N° RG 23/02346 – N° Portalis DBV2-V-B7H-JNDB

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SÉCURITÉ SOCIALE

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2024

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 13 Juin 2023

APPELANTE :

Madame [W] [P]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Jessy LEVY de la SELARL JESSY LEVY AVOCAT, avocat au barreau de ROUEN

INTIMÉE :

Société NP INVESTISSEMENT

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Frédéric CAULIER de la SELARL CAULIER VALLET, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 25 Septembre 2024 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame ROYAL, Conseillère

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M. GUYOT, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 25 septembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 novembre 2024

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 07 Novembre 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me DUBUC, Greffière.

***

Mme [W] [P] a été engagée le 18 novembre 2014 en qualité de responsable administrative et financière par la société NP investissement, holding du groupe comprenant les sociétés Sec Lindsay et Proplug.

Elle a été licenciée pour faute grave le 14 décembre 2020 dans les termes suivants :

'(…) Je vous ai convoquée à un entretien le 1er décembre dernier en vous indiquant que j’étais conduit à envisager un licenciement pour faute grave.

Vous ne vous êtes pas présentée à ce rendez-vous, pourtant organisé durant vos horaires d’autorisation de sortie, en invoquant une impossibilité médicale. Nous vous avons alors soumis par écrits les griefs que nous avons relevés à votre encontre ce qui vous a permis de vous en expliquer par message du 11 décembre.

Vos explications n’ont pas réussi à nous convaincre. En effet, je n’avais, jusqu’à récemment, aucun reproche sérieux à faire sur votre travail depuis votre embauche. Certes, vous pouviez parfois me sembler un peu trop exigeante à l’égard de vos interlocuteurs mais je mettais cela sur le compte d’une grande rigueur et je pensais que lorsque nous avions échangé nos points de vue et que je vous avais donné des consignes dans le cadre de mon pouvoir de direction, vous les respectiez.

En mai dernier, à l’issue d’un entretien individuel de réengagement (comme j’en ai eu avec tout le personnel), vous m’avez indiqué que vous étiez favorable à une rupture conventionnelle de votre contrat alors que cela n’avait jamais été évoqué. Je fus surpris de votre demande et ne vous fis aucune réponse.

Vous avez attendu août dernier pour réitérer cette demande par l’intermédiaire de M. [B], consultant extérieur.

C’est d’ailleurs en présence de ce dernier que nous avons abordé en détail, le 16 septembre, la question de votre départ éventuel et de ses conséquences ce d’autant que vous souhaitiez que cela intervienne très rapidement.

Dès le lendemain, vous êtes placée en arrêt-maladie et le 6 octobre vous m’adressez un courrier recommandé dans lequel vous m’accusez d’être à l’origine de votre arrêt-maladie sous différents prétextes que j’ai contesté en bloc.

Vous osez en particulier m’accuser d’avoir laissé un salarié conduire sans permis, de favoriser une salariée en couvrant des absences injustifiées, de frauder les droits au chômage partiel, d’avoir une politique de cadeaux aux clients illégale, de ne pas faire respecter les règles sanitaires…

Ce courrier recommandé, que vous avez adressé au siège de l’entreprise sans aucune précaution particulière, a été ouvert et lu par l’une de vos collègues. Vos accusations à mon égard ont rapidement été diffusées au sein de notre petite structure et c’est ainsi que plusieurs salariés sont venus me voir pour me révéler le comportement réel que vous aviez lorsque vous n’étiez pas face à moi.

Ils se sont spontanément proposés de mettre par écrit leurs révélations qui me démontrent que vous aviez un comportement totalement inadmissible et contraire aux intérêts de la société et du groupe.

En effet,

— M. [U], comptable extérieur, m’expose que vous souhaitiez tout contrôler du travail de son cabinet et que vous alliez notamment jusqu’à passer 'des écritures de séparation des exercices’ pour des sommes modiques de 10, 20 ou 30 € ne changeant en rien le résultat de l’entité SEC Lindsay, faisant pour rappel plus de 7 millions d’euros de chiffre d’affaires. Il indique que cela vous a fait perdre, tout au long de votre activité, un temps très important sans que jamais vous ne me fassiez part d’une réelle difficulté à ce sujet.

— Mme [N] m’affirme qu’après son arrivée dans l’entreprise, vous avez tenu des propos mettant en cause mon intégrité, qualifiant certaines de mes pratiques de 'blanchiment d’argent’ ou encore de pratiques commerciales relevant de poursuites pénales. Vous maintenez d’ailleurs de telles accusations, au sujet des pratiques commerciales, dans votre message du 11 décembre alors que nos techniques de commercialisation sont appliquées au plan national et n’ont jamais donné lieu au moindre reproche de la part des clients, du fisc ou du service des fraudes. M. [U] pourra s’il le faut nous confirmer qu’aucune irrégularité comptable n’existe dans nos procédés de commercialisation. Je note que vous ne vous expliquez pas, dans votre réponse, sur le fait que vous avez utilisé le terme de 'blanchiment d’argent’ en précisant que j’en serais pénalement responsable auprès de l’une de vos collègues. Comment pouvez-vous à ce point ignorer l’effet que cela peut avoir sur mon autorité et la cohésion du groupe, surtout lorsque le propos est mensonger.

— M. [G] me révèle que vous vous énervez très souvent à l’encontre des salariés de l’entreprise et que vous me dénigrez.

— Mme [K], pour laquelle vous me confirmez avoir beaucoup d’estime, m’a révélé que vous êtes à l’origine du départ de plusieurs salariés mais que vous lui faisiez également part de votre souhait de quitter l’entreprise car vous ne me 'supporteriez’ plus.

— Mme [T] m’a donné de nombreux exemples des reproches systématiques que vous faites sur son travail et m’a confirmé comme ses collègues que vous critiquez ouvertement ma façon de diriger l’entreprise. Aujourd’hui, vous tentez maladroitement de soutenir que vous ne faisiez que votre travail sans pour autant m’avoir jamais écrit ce qui, selon vous, constituait un risque pour l’entreprise.

— Mme [Y] fait exactement le même récit que Mme [T].

La chronologie des événements et la nature des révélations qui ont été portées à ma connaissance après votre courrier recommandé du 6 octobre me font considérer que vous avez commis des fautes graves et que votre présence dans l’entreprise est devenue impossible, y compris pendant le temps d’un éventuel préavis. (…)'.

Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen le 10 décembre 2021 en contestation de la rupture, ainsi qu’en paiement de rappel de salaires et indemnités.

Par jugement du 13 juin 2023, le conseil de prud’hommes a dit que le licenciement de Mme [P] n’était pas atteint de nullité et qu’il reposait sur une faute grave, a débouté Mme [P] de l’ensemble de ses demandes et la société NP investissement de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné Mme [P] aux dépens.

Mme [P] a interjeté appel de cette décision le 7 juillet 2023.

Par conclusions remises le 12 août 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, Mme [P] demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société NP investissement de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, de :

— juger le licenciement nul, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société NP investissement à lui payer les sommes suivantes :

— indemnité conventionnelle de licenciement : 8 416,37 euros

— indemnité compensatrice de préavis : 11 100,06 euros

— congés payés afférents : 1 110 euros

— dommages et intérêts pour licenciement nul : 56 109,12 euros et, subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 32 730,32 euros

— dommages et intérêts liés aux conditions vexatoires du licenciement : 15 000 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2018 : 3 886,41 euros

— congés payés afférents : 388,64 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2019 : 2 243,98 euros

— congés payés afférents : 224,39 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2020 : 1 687,11 euros

— congés payés afférents : 168,71 euros

— indemnité pour travail dissimulé : 22 220,12 euros

— rappel de maintien de salaire pour la période du 17 septembre au 17 décembre 2020 : 4 530,23 euros

— ordonner à la société NP investissement de lui remettre l’attestation Pôle emploi et les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 80 euros par jour de retard dans les 15 jours de la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— débouter la société NP investissement de l’ensemble de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions remises le 26 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la société NP investissement demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de Mme [P] n’était pas atteint de nullité et qu’il reposait sur une faute grave, a débouté Mme [P] de l’ensemble de ses demandes, et la recevant en son appel incident, condamner Mme [P] à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en première instance, outre celle de 4 000 euros au titre de ceux engagés en appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 5 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur l’exécution du contrat de travail.

1.1 Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires.

Mme [P] explique avoir effectué de nombreuses heures au-delà des 39 heures hebdomadaires prévues à son contrat et en réclame le paiement, rappelant qu’il importe peu qu’elle ne les ait pas sollicitées préalablement, sachant qu’elle n’établissait pas les bulletins de salaire et qu’elle se contentait de transmettre les données de base à l’expert-comptable, M. [M] se chargeant quant à lui de l’informer des rémunérations plus exceptionnelles.

Enfin, elle rappelle, alors que la société NP investissement se gosse des tâches ménagères qu’elle indique avoir réalisées sur son temps de travail, qu’elles ont été faites durant la période de confinement alors qu’il leur était mis à disposition une cuisine dans un état déplorable.

En réponse, la société NP investissement explique que Mme [P] souhaitait, en tant que cadre, bénéficier d’une grande liberté pour organiser ses horaires de travail et qu’il ne lui a donc jamais été demandé de comptes sur ce sujet, sachant qu’elle a une personnalité extrêmement méticuleuse et soucieuse du respect des règles, comme en témoignent ses multiples demandes d’explications aux salariés mais aussi à l’expert comptable, ce qui rend peu probable qu’elle ait réalisé des heures supplémentaires sans les déclarer, d’autant qu’elle établissait tous les mois les données nécessaires à l’établissement des bulletins de salaire, en ce compris le sien, M. [M] ne contactant l’expert-comptable que pour les primes exceptionnelles ou de bilan.

A cet égard, elle relève que, soit, au vu de la précision des horaires du tableau produit, elle le remplissait journellement et elle n’aurait pas manqué de déclarer ses heures supplémentaires, soit il s’agit d’un tableau fait pour les seuls besoins de la cause en sachant qu’il ne serait pas possible à son employeur d’apporter des éléments contraires, étant néanmoins constaté qu’elle indique avoir effectué des tâches ménagères qui ne sont jamais rentrées dans ses attributions.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, Mme [P] produit un tableau reprenant semaine par semaine le nombre d’heures réalisées avec indication des horaires de début et fin de service, outre les horaires de la pause méridienne.

Quand bien même ce tableau aurait été réalisé pour les besoins de la cause, il s’agit d’éléments suffisamment précis permettant à la société NP investissement d’y répondre en apportant ses propres éléments, sans qu’elle puisse, compte tenu de l’obligation qui pèse sur elle d’assurer le contrôle des heures effectuées, se retrancher derrière le seul fait que Mme [P], exigeante sur le respect des règles, n’ait pas déclaré ses propres heures supplémentaires, ni n’en ait réclamées.

Or, il ne peut qu’être relevé que la société NP investissement n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause la réalité des horaires évoqués par Mme [P], ce qui ne saurait ressortir du fait qu’à cinq reprises, en avril 2020, soit en pleine crise du Covid 19, Mme [P] indique avoir fait quelques tâches de ménage, au demeurant extrêmement secondaires, de l’ordre d’une quinzaine de minutes, et ce, d’autant que ces tâches, au regard du contexte, faisaient aussi partie de la vie de l’entreprise.

Dès lors, il convient de condamner la société NP investissement à payer à Mme [P] les sommes réclamées au titre du rappel pour heures supplémentaires, soit 3 886,41 euros pour l’année 2018, 2 243,98 euros pour l’année 2019 et 1 687,11 euros pour l’année 2020, outre les congés payés afférents à chacune de ces sommes, les calculs n’étant pas en soi critiqués.

1.2 Sur la demande de rappel de maintien de salaire.

Mme [P] explique qu’en raison de son ancienneté, elle pouvait prétendre à un maintien de salaire durant son arrêt-maladie de quatre mois, lequel, conformément à l’avenant cadres de la convention collective nationale de commerces de gros, doit être calculé sur la base des trois derniers mois de salaire, soit 4 738,53 euros, et non pas, comme l’a fait la société NP investissement sur la base de son salaire de base, soit 3 700,02 euros.

En réponse, sans contester que la convention collective prévoit un maintien de salaire de quatre mois pour les cadres ayant une ancienneté de plus de deux ans, la société NP investissement soutient que le calcul de Mme [P] est erroné puisqu’elle a bien perçu 45,55 euros par jour d’indemnités journalières, soit le maximum possible dans la mesure où le maintien de salaire ne peut excéder le salaire qu’elle aurait perçu si elle avait travaillé.

Alors qu’il résulte de l’article 6 de l’avenant cadres de la convention collective nationale de commerces de gros que les salariés cadres ayant de cinq à neuf ans inclus de présence dans l’entreprise, recevront une indemnité complémentaire des prestations journalières de la sécurité sociale et des régimes complémentaires qui aura pour effet d’assurer à l’intéressé, en cas de maladie ou d’accident, le maintien total de ses appointements mensuels durant 4 mois à 100 % en cas de maladie, calculés sur la moyenne des trois derniers mois, sans qu’il ne soit apporté aucune restriction à ce calcul de la moyenne des trois derniers mois, c’est à juste titre que Mme [P] retient un salaire de référence de 4 738,53 euros.

Dès lors, elle est bien fondée à réclamer les sommes de 484,63 euros au titre du maintien de salaire pour la période du 17 au 30 septembre 2020, 1 038,51 euros pour la période du 1er au 30 octobre 2020 et 1 038,51 euros pour la période du 1er au 30 novembre 2020, ces sommes correspondant au différentiel mois par mois, et au prorata du temps concerné, entre le salaire qu’elle aurait dû percevoir, soit 4 738,53 euros et celui qu’elle a perçu, soit 3 700,02 euros.

Enfin, si pour le mois de décembre 2020, il apparaît sur le bulletin de salaire de Mme [P] qu’il a été déduit des indemnités journalières pour un montant de 1 366,55 euros, à défaut pour la société NP investissement de rapporter la preuve qu’elle les lui aurait préalablement reversées alors qu’il est justifié qu’elle était subrogée dans les droits de Mme [P] pour les percevoir, il convient également pour ce mois de retenir le calcul de Mme [P] et de dire qu’il lui était dû la somme de 1 968,58 euros.

Au vu de ces éléments, il convient d’infirmer le jugement et de condamner la société NP investissement à payer à Mme [P] la somme de 4 530,23 euros au titre du maintien de salaire pour la période du 17 septembre au 17 décembre 2020.

2. Sur la rupture du contrat de travail.

2.1 Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Mme [P] soutient que son employeur connaissait parfaitement la grande quantité d’heures supplémentaires réalisées au vu des missions confiées, ce d’autant qu’il l’a régulièrement félicitée pour son implication et qu’elle n’a pas manqué de lui faire part de sa charge de travail, ce qui s’est d’ailleurs traduit en juillet 2020 par l’embauche de trois salariés dont une comptable.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli(…).

Selon l’article L. 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, s’il a été retenu que Mme [P] avait réalisé des heures supplémentaires, les éléments sont cependant insuffisants pour retenir le caractère intentionnel de leur non-paiement dès lors qu’elle n’en a jamais réclamées, que les mails vantés, à l’exception d’un seul très tardif, sont envoyés dans des horaires relativement classiques de bureau et qu’en 2020, si elle se plaignait effectivement de se sentir seule et évoquait la nécessité d’un binôme, elle indiquait aussi que cela lui permettrait de lui dégager du temps pour travailler sur les projets structurants, permettant ainsi à la société NP investissement de penser que ce manque de temps n’impliquait pas nécessairement la réalisation d’heures supplémentaires mais le délaissement de certaines tâches.

Par ailleurs, les attestations de Mmes [V] et [J] ne permettent pas de dire que leur employeur aurait été informé de l’existence d’heures supplémentaires, l’une se plaignant simplement que M. [M] la trouvait très rigide sur ses départs à 16h30 et l’autre évoquant la réalisation d’heures supplémentaires sans cependant indiquer en avoir fait part à son employeur, étant en tout état de cause relever qu’aucune de ces deux salariées n’évoque la situation de Mme [P].

Dès lors, il n’est pas suffisamment établi l’existence d’un élément intentionnel et il convient de confirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

2.2 Sur la demande de nullité du licenciement.

Mme [P] soutient que la chronologie des faits permet de dire que son licenciement est intervenu en raison de son courrier du 6 octobre 2020 dans lequel elle indiquait ne plus pouvoir, en sa qualité de responsable administratif et financier, cautionner certaines pratiques de la société, constitutives de délits, ainsi, la conduite d’un véhicule de service par un salarié n’ayant plus le permis de conduire, la mise en chômage partiel total de salariés pendant la période de confinement alors qu’ils venaient travailler certaines demi-journées, la politique des cadeaux clients non conformes à la loi et enfin le non-respect des règles sanitaires instituées dans le cadre de la pandémie de Covid 19.

Aussi, rappelant les dispositions de l’article L. 1132-3-3 du code du travail, et alors qu’elle estime que ce courrier relève de la liberté d’expression d’un salarié en ce qu’il ne comporte que des propos mesurés et a été adressé à son strict destinataire pour mentionner la société NP investissement dont elle était la seule salariée et le nom de son dirigeant, elle considère que le licenciement est nul, et à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse dès lors que les faits dénoncés étaient réels et justifiés et qu’elle n’a par ailleurs commis aucune faute permettant de justifier un licenciement.

A cet égard, elle s’étonne qu’il lui soit reproché de contrôler le travail du cabinet d’expertise-comptable et de perdre du temps sur des écritures comptables inutiles, et ce, alors que cela rentrait pleinement dans ses attributions et qu’elle a pu constater de réelles erreurs qu’il était nécessaire de corriger, sans qu’il puisse lui être utilement opposé qu’aucun redressement fiscal ne serait intervenu.

Elle met enfin en cause la force probante des attestations évoquées dans la lettre de licenciement, sachant que les salariés ne sont pas spontanément venus voir M. [M] mais ont été sollicités après l’envoi du courrier du 6 octobre et les échanges entre avocats des parties des 16 et 20 octobre, étant en tout état de cause rappelé qu’il était de sa responsabilité de faire part des dysfonctionnements constatés, son agacement sur certaines pratiques et son épuisement étant parfaitement compréhensibles au regard des fonctions qui étaient les siennes, sans que les nombreux départs de salariés ne puissent lui être imputables pour être liés à un problème organisationnel et concerner essentiellement des technico-commerciaux.

En réponse, rappelant que la tenue de propos dénigrants et diffamatoires à l’égard du dirigeant sont constitutifs d’une faute grave, la société NP investissement relève, qu’alors même que M. [M] avait, tout au long de la relation contractuelle, répondu aux critiques émises par Mme [P], et ce, en justifiant de ses réponses, celle-ci l’a pourtant accusé de faits faux dans son courrier du 6 octobre 2020, transmis après qu’il lui a été opposé un refus à sa demande de rupture conventionnelle avec départ rapide.

Elle précise que ce courrier ayant été envoyé sans précaution particulière, il a été ouvert, comme cela se fait habituellement, par un des salariés et qu’ainsi, les collaborateurs, ayant eu connaissance des accusations portées à l’égard de M. [M] l’ont informé de ce que Mme [P] tenait, de façon répétée, des propos dénigrants, vexatoires et diffamatoires tant à son égard qu’à l’égard des autres salariés, créant ainsi un climat constant de tension au sein de l’entreprise qui a nui à son bon fonctionnement comme en témoigne le nombre de départ de salariés.

Aussi, considérant qu’il ressort de ces attestations, faites spontanément, que ces dénigrements étaient habituels et mettaient même en cause l’intégrité de M. [M], Mme [P] n’ayant pas hésité à l’accuser de blanchiment d’argent, comme elle l’accuse d’ailleurs encore dans ses conclusions d’infractions pénales, sans viser la moindre incrimination précise, elle soutient que seul un licenciement pour faute grave était envisageable, sans qu’il ne se soit jamais agi de la licencier en raison de l’exercice de sa liberté d’expression.

Selon l’article L. 1323-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

En cas de litige relatif à l’application des premier et deuxième alinéas, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, ou qu’elle a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Selon l’article L.1132-4, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

Il résulte l’article L. 1132-3-3 que le salarié qui relate ou témoigne de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions, ainsi que le prévoit l’alinéa premier de ce texte, n’est pas soumis à l’exigence, prévue par le deuxième alinéa du même texte, d’agir de manière désintéressée au sens de l’article 6 de la loi n° 2016-1691 précitée et qu’il ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.

Par ailleurs, en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales ou des manquements à des obligations déontologiques prévues par la loi ou le règlement, est atteint de nullité, étant néanmoins précisé que pour ce faire, encore est-il nécessaire de constater que le salarié a ainsi relaté ou témoigné de faits susceptibles d’être constitutifs d’un délit ou d’un crime et que l’employeur ne pouvait légitimement ignorer que, par cette dénonciation, le salarié dénonçait de tels faits.

Enfin, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression et le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

En l’espèce, par courrier du 6 octobre 2020, Mme [P] a, notamment, dénoncé la conduite par un salarié, depuis plusieurs mois, d’un véhicule de l’entreprise alors qu’il n’avait plus son permis de conduire, l’absence de déclaration de certaines demi-journées travaillées lors du confinement alors que les salariés étaient placés au chômage partiel total et la politique des cadeaux clients qui lui apparaissait non conforme à la loi.

Engagée par la société NP investissement à présenter ses observations sur les griefs formulés à son égard à défaut d’être venue à l’entretien préalable à licenciement, par mail du 11 décembre 2020, Mme [P] a précisé les reproches qu’elle élevait à l’encontre de la politique cadeaux mise en oeuvre, expliquant qu’elle consistait à surfacturer le matériel professionnel vendu tout en fournissant des biens non professionnels de type smartphone, tablettes, jeux vidéo,.. sous l’intitulé 'dispo sur stock’ pour 0,01€, et ce, au bénéfice des dirigeants pour les petites entreprises et au bénéfice des salariés interlocuteurs de la société Sec Lindsay pour les grosses entreprises, sans que leur employeur ne soit informé qu’il payait des cadeaux.

Elle indiquait expressément 'le but est de permettre au client dirigeant de son entreprise, de comptabiliser dans les charges de son entreprise ses dépenses personnelles et au salarié d’une entreprise cliente, d’obtenir un cadeau de Sec Lindsayt aux frais de son employeur'.

Au vu de ces éléments, et alors que la lecture de la lettre de licenciement permet de constater qu’il est notamment reproché à Mme [P] d’avoir accusé le dirigeant d’avoir laissé un salarié conduire sans permis, de frauder les droits au chômage partiel et d’avoir une politique de cadeaux aux clients illégale, mais aussi d’avoir auprès de Mme [N] évoqué du 'blanchiment d’argent’ et des pratiques commerciales relevant de poursuites pénales en précisant que M. [M] en serait pénalement responsable, il en résulte suffisamment que le licenciement est en partie motivé pour avoir relaté ou témoigné de faits constitutifs d’un délit dont elle aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

A cet égard, si au-delà du blanchiment d’argent qui aurait été évoqué auprès d’une collègue, il n’est pas expressément mentionné les délits qui se rattacheraient aux faits dénoncés, pour autant les explications apportées par Mme [P] étaient suffisamment précises pour y associer les délits de complicité de conduite sans permis ou encore d’abus de biens sociaux, ce qu’en tant que chef d’entreprise, M. [M] ne pouvait légitimement ignorer.

Aussi, il convient de rechercher si, en dénonçant ces faits, Mme [P] a agi de bonne foi, ce qui, en ce cas, permet d’exclure tout abus dans la liberté d’expression.

En ce qui concerne le fait d’avoir laissé un salarié conduire le véhicule commercial sans permis, si la société NP investissement reconnaît que le permis de conduire de M. [H] avait effectivement fait l’objet d’une rétention administrative en juillet 2018, elle explique qu’elle l’a cependant temporairement affecté sur un autre poste et que, lorsque Mme [P], de sa propre initiative, lui a demandé son permis de conduire, il a dès le 6 févier 2020 remis les justificatifs démontrant qu’il avait récupéré son droit de conduire même si, son permis ayant été égaré par La Poste, il n’a pu remettre qu’une attestation délivrée par l’autorité administrative ainsi qu’une copie de son permis.

Au-delà de ces allégations qui ne sont corroborées par aucune pièce, Mme [P], qui était également en charge des ressources humaines, justifie avoir dès le 30 novembre 2018 sollicité le justificatif du permis de conduire de M. [H], technico-commercial ayant à disposition un véhicule commercial, et avoir informé M. [M] de l’absence de transmission en ce sens dès le 14 janvier 2019.

Or, il apparaît que par mail du 10 mars 2020, ce salarié n’était toujours pas en mesure de présenter l’original de son permis de conduire, celui-ci en ayant simplement remis une copie et rempli l’attestation relative à son nombre de points, sans qu’il ne ressorte d’aucune pièce qu’il aurait remis une attestation délivrée par l’administration faisant état de la perte invoquée.

Il peut donc être retenu la bonne foi de Mme [P] en dénonçant ces faits, ce qui, en soi, est déjà suffisant pour prononcer la nullité du licenciement.

Il convient néanmoins d’évoquer également la politique des 'cadeaux-clients’ dans la mesure où celle-ci fait partie, au-delà du courrier du 6 octobre, des faits évoqués par une des salariées visée dans la lettre de licenciement.

S’agissant de ces faits, la société NP investissement estime que Mme [P] se contente de vagues allégations quant au caractère trompeur, voir illégal, de la pratique 'dispo sur stock’ alors qu’il s’agit d’une politique de cadeaux à la carte destinée à fidéliser les clients et instaurée par la société Sec Lindsay deux fois par an lors des promotions mises en place par l’enseigne 'bleu-rouge', ce que les contrôles URSSAF ou fiscaux n’ont jamais remis en cause.

Comme vu précédemment, il ne s’agit pas de vagues allégations au regard des précisions apportées par Mme [P] dans son mail du 11 décembre 2020 qui explicite très clairement ce qui lui apparaît illégal, et qui, de fait, peut être rattaché à des délits, sachant qu’elle produit des pièces qui permettent de corroborer la description qu’elle fait de la politique des 'cadeaux-clients', ainsi notamment l’achat de nombreux matériels hifi mais aussi de factures portant la mention 'dispo sur stock’ facturé à 0,01 euros et un échange de mails dont il ressort clairement que la valeur d’un ipad de 350 euros a été ajouté, sans le mentionner, au prix d’une chaudière, mais que le client ne souhaitant plus travailler avec eux et ne souhaitant plus d’ipad, il convient de lui rembourser la somme de 350 euros, échange qui, manifestement, pose problème à Mme [T] qui se demande comment faire un avoir de 350 euros alors que le dispo sur stock est facturé à 0,01 euros et que ce montant de 350 euros représenterait 31% de la vente.

Si ces faits ne relèvent pas du blanchiment d’argent, outre que Mme [N] a ensuite attesté pour Mme [P] en expliquant que les termes employés étaient plus liés aux propos de M. [M] que ceux échangés avec Mme [P], et en tout état de cause, il ne saurait être retenu la mauvaise foi de Mme [P], quand bien même elle aurait utilisé le terme de 'blanchiment d’argent’ pour n’être pas spécialiste du droit pénal.

Au vu de ces éléments, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner l’ensemble des moyens développés par les parties, il convient d’infirmer le jugement et de prononcer la nullité du licenciement.

Dès lors, conformément à l’article 35 de la convention collective nationale de commerces de gros, il y a lieu de condamner la société NP investissement à payer à Mme [P] la somme de 11 100,06 euros à titre d’indemnité compensatrice correspondant à trois mois de son salaire de base qu’elle aurait perçu si elle avait travaillé, outre 1 110 euros au titre des congés payés afférents.

Par ailleurs, en vertu de l’article 4 de l’avenant cadre de cette convention collective, ayant six ans d’ancienneté dans l’entreprise au moment du licenciement, Mme [P] peut prétendre à une indemnité de licenciement correspondant à 3/10 de mois par année de présence et il convient en conséquence de faire droit à sa demande calculée sur la base d’un salaire de référence de 4 675,76 euros et de condamner la société NP investissement à lui payer la somme de 8 416,37 euros à titre d’indemnité de licenciement, le calcul de cette somme n’étant pas en soi critiqué.

Conformément à l’article L. 1235-3-1 du code du travail qui prévoit une indemnisation ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois, et alors que Mme [P] justifie d’une précarisation de sa situation jusqu’en septembre 2024 pour être encore engagée en contrat à durée déterminée après une longue période d’arrêt maladie suivie d’une période de chômage, il convient de condamner la société NP investissement à payer à Mme [P] la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Enfin, il y a lieu en vertu de l’article L. 1235-4 du code du travail, d’ordonner à la société NP investissement de rembourser à France travail les indemnités chômage versées à Mme [P] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois.

2.3 Sur la demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires du licenciement.

Mme [P] considère qu’il ressort des éléments du débat que M. [M] a montré à tous les salariés voulant le lire le courrier qu’elle a envoyé alors qu’elle y évoquait son état de santé, de même qu’il a critiqué son certificat médical et l’a contrainte à réaliser un entretien préalable à distance alors qu’elle était en arrêt-maladie.

En l’espèce, si M. [M] s’est étonné d’une modification des heures de sortie ne permettant plus à Mme [P] de se rendre à l’entretien préalable à licenciement, il n’a pas remis en question la réalité du bien-fondé de son arrêt et ne l’a aucunement obligée à réaliser un entretien en visio-conférence, lui offrant au contraire la possibilité d’exprimer par écrit ses observations à l’encontre des griefs formulés.

Par ailleurs, au-delà du salarié ayant ouvert le courrier du 6 octobre 2020 adressé à la société NP investissement, sans aucune mention de confidentialité particulière quand bien même le nom de M. [M] était effectivement indiqué en dessous, il n’est pas justifié que les salariés en auraient eu lecture, notamment en ce qui concerne la partie liée à son arrêt de travail.

Il convient en conséquence de débouter Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires, étant précisé que le problème lié au maintien de la subrogation des indemnités journalières après le licenciement ayant nécessité quelques démarches de sa part ne rend en tout état de cause pas le licenciement vexatoire.

3. Sur la remise de documents.

Il convient d’ordonner à la société NP investissement de remettre à Mme [P] une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifiés, sans que les circonstances de la cause justifient de prononcer une astreinte.

4. Sur les dépens et frais irrépétibles.

En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner la société NP investissement aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros sur ce même fondement.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant contradictoirement et publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté Mme [W] [P] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement dans des conditions vexatoires et d’indemnité pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le licenciement de Mme [W] [P] est nul ;

Condamne la société NP investissement à payer à Mme [W] [P] les sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 11 100,06 euros

— congés payés afférents : 1 110 euros

— indemnité conventionnelle de licenciement : 8 416,37 euros

— dommages et intérêts pour licenciement nul : 40 000 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2018 : 3 886,41 euros

— congés payés afférents : 388,64 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2019 : 2 243,98 euros

— congés payés afférents : 224,39 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2020 : 1 687,11 euros

— congés payés afférents : 168,71 euros

— rappel de maintien de salaire pour la période du 17 septembre au 17 décembre 2020 : 4 530,23 euros

Ordonne à la société NP investissement de remettre à Mme [W] [P] une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifiés ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Ordonne à la société NP investissement de rembourser à France travail les indemnités chômage versées à Mme [W] [P] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois ;

Condamne la société NP investissement aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Condamne la société NP investissement à payer à Mme [W] [P] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société NP investissement de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE