26/04/2007

ARRÊT N°

N°RG: 06/00785

Décision déférée du 16 Janvier 2006 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 04/150

PASCAUD

T Z

représenté par la SCP SOREL DESSART SOREL

SAS SOCIETE GROUPE DAICI SAS INTERNATIONAL

Société SVT COMMERCE INTERNATIONAL

représentées par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE

C/

SARL A

représentée par la SCP RIVES-PODESTA

confirmation partielle

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT SIX AVRIL DEUX MILLE SEPT

***

APPELANT(E/S)

Monsieur T Z

XXX

XXX

représenté par la SCP SOREL-DESSART-SOREL, avoués à la Cour

assisté de M^e Jean-Philippe SALA-MARTIN, avocat au barreau de PARIS

SOCIETE GROUPE DAICI SAS INTERNATIONAL

XXX

XXX

Société SVT COMMERCE INTERNATIONAL SAS

XXX

XXX

représentées par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués à la Cour

assistées de M^e Xavier CARBASSE, avocat au barreau de PARIS

INTIME(E/S)

SARL A

XXX

XXX

représentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour

assistée de la SCP PIOT-MOUNY/JEANTET/LOYE et associés, avocats au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 28 Février 2007 en audience publique, devant la Cour composée de :

XXX, président

C. BELIERES, conseiller

P. VIDEAU, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : A. THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par XXX, président et par A. THOMAS, greffier de chambre

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

La SA A, dont l’activité a pour objet de rapprocher les candidats désireux de céder ou de reprendre un commerce, une entreprise ou une industrie, a été créée en juillet 2002 avec comme associés fondateur M. X, M. Y et T Z, anciens collaborateurs du groupe DAICI et par acte du 5 septembre 2002 a conclu avec chacun des associés un contrat d’agent commercial.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 septembre 2003 T Z a réclamé le paiement de ses commissions mais s’est heurté à un refus matérialisé dans un courrier du 3 octobre 2003 invoquant de graves manquements dans l’exercice de sa mission et une contestation des commissions.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 novembre 2003 il a pris acte de la résiliation de son contrat d’agent commercial aux torts exclusifs de la SA A pour agissements illicites, en infraction aux dispositions de la loi du 2 janvier 1970 dite loi HOGUET et exigé le paiement d’une indemnité compensatrice et de commissions.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 novembre 2003 la SA A lui a notifié la résiliation du contrat pour faute grave et refusé le paiement d’une quelconque indemnité ou somme.

Par acte du 22 décembre 2003 enregistré au greffe sous le numéro

2004/150 la SA A a fait assigner T Z devant le tribunal de commerce de Toulouse en déclaration de responsabilité et indemnisation.

Par acte du 27 septembre 2004 enregistré au greffe sous le numéro

2004/11711 elle a appelé en intervention forcée les sociétés DAICI ET SVT aux fins de condamnation à indemnisation in solidum avec T Z et en liquidation d’une astreinte prononcée par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Toulouse du 15 mai 2003.

Par jugement du 16 janvier 2006, cette juridiction

— a prononcé la jonction des deux instances

— s’est déclarée compétente

— a débouté les sociétés DAICI ET SVT de leur demande de sursis à statuer

— a débouté la SA A de sa demande de liquidation d’astreinte à 300.000 € au titre des pièces communiquées à ses 200 clients

— a condamné les sociétés DAICI ET SVI au paiement d’une somme de 4.500 € au profit de la SA A au titre de l’astreinte prévue dans l’ordonnance présidentielle du 15 mai 2003

— a dit que les activités de la SA A n’entrent pas dans le cadre de la loi HOGUET

— a débouté T Z de sa demande en paiement de la somme de 9.360,52 € au titre des commissions restant dues

— a dit que c’est à bon droit que la SA A a résilié le contrat d’agent commercial

— a débouté T Z de sa demande de 67.822,56 € au titre de l’indemnité de rupture

— a débouté la SA A de sa demande de dommages et intérêts de 154.202,38 €

— a condamné T Z à payer à la SA A la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts

— a condamné solidairement les sociétés DAICI ET SVT et T Z à payer à la SA A la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile

— a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

— a débouté les parties de leurs demandes contraires ou plus amples

— a condamné solidairement les sociétés DAICI ET SVT et T Z aux entiers dépens.

Par acte du 17 février 2006 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestés, T Z a interjeté appel général de la décision et par voie de conclusions du 16 février 2007 et 23 juin 2006 la SA A et les sociétés DAICI ET SVI ont respectivement formé appel incident.

MOYENS DES PARTIES

T Z demande, tout d’abord d’écarter des débats les pièces n° 69 (PV de constat du 8 octobre 2004 dressé sur ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Toulon) et n° 70 (attestation de l’huissier) communiquées par la SA A, obtenues au visa d’une ordonnance présidentielle rendue sur requête et présentée en fraude des dispositions de l’article 145 du nouveau code de procédure civile et en violation des droits de la défense et du secret professionnel.

La SA A s’y oppose en expliquant que le procès-verbal a été dressé pour les besoins d’une action envisagée à l’encontre de la société 3V CONSEIL pour le compte de qui T Z exerçe désormais ses activités, en étant parti avec les fichiers prospects et acheteurs/vendeurs et que celui-ci n’a pas engagé d’instance en rétractation, étant souligné que les pièces relevant du secret professionnel ont été retirées.

Elle demande, à son tour, d’écarter des débats la pièce n° 18 produite par T Z constituée 'des contrats d’agent commercial de Messieurs S Y, U X, et T V saisis chez A par M^e DECIMA, huissier de justice', obtenus dans le cadre de l’exécution d’une ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de grande instance de Toulouse du 20 février 2003 en vue de se procurer tous éléments prouvant les démarches déloyales de la SA A à l’égard des courtiers de DAICI et SVT, mais qui a fait l’objet d’une rétractation partielle par ordonnance du juge des référés de cette même juridiction en date du 15 mai 2003, laquelle écarte expressément certaines pièces conservées par l’huissier et fait interdiction aux sociétés DAICI et SVT, sans distinction des pièces visées, d’utiliser à des fins commerciales et personnelles les informations contenues sur les fichiers et contrats de la SA A, sous peine d’astreinte de 1.500 € par infraction constatée et prouvée ; elle en déduit que la remise de ces documents par l’intermédiaire de l’huissier à T Z constitue bien une violation de cette interdiction.

*

T Z conclut à l’infirmation du jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté la SA A de sa demande en liquidation d’une astreinte de 300.000 € pour communication de pièces à 200 clients et sollicite de

— réformer le jugement pour le surplus

En conséquence,

— dire que le contrat d’agent commercial le liant à la SA A a été valablement résilié aux torts exclusifs de celle-ci

— condamner la SA A à lui verser les sommes de

* 9.460,52 € au titre du solde des commissions dues

* 67.822,56 € au titre de l’indemnité due en raison de la cessation du contrat d’agent commercial

— condamner la SA A à lui payer les sommes de

* 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive en application de l’article 32-1 du nouveau code de procédure civile

* 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Il conteste l’ensemble des griefs formulés à son encontre par la SA A.

Il affirme n’avoir jamais indiqué être déjà immatriculé au registre du commerce lors de la signature du contrat d’agent commercial, souligne que l’exemplaire de la convention en sa possession ne contient aucune mention sur ce point, affirme que celui communiqué par la SA A en copie sur lequel figure un numéro d’immatriculation est un faux.

Il nie avoir exercé quelque pression sur les clients pour obtenir des chèques d’acompte au mépris du respect du délai de rétractation de 7 jours de l’article L 121-5 du code de la consommation et affirme qu’ils ont été recueillis conformément aux instructions données par la SA A qui a assuré l’encaissement des chèques libellés à son ordre sans tenir compte des délais convenus.

Il fait valoir que la SA A ne justifie pas être détentrice d’une carte professionnelle et d’une garantie financière l’autorisant à exercer à titre habituel pour le compte de ses clients/cessionnaires de fonds de commerce à la recherche d’acquéreurs potentiels et ce, en infraction aux dispositions de la loi HOGUET qui, de plus, lui interdisaient en son article 6 accepter aucune somme d’argent avant la conclusion effective de la transaction.

Il conteste l’existence d’un quelconque préjudice subi par la SA A soulignant que si des acomptes (qui n’auraient pas du être encaissés) ont été restitués c’est parce qu’elle n’ a pas fourni les prestations visées aux conventions de mission et dénie toute valeur probante aux attestations de pure complaisance émanant de salariés ou personnes en lien de collaboration avec elles.

Reconventionnellement, il exige le paiement des commissions dues suivant détail figurant dans la lettre recommandée du 18 septembre 2003 ainsi que de l’indemnité compensatrice prévue à l’article L 134-13 du code de commerce, égale à deux années de commissions.

Il réclame des dommages et intérêts pour procédure abusive considérant que l’action engagée à son encontre relève de la pure malice et d’une volonté délibérée de lui nuire.

La SA A demande de

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a estimé que ses activités ne rentraient pas dans le champ d’application de la loi HOGUET, qu’elle avait résilié à bon droit le contrat d’agent commercial de T Z, retenu la responsabilité de ce dernier dans le préjudice subi et l’a débouté de l’intégralité de ses demandes, prononcé une astreinte à l’encontre des sociétés DAICI et SVT

— le réformer pour le surplus

— dire que le contrat d’agent commercial de T Z a été rompu à ses torts

— dire que son propre préjudice doit être fixé à la somme de 154.202,38 €

— constater l’existence d’une collusion entre les sociétés DICI, SVT et la SA A

— dire que les sociétés DICI ET SVT INTERNATIONAL ont contribué à son préjudice

— condamner solidairement T Z et les sociétés DICI ET SVT INTERNATIONAL à lui payer la somme de 154.202,38 € à titre de dommages et intérêts

— condamner les sociétés DICI ET SVT INTERNATIONAL à lui payer la somme de 300.000 € à titre d’astreinte

Subsidiairement, si l’astreinte n’était pas liquidée

— dire que les sociétés DICI ET SVT INTERNATIONAL ont commis un faute à son égard source de dommage

— condamner les sociétés DICI ET SVT INTERNATIONAL à lui payer la somme de 300.000 € à titre de dommages et intérêts

Dans tous les cas,

— condamner solidairement T Z et les sociétés DICI ET SVT INTERNATIONAL

* à lui payer la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile

* aux entiers dépens.

Elle maintient l’intégralité des griefs formulés à l’encontre de T Z.

Elle affirme que celui-ci lui a faussement indiqué en 2002

être inscrit au registre spécial des agents commerciaux à MARSEILLE sous le numéro 424 79 080 00038 porté sur son contrat alors qu’il n’a été immatriculé qu’en janvier 2004 et a touché dans l’intervalle les indemnités ASSEDIC, souligne que M. X n’a finalement jamais été agent commercial et n’a jamais perçu de rémunération et que M. Y est immatriculé depuis le 1^er avril 2003.

Elle dénonce les pressions exercées par T Z sur ses clients pour leur faire signer des conventions et obtenir contre leur gré des chèques d’acompte sans respecter le délai légal de rétractation de l’article L 121-25 du code de la consommation, l’ utilisation de convention 'personne morale’ au lieu de 'personne physique’ pour faire échec au délai de rétractation, un comportement dérogeant aux principes de correction et de professionnalisme vis à vis des clients, ainsi que l’établissement divers attestations émanant de personnes témoins directs de ces faits.

Elle souligne que T Z ne peut sérieusement prétendre

avoir reçu des directives en ce sens dès lors qu’eu égard à sa position de fondateur associé et de sa qualité d’agent commercial il organisait librement ses rendez vous et menait les négociations comme il l’entendait.

Elle ajoute qu’il travaillait également pour le compte d’une autre société, EUROPRESS PROMOTION, à qui il facturait des commissions et qu’au cours de l’année 2004 il a adressé à divers clients qui s’en sont plaint un courrier auquel était joint la copie d’une assignation délivrée à son encontre à la requête de la SARL ABIS et d’un courrier de réclamation de la société FITHOTEL dans le but de lui nuire et la mettre en péril.

Elle lui reproche, également, de n’avoir pas restitué les fichiers acheteurs, fichiers vendeurs et éléments comptables suivant constat d’huissier du 8 octobre 2004 qui révèle qu’il détenait un listing de clients proposés par M. B entre septembre et novembre 2002, des cartes de visite A, des plaquettes commerciales, plan médias, fiches documents, conventions d’entreprise, fiche documents confidentiels à en tête A alors qu’il avait quitté cette société depuis plus d’un an.

Elle affirme que les sociétés DAICI et SVT avec qui elle est en procès pour concurrence déloyale alimentent la défense de T Z en lui communiquant diverses pièces afférentes à d’autres procédures où elle est partie et contribuent donc au préjudice subi.

Elle soutient que le moyen d’incompétence du tribunal de commerce pour liquider l’astreinte est inopérant devant la cour d’appel au regard du principe de la plénitude de juridiction dont elle est investie puisqu’elle est également juridiction d 'appel du juge de l’exécution.

Elle affirme que les sociétés DAICI et SVT ont fait une utilisation personnelle des fichiers en les confiant à T Z en violation des dispositions de l’ordonnance de référé du 15 mai 2003, ce qui conduit à liquider l’astreinte à la somme de 300.000 € soit 1.500 € multiplié par 200 clients.

Elle estime avoir subi un dommage du fait du comportement de T Z puisqu’elle a vu un certain nombre de commandes annulées et s’est trouvée dans l’obligation de restituer à certains clients les acomptes perçus et de constituer un nouveau fichier clients qu’elle évalue à la somme de 15.245 € à savoir

— perte de chiffres d’affaires 30.088,38 €

— atteinte au crédit de la SA A du fait du dénigrement, démarchage de la clientèle pour le compte de 3V CONSEIL 15.245,00 €

— non restitution du fichier 76.752,00 €

(232 € x 328 fiches)

— reconstitution du fichier client 32.117,00 €

Elle conclut au rejet de la demande reconventionnelle de T Z, soulignant qu’elle n’est pas soumise aux dispositions de la loi HOGUET n’ayant nullement la qualité d’agent immobilier, son activité ne correspondant pas à un concours accessoire à la cession de biens d’autrui mais recevant mission d’établir les relations, communication et intervention permettant la cession, fusion, rapprochement et/ou partenariat pour l’entreprise et son activité commerciale, sans exclusivité avec diffusion des propositions qui lui sont confiées sur Internet et les revues spécialisées, en sollicitant les concours extérieurs auprès de professionnels spécialisés pour réaliser des évaluations et plans de financement

Elle ajoute que la faute grave commise par T Z le prive de tout droit à indemnité compensatrice.

Les sociétés SAS DAICI INTERNATIONAL et SAS SVT COMMERCE INTERNATIONAL qui dépendent du même groupe et sont spécialisées dans le domaine de la diffusion d’annonces destinées à rapprocher les candidats à l’achat et les candidats à la vente de sociétés et de fonds de commerce et dans le domaine de la fourniture aux clients candidats à l’achat et à la vente de sociétés et de fonds de commerce des conseils en vue d’effectuer des audits, expertises et estimations et faciliter le financement des opérations d’acquisitions, demandent

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la SA A de ses demandes indemnitaires à leur encontre

— l’infirmer en ce qu’il a omis de statuer sur l’exception d’incompétence soulevée et renvoyer les parties devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Toulouse sur la liquidation de l’astreinte

— l’infirmer pour le surplus,

— dire que les trois contrats d’agents commerciaux n’entrent pas dans le champ de l’interdiction assortie d 'une astreinte prononcée par le président du tribunal de grande instance de Toulouse

— débouter la SA A de l’ensemble de ses demande à leur encontre

— obtenir l’octroi de la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Elles font valoir que le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse ne s’étant pas expressément réservé de liquider l’astreinte, seul le juge de l’exécution est compétent pour statuer sur la demande de liquidation formulée par la SA A à leur encontre en application de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991 et article 52 du décret du 31 juillet 1992.

Elle estiment, subsidiairement, avoir parfaitement respecté les dispositions de cette ordonnance, affirment n’avoir jamais communiqué les pièces visées dans le constat d’huissier du 10 mars 2003 à deux cents de ses clients, et soutiennent que les trois contrats d’agent commercial passés entre la SA A d’une part et M. X, Y, Z d’autre part ne tombaient pas sous le coup de l’interdiction judiciaire et pouvaient être régulièrement produits aux débats, qu’en toute hypothèse seule une utilisation à des fins commerciales et personnelles était proscrite.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

sur les demandes tendant à voir écarter certaines pièces

Le procès-verbal de constat de la SCP C en date du 8 octobre 2004 et l’attestation de ce même huissier en date du 28 octobre 2004 communiquées par la SA A sous les numéros 69 et 70 dans son bordereau du 12 octobre 2006 n’ont pas lieu d’être écartées des débats.

Le constat a été régulièrement dressé au domicile de T Z sur autorisation rendue le 15 septembre 2004 sur requête par le président du tribunal de commerce de Toulon contre laquelle aucune voie de recours, notamment en rétractation n’a été exercée.

Aucune fraude ne peut être utilement invoquée dès lors que cette mesure avait essentiellement pour but d’établir les actes de concurrence déloyale de la part de la SARL 3VCONSEIL pour le compte de qui T Z opérait, lequel aurait apporté à cette société les fiches clients vendeurs/acheteurs de la SA A et donc ne concernait pas spécifiquement l’instance en cours devant le tribunal de commerce de Toulouse mais une instance à venir contre cette SARL 3V CONSEIL ; une mesure identique avait été parallèlement obtenue du président du tribunal de commerce de Lyon le 3 septembre 2004 en vue d’opérer aux mêmes fins dans les locaux de cette dernière société.

Aucune disposition légale n’interdit à T Z de verser ce procès-verbal et cette attestation à la présente instance, dès lors que les pièces annexées au premier document, référencées sous les numéros 12, 13 et 14 constituées d’un courrier adressé le 22 septembre 2004 par la SCO COBLENCE ET ASSOCIES, avocat de T Z à son client ont été retirées des débats suivant lettre du 22 mars 2005, avant qu’elles ne soient portées à la connaissance de la juridiction consulaire.

*

Les trois contrats d’agents commerciaux conclus entre la SA A d’une part et M. Y, M. X, T Z, constituant la pièce n° 18 du bordereau de communication de T Z du 15 janvier 2007 n’ont pas lieu d’être écartés des débats ; ils ont certes, été obtenus dans le cadre d’une procédure sur requête à laquelle il n’était pas partie ; mais ils ont été transmis le 14 mai 2004 directement par l’huissier à son avocat avec l’accord donné le 4 avril 2004 par le PDG de SA GROUPE DAICI, M. D, qui avait initié la mesure de constat du 8 octobre 2004, judiciairement autorisée par ordonnance sur requête du président du tribunal de grande instance de Toulouse du 20 février 2003.

sur l’exception d’incompétence relative à la liquidation de l’astreinte

Aux termes des articles 35 de la loi du 9 juillet 1991 et 52 alinéa 1 du décret du 31 juillet 1992, seul le juge de l’exécution du tribunal de grande instance était compétent pour liquider l’astreinte ordonnée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse dans sa décision du 15 mai 2003 dès lors que ce dernier ne s’en était pas expressément réservé ce pouvoir.

Le tribunal de commerce de Toulouse était donc incompétent pour y procéder ; or, il s’est implicitement déclaré compétent puisque passant outre à l’exception d’incompétence qui lui était présentée, il a statué sur le fond et liquidé l’astreinte.

Sa décision doit donc être infirmée du chef de la compétence.

Toutefois, la décision attaquée étant susceptible d’appel dans l’ensemble de ses dispositions et la cour étant juridiction d’appel relativement à la juridiction estimée compétente, elle doit néanmoins statuer

sur le fond du litige en application des articles 78 et 79 alinéa 1 du nouveau code de procédure qui lui donnent plénitude de compétence à ce sujet.

sur les exceptions de sursis à statuer et d’incompétence d’attribution et territoriale

Le jugement doit être confirmée pour le surplus de ses dispositions relatives aux autres exceptions de procédure sans même avoir à les examiner puisque, l’acte d’appel étant général, la dévolution s’est opérée pour le tout en vertu de l’alinéa 2 de l’article 562 du nouveau code de procédure civile et qu’en cause d’appel aucune critique n’est formulée par l’une ou l’autre des parties sur la compétence d’attribution et territoriale du tribunal de commerce pour statuer sur l’action engagée par la SA A à l’encontre de T Z, aucun moyen n’étant désormais développé à leur sujet.

Et la demande de sursis à statuer n’est pas reprise dès lors que les juges d’instruction de LYON et d’AIX EN PROVENCE saisis des plaintes des sociétés DAICI et SVT ont rendu le 16 mai 2006 et 30 septembre 2005, respectivement une ordonnance de non lieu devenue définitive.

Sur le contrat d’agent commercial liant T Z à la SA A

Chacune des parties a résilié le contrat d’agent commercial en novembre 2003 en invoquant des fautes de son co-contractant, qu’il convient d’apprécier en vue de déterminer l’imputabilité de la rupture avec ses incidences, notamment indemnitaires.

sur l’imputabilité de la rupture

L’unique grief d’agissements illicites formulé par T Z à l’encontre de la SA A ne peut être retenu.

L’objet social de la SA A est défini comme 'toutes activités de conseil pour les affaires et la gestion,

— l’évaluation d’entreprises, l’activité de service et de communication visant à favoriser la transmission, le développement, la croissance, le rapprochement, le partenariat des entreprises,

— la création, l’acquisition, la location, la prise à bail, l’exploitation de tous établissements fonds de commerce, prise de participation dans toutes les sociétés françaises ou étrangères se rapportant aux activités de la société, – la participation directe ou indirecte de la société dans toutes les opérations ou entreprises commerciales et industrielles se rapportant à l’objet social

— et généralement toutes opérations financières, commerciales, industrielles, civiles, immobilières, pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’un des objets spécifiques ou à tout patrimoine social'.

Les conventions proposées à ses clients intitulées 'convention d’entreprise’ définissent sa mission comme suit : 'Le groupe A intervient aux fins d’établir les relations, communications et interventions permettant la cession, la fusion, le rapprochement et/ou le partenariat pour l’entreprise et son activité commerciale.

L’ingenierie financière et le marketing est confiée à notre service ACD OFFICE', lui-même défini à l’article 3 des conditions générales comme 'un service spécialisé en orientation, recherche de financement et étude de faisabilité visant à faciliter la transaction ou partenariat d’entreprise, sans intervenir comme intermédiaire'.

Elle se matérialise notamment par des ordres d’insertion sur son site Internet.

En l’absence de mission d’entremise et de négociation, elle n’est pas soumise aux dispositions de la loi du 2 janvier 1970.

*

Divers manquements de T Z à l’exécution de sa mission d’agent commercial sont caractérisés.

Aucune déclaration mensongère d’inscription au registre des agents commerciaux ne peut, certes, être retenue contre lui dès lors que l’exemplaire du contrat en possession de chacune des parties ne contient pas de mentions identiques sur ce point puisque celui de T Z ne comporte aucun numéro d’inscription contrairement à celui de la SA A qui n’a, cependant, jamais fourni l’original de ce document.

Il est constant que l’intéressé n’a jamais procédé à cette inscription comme l’article 7 du contrat lui en faisait portant l’obligation en application de l’article 4 du décret n° 58-1345 du 23 décembre 1958 qui, même si elle n’est pas une condition d’octroi du statut, reste pénalement sanctionnée.

Il ne justifie d’une inscription qu’à partir du 1^er janvier 2004, soit postérieurement à la résiliation du contrat.

Surtout, T Z n’a pas exécuté sa mission en bon professionnel.

Il a fait pression sur les clients pour signer les contrats ou obtenir des chèques d’acompte sans respecter le délai légal de réflexion de 7 jours prévu à l’article L 121-25 du code de la consommation et expressément rappelé aux conditions générales de vente.

Ces faits sont attestés par de nombreux courriers émanant des personnes démarchées et, notamment, la SARL ABIS dont le chèque a été encaissé alors qu’il était différé à la confirmation de la volonté de vendre du second associé, de la société FIT HOTEL qui a dénoncé la précipitation et la pression dont elle a fait l’objet ainsi que l’inexactitude de certaines mentions figurant sur l’annonce diffusée sur le site Internet, des époux E, de M. F, de M. W etc…

Certains de ces clients (cf la SARL ABIS) ont même agi en justice pour en obtenir remboursement.

T Z a, également, utilisé des conventions libellées au nom de personnes morales au lieu de conventions libellées au nom de personnes physiques pour faire échec audit délai ; il en va ainsi pour M. AA AB, G, H etc.

Il ne saurait justifier ses agissements par les instructions reçues de la part de son mandant, dès lors que ses dires ne sont étayées par aucun élément, qu’il n’est lié avec lui par aucun lien de subordination, que les seules plaintes émises émanent de personnes démarchées par ses soins à l’exclusion de tout autre agent.

En outre, T Z modifiait les conditions générales de vente, ne respectait pas la grille des tarifs ainsi qu’il ressort d’une attestation de M. I en formation auprès de lui, et donc témoin direct des faits et que le confirme l’examen de plusieurs contrats versés aux débats et, notamment, de celui de la SA FITHOTEL et de son courrier du 28 juillet 2003 où cette société indique 'devant ma réticence à verser cette somme, le démarcheur a consenti très rapidement une réduction de la moitié de la somme…'

Il a, également, eu un comportement dérogeant aux règles de correction et de professionnalisme vis à vis de clientes, ainsi qu’il ressort de courriers et attestations concordantes de M^me AC L du 23 septembre 2003, M^me J du 7 juin 2003, qu’aucun élément ne vient contredire.

Par ailleurs, alors que son contrat d’agent commercial comportait une clause d’exclusivité, il a exercé simultanément des fonctions identiques pour une société concurrente, EUROPRESS PROMOTION, ainsi que l’établit clairement une facture de commissions à son profit en date du 7 août 2003 (pièce n° 83 du bordereau de communication).

La rupture du contrat doit, dès lors, être imputée au seul agent, T Z et pour faute grave en raison de la nature des manquements et de leur multiplicité.

Sur ses incidences

En application de l’article L 134-13 du code de commerce, T Z n’a droit à aucune indemnité compensatrice.

Il conserve, cependant, son droit à rémunération pour toutes les opérations conclues grâce à ses diligences.

L’article 5 du contrat d’agent commercial signé par les parties le 7 octobre 2002 stipule que T Z percevra une commission de 45 % de 0 à 12.000 € et de 50 % au -delà de 12.000 €,, calculées sur le chiffre d’affaires net encaissé HT.

Le solde de commissions réclamé par T Z est détaillé dans un courrier du 18 septembre 2003 et porte sur 10 opérations parfaitement identifiées.

Si trois d’entre elles JEANJEAN, K, L ont fait l’objet de demandes d’annulation ou de restitution d’acomptes, aucune donnée susceptible de remettre en cause la conclusions des 7 autres contrats : FIORINA, VERGARD, MORA, M, N, XXX

n’est communiquée par la SA A.

Dès lors, les commissions réclamées pour ces dernières conventions soit 3.906,80 € TTC (2.990,64 € HT + 230 € de frais) évaluées selon les modalités prévues au contrat d’agent commercial sont dues à T Z qui est en droit d’en exiger paiement.

*

Le comportement de T Z pendant la durée du contrat mais aussi postérieurement revêt un caractère fautif, source de préjudice pour la SA A.

Il a continué à suivre les clients de la SA A ainsi que la révèle le courrier de la SARL BERNAGE du 3 février 2004 qui précise avoir été en contact avec lui pratiquement chaque semaine depuis novembre 2003 jusqu’en février 2004 et celui de M. O du 16 janvier 2004 qui venait d’être encore en contact téléphonique avec lui ce même jour.

Il n’a pas davantage restitué les fichiers acheteurs et vendeurs en sa possession et notamment le listing des clients démarchés par M. P de septembre 2002 à octobre 2002, ainsi que les divers documents commerciaux, comme l’établit le constat d’huissier du 8 octobre 2004.

Il s’est servi de ces documents pour se livrer à des actes de dénigrement de la SA A.

En effet, les clients de cette société ont reçu au cours de l’année 2004 un courrier anonyme les invitant à se faire rembourser les sommes versées, à déposer plainte pour exercice illégal de profession de mandataire en fonds de commerce constitutive d’une escroquerie tout en se réservant leurs droits à dommages et intérêts pour les pertes de temps et préjudices subis.

T Z est à l’origine de ces envois puisque son nom figure sur le bordereau d’expédition postal qui a été remis, par erreur, à la destinataire ainsi qu’il ressort de la copie versée aux débats et de l’attestation de l’intéressée, M^me Q, en date du 20 août 2004.

Ces écrits ont incité d’anciens clients à solliciter le remboursement des fonds versés comme en atteste les 4 courriers reçus en août 2004 (Imprimerie FRESNOISE, M. R, la SARLMARTIN, la SARL FEU DE JOIE) en utilisant le modèle de lettre qui leur avait été adressé alors que les contrats remontaient à janvier 2003, février 2003 et novembre 2002.

L’ensemble de ces agissements a eu des conséquences dommageables pour la SA A puisqu’ils ont nécessairement porté atteinte à son crédit et qu’elle a vu un certain nombre de commandes annulées.

Les estimations avancées par cette société ne peuvent, cependant, être entérinées dès lors qu’elle ne justifie pas de la perte de chiffre d’affaires annoncée, en l’absence de production de la moindre donnée comptable ni d’élément justifiant du montant des restitutions effectivement opérées

De même, rien ne permet de considérer que les factures de la société MULTI-FAX pour la période du 24/11/2003 au 3/03/2004 se rapportent à la reconstitution du fichier client, en l’absence de libellé explicite puisqu’il est simplement mentionné 'Quantité/tarif Fax et Adr Aboutis'.

*

Le jugement déféré sera donc modifié en ce sens

Sur l’action de la SA A à l’encontre des sociétés DAICI ET SVT

sur la collusion avec T Z

Aucun comportement fautif de les SAS DAICI INTERNATIONAL et SVT COMMERCE INTERNATIONAL envers la SA A n’est établi.

Le seul fait qu’elles aient pu communiquer à T Z l’exemplaire du contrat d’agent commercial signé par ce dernier avec la société A obtenu dans le cadre d’un constat d’huissier, que ce dernier a lui-même versé aux débats pour assurer sa défense dans le cadre de la présente instance est insuffisant, en lui-même et à lui seul, à caractériser une collusion frauduleuse et une contribution au préjudice subi par la SA A, en l’absence de toute preuve d’un fait positif de leur part concomitant à ceux reprochés et retenus contre T Z.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

sur la liquidation de l’astreinte

** au titre du contrat d’agent commercial

L’ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Toulouse du 15 mai 2003 excluait la remise dans le cadre du paragraphe 5 de l’autorisation donnée par l’ordonnance sur requête visant 'tous prospectus, bons de commandes, factures et autres documents commerciaux, publicitaires ou promotionnels utilisés par la société Groupe A dans le cadre de ses activités ', de la totalité des classeurs, chemises et faxing mentionnés aux pages 3 et 4 du procès-verbal de constat, limitant celle-ci à un à deux exemplaires de bons de commandes factures et documents commerciaux utilisés par la SA A

Interdiction a été faite parallèlement aux SAS DAICI INTERNATIONAL et SVT COMMERCE INTERNATIONAL d’utiliser à des fins commerciales et personnelles les informations obtenues sur les fichiers et contrats de la SA A, sous peine d’astreinte de 1.500 € par infraction constatée et prouvée à compter de la signification de la présente ordonnance qui est intervenue le 3 juillet 2003.

La lecture attentive des motifs de la décision, l’analyse du raisonnement qui a conduit à prendre cette mesure, l’association aux fichiers, commande de retenir que les seuls contrats visés sont les contrats liant cette société à ses clients.

Les contrats liant la SA A à ses agents commerciaux ne sont, d’évidence pas visés par cette interdiction.

En toute hypothèse, la communication à T Z du contrat d’agent commercial auquel il était partie en vue de sa production dans le cadre d’une instance auxquels ils étaient tous deux appelés par la SA A ne caractérise pas de la part des SAS DAICI INTERNATIONAL et SVT COMMERCE INTERNATIONAL un usage à des fins commerciales et personnelles, la première de ces conditions cumulatives n’étant, d’évidence, pas remplie.

Faute d’infraction, l’astreinte n’a pas couru et n’a donc pas lieu d’être liquidée.

* au titre d’autres documents

La SA A ne rapporte aucunement la preuve de ses dires relatifs à la communication par les SAS DAICI INTERNATIONAL et SVT COMMERCE INTERNATIONAL à T Z du listing des clients prospectés par M. X entre septembre et novembre 2002, saisie chez elle suivant procès-verbal du 8 octobre 2004 qui aurait permis à ce dernier d’adresser en 2004 des lettres anonymes à deux cent d’entre eux et ce, en violation de l’interdiction prononcée par l’ordonnance de référé du 15 décembre 2003.

Aucune donnée, aucun commencement de preuve ne permet d’établir un tel lien ; à la période en cause, T Z était agent commercial et associé de la société et a pu parfaitement avoir eu en possession ces documents et les conserver.

Au demeurant, ces trois pièces ne mentionnent que seize clients ; et rien ne permet de retenir qu’ils ont été effectivement destinataires de courriers anonymes.

En outre, rien ne permet de dire avec certitude que ces pièces faisaient également partie de celles objets du procès-verbal du 10 mars 2003, seul frappé d’interdiction ; les fiches 2002 mentionnées en sa page 3 ne concernent que T (Z) et S (Y)

La violation de l’interdiction n’étant en rien établie pour l’ensemble de ces raisons, il n’y a pas lieu à liquidation de l’astreinte.

Sur les demandes annexes

T Z qui succombe doit être débouté de sa demande envers la SA A en dommages et intérêts pour procédure abusive ; comme il supportera seul la charge des dépens de première instance et d’appel, il ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile.

*

Eu égard aux circonstances de la cause et à la position des parties, il est inéquitable de laisser à la charge de la SA A la totalité des frais exposés pour agir, se défendre et assurer sa représentation en justice et non compris dans les dépens, ce qui commande l’octroi de la somme de 3.000 € à ce titre, complémentaire à celle déjà allouée de ce chef par les premiers juges à la charge du seul T Z qui doit être, parallèlement, approuvée.

La demande présentée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de SAS DAICI INTERNATIONAL et SAS SVT COMMERCE INTERNATIONAL doit, en revanche et toujours en équité, être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Dit n’y avoir lieu d’écarter des débats les pièces n° 69 et 70 communiquées par la SA A par bordereau du 12/10/2006 et celle n° 18 communiquée par la SA A par bordereau du 15/01/2007.

— Confirme le jugement déféré

hormis en ses dispositions relatives au montant des dommages et intérêts allouées à la SA A, aux commissions sollicitées par T Z, à la charge des frais irrépétibles et dépens, et en ce qu’il a implicitement retenu sa compétence pour statuer sur la liquidation de l’astreinte ordonnée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse

Statuant à nouveau sur ces points,

— Condamne T Z à payer à la SA A la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2006 à hauteur de 4.000 € et à compter de ce jour à hauteur du solde.

— Condamne la SA A à payer à T Z la somme de 3.906,80 € à titre d’un solde de commissions.

— Dit que le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Toulouse était seul compétent pour statuer sur la liquidation de l’astreinte.

— Dit que la cour d’appel doit néanmoins statuer en vertu de l’extension légale de l’effet dévolutif prévu à l’article79 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile.

— Dit n’y avoir lieu à liquidation.

— Dit n’y avoir lieu de mettre à la charge des SAS DAICI INTERNATIONAL et SAS SVT COMMERCE INTERNATIONAL les frais irréptibles et dépens

Y ajoutant,

— Condamne T Z à payer à la SA A la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

— Déboute T Z et les SAS DAICI INTERNATIONAL et SAS SVT COMMERCE INTERNATIONAL de leur demande à ce même titre

— Condamne T Z aux entiers dépens.

— Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Nouveau Code de procédure civile au profit de la SCP RIVES-PODESTA et de la SCP BOYER, LESCAT, MERLE, avoués.

Le greffier Le président