• dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral : 15 000 euros nets,

• dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation spécifique de prévention de l’article L.1152-4 du code du travail : 2 000 euros nets,

Sur la rupture du contrat de travail,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail au 22 novembre 2016 avec les effets d’un licenciement nul, ou a titre subsidiaire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et lui allouer les sommes suivantes :

• indemnité compensatrice de préavis de 3 932,72 euros bruts outre 393,27 euros bruts de congés payés afférents,

• indemnité en réparation du préjudice subi de 35 394,48 euros nets,

— prononcer à titre subsidiaire la nullité ou à titre infiniment subsidiaire l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et allouer :

• indemnité compensatrice de préavis de 3 932,72 euros bruts outre 393,27 euros bruts de congés payés afférents,

• indemnité en réparation du préjudice subi de 35 394,48 euros nets,

— condamner la société Frazzi à lui payer la somme de 2 000,00 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance, outre celle de 2 000 euros nets en appel, et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 décembre 2020 avant l’ouverture des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il doit être mentionné que la société Frazzi a produit le 9 décembre 2020, à 8 heures 48 pour une audience débutant à 9 heures 15, cinq nouvelles pièces, numérotées de 47 à 51, ce qui a

conduit M^me X, à déposer des conclusions le 9 décembre 2020 à 9 heures 08, identiques à celles déposées le 16 novembre 2020, mais ajoutant une demande tendant à voir écarter les pièces 47 à 51 produites par l’appelante.

La communication tardive des pièces précitées, ne permet pas à l’intimée de pouvoir les examiner dans un délai raisonnable, de sorte qu’aux fins du respect du contradictoire qui s’impose au juge et aux parties, en application des dispositions de l’article 16 du code de procédure civile, les pièces numérotées de 47 à 51 produites par la société Frazzi sont écartées des débats.

I – Sur les demandes afférentes à l’exécution du contrat de travail

1) Sur l’indemnité pour repos compensateur non pris

La salariée expose que son contrat de travail prévoyait un temps de travail de 41 heures par semaine, soit 6 heures supplémentaires par semaine ou 26 heures supplémentaires par mois. Jusqu’en mars 2014, l’employeur ne lui a rémunéré que 17,33 heures. Elle a sollicité un rappel d’heures supplémentaires sur les années 2011 à 2014, qui lui a été accordé sous forme de rappel de salaire sur le bulletin de paie de mars 2014, sans que les contreparties en repos compensateur ne lui soient allouées, alors qu’elle était en droit d’y prétendre pour avoir dépassé le contingent annuel de 220 heures supplémentaires.

Elle indique avoir effectué 271 heures supplémentaires par an, que les heures supplémentaires effectuées hors contingent lui ouvraient droit à un repos compensateur à hauteur de 100 %. Elle sollicite en conséquence le bénéfice de 51 heures sur trois ans au taux horaire de 12,96 euros, soit le paiement de la somme de 1 982,88 euros outre 198,29 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur réplique que la salariée ne prouve pas avoir effectué plus de 18,33 heures [mensuelles], au cours de la période non prescrite du 21 juin 2013 au 22 juin 2016, invoquant que son horaire effectif de travail a été ramené dès 2014 à 169 heures par mois, les 4,33 heures supplémentaires par semaine lui ayant été rémunérées. Il conteste que le contingent d’heures supplémentaires ait été dépassé, invoquant en cela des plannings qu’il produit au débat, et conteste également que la salariée ait pu effectuer une demande de rattrapage d’heures supplémentaires.

Selon les dispositions de l’article L.3121-11 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

A défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe'.

L’accord d’entreprise régularisé le 27 juin 2010, déposé auprès de la DIRRCTE des Yvelines le 11 octobre 2010 prévoit en son article 1 la mise en place d’un contingent annuel d’heures supplémentaire à hauteur de 220 heures.

Cependant, l’examen des bulletins de salaire produits au débat, alors qu’il est constant que la salariée est embauchée pour 41 heures de travail par semaine, permet d’observer que jusqu’au mois de février 2014, elle a été rémunérée sur la base de 151,67 heures mensuelles, auxquelles sont ajoutées 17,33 heures supplémentaires mensuelles, soit 169 heures par mois. Or, sur le bulletin de salaire de mars 2014, la salariée est rémunérée toujours sur la base de 151,67 heures par mois auxquelles il est ajouté 26 heures supplémentaires à 25 %, ce qui correspond à 177,67 euros par mois ou 41 heures par semaine, et il en est également ainsi les mois suivants.

En outre, le bulletin de salaire de mars 2014 présente des rappels de salaire pour les années 2011, 2012, 2013, et 2014 non identifiés en heure. Cependant, si l’on examine le rappel de salaire de 2014, qui ne peut porter que sur les mois de janvier et février 2014, produisant un rappel de 197,91 euros, soit 98,95 euros par mois, cela correspond avec des heures majorées à 25 % (11,413 euros), à 8,67 heures supplémentaires par mois, auxquelles il doit être ajouté les 17,33 heures supplémentaires payées chaque mois en janvier et février 2014, soit 26 heures supplémentaires mensuelles, conformément au contrat prévoyant un temps de travail de 41 heures par semaine.

Ainsi, contrairement à ce que soutient l’employeur, c’est bien sur la base de 41 heures de travail par semaine que la salariée a été rémunérée, en conformité avec les dispositions contractuelles, et il a bien été réajusté le complément d’heures supplémentaires qui n’avait pas été rémunéré sur le bulletin de salaire de mars 2014, les plannings produits par l’employeur, non signés par la salariée et contestés par elle, étant dépourvus de valeur probatoire, et contredits par les bulletins de salaire.

Il s’ensuit que la salariée a effectué 51 heures supplémentaires hors contingent par an sur la période non prescrite, et qu’elle aurait dû bénéficier de repos compensateurs à hauteur des heures effectuées hors contingent.

Selon les dispositions de l’article D.3121.10 du code du travail dans sa version applicable au litige 'l’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire de repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas l’employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an'.

En l’espèce, il résulte des bulletins de salaire qu’il n’a pas été comptabilisé de repos compensateur de la part de l’employeur, lequel soutient que la salariée ne peut en bénéficier. Or c’est du fait de l’employeur que celle-ci n’a pas pu présenter de demande.

Ainsi, la salariée, qui n’a pas été en mesure, du fait de l’employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi et celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

2) Sur le défaut d’entretien bi-annuel

Selon les dispositions de l’article L.6135-1 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'à l’occasion de son embauche, le salarié est informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi. Cet entretien ne porte pas sur l’évaluation du travail du salarié.

Cet entretien professionnel, qui donne lieu à la rédaction d’un document dont une copie est remise au salarié, est proposé systématiquement au salarié qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité, d’un congé parental d’éducation, d’un congé de soutien familial, d’un congé d’adoption, d’un congé sabbatique, d’une période de mobilité volontaire sécurisée mentionnée à l’article L. 1222-12, d’une période d’activité à temps partiel au sens de l’article L. 1225-47 du présent code, d’un arrêt longue maladie prévu à l’article L. 324-1 du code de la sécurité sociale ou à l’issue d’un mandat syndical'.

La salariée fait valoir qu’elle n’a jamais bénéficié d’un entretien professionnel, et il ne lui en a pas été proposé de la faire à son retour de congé maternité, de sorte qu’elle a perdu une chance de s’entretenir avec son employeur sur ses perspectives d’évolution professionnelle, ce qui lui a occasionné un préjudice qu’elle évalue à la somme de 1 500,00 euros.

L’employeur réplique que l’obligation d’entretien biennal résulte d’une loi du 5 mars 2014, alors que la salariée a été placée en arrêt de maladie à compter du 1^er septembre 2015, puis en congé de maternité, et n’a jamais repris son activité, sans par ailleurs manifester un souhait d’évolution dans l’entreprise. Il fait valoir qu’elle ne démontre pas l’existence d’un préjudice, ni d’un lien de causalité entre l’absence d’entretien et le préjudice invoqué.

La salariée qui était absente de son travail pour maladie et congé maternité depuis le 1^er septembre 2015, et qui n’a jamais repris son poste jusqu’à la rupture du contrat de travail ne caractérise ni ne démontre l’existence du préjudice invoqué, de sorte que sa demande indemnitaire est rejetée.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

3) Sur la demande en paiement du salaire du 14 au 30 juin 2016 et la demande indemnitaire pour retard dans l’organisation de la visite médicale

Selon les dispositions de l’article R.4624-22 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel'.

La salariée expose avoir été en arrêt de travail continu à compter du 1^er septembre 2015 jusqu’au 8 février 2016, puis en congé maternité du 9 février au 13 juin 2016. Le 11 mai 2016, elle a sollicité son employeur pour reprendre son travail dans le cadre d’un congé parental à compter du 14 juin 2016. Trois jours avant sa reprise de travail, le 10 juin 2016, le conseil de l’employeur transmettait à son conseil une correspondance de la même date de la société Frazzi qui lui était destinée, notant la reprise de poste de la salariée, faisant part de son accord pour une reprise à temps partiel dans le cadre d’un congé parental, et lui précisant ses jours de travail et horaires.

Le même jour, le conseil de l’employeur répondait que dans la mesure où la salariée aurait déposé une déclaration d’accident du travail, elle serait dispensée de travail le lundi.

Puis, dans un autre mail du même jour il indiquait au conseil de la salariée qu’en raison d’une absence depuis plus de trente jours pour maladie, il était organisé dès ce jour une visite médicale, et dans l’attente de celle-ci, sa cliente dispensera la salariée de travail sans incidence sur sa rémunération, tout en demandant que la salariée se présente à son poste le 13 juin 2016 pour faire le point sur sa situation.

Le jour même, le conseil de la salariée répondait que pour des raisons familiales, elle ne souhaitait pas travailler le samedi, alors qu’elle ne travaillait pas le samedi avant la suspension du contrat de travail, et s’étonnait qu’il puisse être souhaitée la présence de la salariée sur le lieu de travail le 13 juin 2016, jour inclus dans son congé maternité, outre qu’il ne souhaitait pas qu’elle subisse la pression de l’employeur. Il prenait note que l’employeur allait organiser une visite médicale de reprise, et que la salarié était dispensée d’activité mais rémunérée.

Elle n’a passé un entretien infirmier le 27 juin 2016, au cours duquel l’infirmière, en raison de son état de santé, lui a conseillé de consulter son médecin traitant qui l’a placée en arrêt de travail à compter du 28 juin 2016.

Elle conteste le fait que l’employeur a déduit de son salaire de juin 2016, une absence non rémunérée pour la période du 14 au 30 juin 2016, malgré l’engagement du conseil de l’employeur de lui maintenir sa rémunération, mais également les termes de la correspondance du 22 juin 2016, du conseil de l’employeur, faisant valoir qu’elle n’avait pas repris son poste, et que ce dernier considérait qu’il s’agissait d’un abandon de poste. Elle sollicite également une indemnité de 1 200,00 euros en réparation du préjudice subi du fait du retard dans l’organisation de la visite médicale de reprise.

L’employeur fait valoir que la salariée a refusé les horaires qui lui avaient été proposés, sans contre-proposition, et qu’elle ne s’est pas présentée à son poste le 13 juin 2016, comme il lui avait été demandé, ce qui ne pouvait que s’interpréter en un refus de le reprendre, alors qu’il avait accepté sa demande de congé parental d’éducation à temps partiel. Il fait observer qu’il n’est pas responsable si la salariée n’a fait l’objet que d’un entretien infirmier le 27 juin 2016. Il considère que la salariée ne s’est pas tenue à sa disposition du 14 au 28 juin 2016, de sorte qu’il n’a pas à la rémunérer.

Il est constant que la salariée a été placée en arrêt de travail pendant plus de trente jours (du 1^er septembre 2015 jusqu’au 8 février 2016), et qu’elle a ensuite bénéficié d’un congé maternité (du 9 février au 13 juin 2016). Il est également constant que l’employeur a été informé par lettre du 11 mai 2016 de la reprise de poste de la salariée le 14 juin 2016.

Cependant la cour observe que ce n’est que le 23 juin 2016, par mail, que l’employeur a sollicité l’organisation d’une visite médicale de reprise, en demandant que celle-ci ait lieu avant le 30 juin suivant.

Ainsi, en raison d’une organisation tardive de la visite médicale du fait même de l’employeur, de l’engagement pris en son nom de rémunérer la salariée en la dispensant d’activité dans l’attente de la visite médicale, l’employeur est redevable du salaire du 14 au 27 juin 2016, la salariée étant à nouveau placée en arrêt de travail à compter du 28 juin 2016. Il est ainsi dû la somme de 666,70 euros outre celle de 66,67 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris est infirmé en ce sens.

Un rendez-vous infirmier a été réalisé le 27 juin 2016, suivi d’un arrêt de travail à compter du 28 juin 2016, la visite médicale de reprise ayant eu réellement lieu après la fin de l’arrêt de travail de la salariée le 19 juillet 2016.

La salariée n’établit pas l’existence d’un préjudice autre que le paiement de son salaire du 14 au 27 juin 2016 qui lui a été alloué précédemment, de sorte que sa demande indemnitaire est rejetée.

4) Sur le harcèlement

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale

de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du même code, dans sa version applicable à l’espèce, prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, la salariée invoque avoir été convoquée début juillet 2015 par M. Y, reponsable de l’agence du Havre, qui lui a indiqué qu’il ferait tout pour qu’elle parte, voulant qu’un homme occupe son poste. Elle était alors ressortie en pleurs de son bureau devant ses collègues. Il a ensuite persisté dans son comportement harcelant. Plus particulièrement elle fait état d’un entretien du 31 juillet 2015, avec son chef d’agence, après un barbecue organisé à l’occasion du départ d’un collègue, au cours duquel M. Y avait consommé de l’alcool, duquel elle était ressortie en pleurs. Il lui faisait des remarques désobligeantes devant les clients et collègues, lui demandait d’arriver à 7 heures 45 pour une prise de poste à 8 heures, la menaçait d’avertissement, lui rajoutant des tâches.

Alerté par son état de santé, le médecin du travail la dirigeait vers son médecin traitant le 27 août 2016 afin qu’il l’a place en arrêt de maladie. Elle a été placée en arrêt de maladie à compter du 1^er septembre 2015, jusqu’au début de son congé maternité débutant le 9 février 2016.

A l’appui de ces affirmations, la salariée produit notamment :

— la correspondance du 27 août 2015 du médecin du travail, le docteur Z au médecin traitant de la salariée, le docteur A, lui indiquant qu’il lui adressait cette dernière présentant 'un probable harcèlement moral au travail dans les pires conditions pour une femme : le début d’une maternité' et lui demandant de l’arrêter en maladie jusqu’au début de son congé maternité, considérant que des démarches après son congé seraient plus judicieuses ;

— un certificat médical accident du travail maladie professionnelle du 27 mai 2016 du docteur E A, avec mention d’un arrêt de travail du 1^er septembre 2015 au 9 février 2016, mentionnant 'harcèlement moral' ;

— l’attestation du 29 février 2016 de M. F B, relatant que le vendredi 31 juillet 2015, en milieu d’après- midi, il a vu M^me X dans 'un état indescriptible, en pleurs, angoissée, lié à des propos verbaux insensés, incorrectes, gratuits et lamentables, de la part du responsable d’agence Gilles Ibsaëne', faisant état que les jours précédents, il avait eu lui même une confrontation verbale avec ce dernier ;

— l’attestation du 27 novembre 2017 de M. K-L M, chauffeur magasinier, faisant état, le 31 juillet 2015, d’un entretien non prévu entre M^me X et M. Y qui se trouvait sous l’emprise de l’alcool à la suite d’un pot de départ, et indiquant avoir constaté à plusieurs reprises des réflexions et remarques injustifiées sur le travail fourni par M^me X ;

— l’attestation du 21 novembre 2017 de M. G H, magasinier cariste, relatant avoir constaté un comportement de harcèlement moral quotidien envers M^me X, remarques injustifiées, réflexion sur son travail, alors qu’elle faisait correctement son travail ; il fait état de la journée du 31 juillet, à propos d’un barbecue le midi au cours duquel M. Y était très énervé ayant consommé beaucoup d’alcool, qui, en fin de journée, a convoqué M^me X dans le réfectoire, sans en connaître les raisons, mais qu’il avait entendu des propos verbaux tellement il criait fort, et avoir vu au bout de quelques minutes sortir M^me X en pleurs et paniquée, et M. Y très énervé ; il indique que plusieurs collègues avaient été confrontés à son comportement, agressions verbales, hurlements, provocations ;

— l’attestation du 7 juillet 2016 du docteur I J, médecin psychiatre, précisant 'rencontrer ce jour Mademoiselle C X née le […] dans le cadre d’un état anxio-dépressif réactionnel à de grosses difficultés dans son travail faisant suite à son congé maternité et nécessitant la prise d’un traitement adapté ; le contexte est celui d’un harcèlement moral, selon ses dires. En arrêt de travail actuellement, l’équilibre est très précaire et l’empêche de reprendre son activité professionnelle, et ce pour une durée indéterminée. Il y a donc lieu de la déclarer inapte à tout poste dans l’entreprise étant donné le risque pour sa santé que représenterait une telle reprise'.

Il résulte de ce qui précède que les attestations produites ne relatent pas de faits précis à propos du comportement que la salariée impute à son chef d’agence à son égard, il n’est fait état d’aucun propos précis que ce dernier aurait prononcé, d’aucun fait circonstancié à l’exception de la journée du 31 juillet 2015.

Or, à propos de cette journée, M. F B ne dit pas avoir entendu les propos tenus par M. Y, il fait état d’ 'un état indescriptible, en pleurs, angoissée, lié à des propos verbaux insensés, incorrectes, gratuits et lamentables', sans en préciser la teneur.

M. K-L M se contente de faire état le 31 juillet d’un entretien entre M^me X et M. Y, sans plus, et ne donne aucune précision sur ce qu’il qualifie 'des réflexions et remarques injustifiées sur le travail fourni par M^me X', à quelle occasion, quelles sont ces réflexions'

M. G H dit avoir entendu des propos verbaux le 31 juillet 2015, sans en préciser la teneur, invoque des 'remarques injustifiées, réflexion sur son travail, alors qu’elle faisait correctement son travail', sans dire lesquelles, sans préciser les circonstances.

Ces éléments associés au fait que, la salariée n’a effectué une déclaration d’accident du travail que le 12 juillet 2016, faisant état le 31 juillet 2015 à 16 heures de harcèlement moral, sans préciser les circonstances (non reconnu par la caisse primaire d’assurance maladie), et citant M. B comme témoin, qu’elle n’a rencontré le médecin du travail que le 27 août 2015, pour être en arrêt de travail le 1^er septembre 2015, ne conduisent pas à considérer qu’elle établit des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement, alors que le seul fait rapporté par les attestations est un entretien du 31 juillet 2015, non constitutif d’agissements répétés. Au surplus, il n’est pas établi par la salariée l’existence de remarques désobligeantes devant les clients et collègues, qu’il lui a été demandé d’arriver à 7 heures 45 pour une prise de poste à 8 heures,qu’elle a été menacée d’avertissement, qu’il lui a été rajouté des tâches, qu’il voulait la remplacer à son poste par une homme.

Les éléments médicaux produits ne sont que la restitution des propres déclarations de la salariée, aucun des médecins, notamment celui du travail, ne fait état de constatation sur le lieu de travail, ni même d’alerte vis-à-vis de l’employeur, ou de l’inspection du travail.

En l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas établie. En conséquence, les demandes de la salariée pour préjudice moral, et indemnité du fait de la violation spécifique de l’obligation de prévention relatives au harcèlement sont rejetées.

Le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’un harcèlement moral et alloué une indemnité de ce chef, et confirmé sur le rejet de l’indemnité afférente à la violation spécifique de l’obligation de prévention.

II – Sur les demandes afférentes à la rupture du contrat de travail

1) Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée si l’employeur n’exécute pas ses obligations contractuelles et que les manquements sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dés lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ou au jour de la prise d’acte de rupture ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de son employeur.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, la salariée invoque le harcèlement dont elle prétend avoir été victime, le fait d’avoir été privé de ses repos compensateurs consistant en un manquement à une obligation de sécurité résultat, le fait de ne pas avoir bénéficié d’entretien professionnel, l’absence de paiement de son salaire du 14 au 18 juin 2016, et la défaillance de l’employeur dans la reprise des paiements de ses salaires.

L’employeur s’oppose à la demande, au motif qu’aucun fait de harcèlement moral n’était établi, que la salariée a été intégralement réglée de ses salaires, quelques jours de retard n’étant pas de nature à justifier à eux seuls la résiliation du contrat de travail à ses torts.

Si le harcèlement moral n’a pas été retenu, en revanche, il est établi que par son fait, l’employeur n’a pas permis à la salariée de bénéficier des repos compensateurs auxquels elle pouvait prétendre. La démonstration qui a été faite à propos du paiement de l’indemnité due au titre des repos compensateurs et concernant les années 2011, 2012, 2013, et 2014, permet de retenir que l’employeur a volontairement ignoré que la salariée avait dépassé le contingent de 220 heures supplémentaires annuelles, ce qui résultait de la simple exécution de son contrat de travail, manquant ainsi à son obligation de sécurité. En effet, les repos compensateurs dans le cadre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires est institué pour protéger la santé des salariés, protection que l’employeur a délibérément violé. Ainsi, ce seul manquement est suffisamment grave pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée au 22 novembre 2016, date de son licenciement, s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le harcèlement moral n’étant pas retenu, il n’y a pas lieu de transmettre la décision au procureur de la République en vertu de l’article 40 du code de procédure pénale.

2) Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

La rupture s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et la salariée ayant plus de deux années d’ancienneté, dans une entreprise employant habituellement plus de dix salariés, elle peut prétendre, en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six dernier mois.

Tenant compte de l’ancienneté de la salariée à la date de la rupture du contrat de travail (5 ans et 2

mois), de son âge (28 ans), de ce qu’elle justifie avoir été prise en charge par Pôle emploi sur la période du 23 novembre 2016 au 21 août 2018, et du 1^er décembre 2019 au 4 septembre 2020, il lui est alloué la somme de 15 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée, supérieure à deux années, il lui est dû un préavis d’une durée de deux mois outre les congés payés afférents, justement évalués par les premiers juges.

Les conditions d’application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail étant réunies, c’est à bon droit que les premiers juges ont ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M^me X du jour de la rupture du contrat de travail jusqu’à la décision rendue dans la limite de six mois.

III – Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie sucommbante, la société Frazzi est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour ce même motif, elle est condamnée à payer à M^me X la somme de 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus de l’indemnité allouée par les premiers juges.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Ecarte des débats les pièces numérotées de 47 à 51 produites par la société Frazzi ;

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives au repos compensateur, à l’indemnité afférente à la violation spécifique de l’obligation de prévention, l’indemnité pour défaut d’entretien biennal, l’indemnité de préavis et congés payés afférents, les dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, les frais irrépétibles et les dépens ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 22 novembre 2016 et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute M^me C X de ses demandes au titre du harcèlement moral ;

Condamne la société Frazzi à payer à M^me C X les sommes suivantes :

• dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 15 000,00 euros,

• rappel de salaire du 14 juin 2016 au 27 juin 2016 : 666,70 euros,

• congés payés sur rappel de salaire : 66,67 euros.

Dit n’y avoir lieu à transmission de la décision au procureur de la République ;

Y ajoutant ;

Déboute M^me C X de sa demande indemnitaire pour retard dans l’organisation de la visite médicale ;

Déboute la société Frazzi de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Frazzi à payer à M^me C X la somme de 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Condamne la société Frazzi aux dépens d’appel.

La greffière La présidente