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05/03/2012

ARRÊT N°117

N°RG: 11/01108

CB/CD

Décision déférée du 05 Août 2010 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2010R00149

M. Y

SAS SOCIETE BOURDARIOS

(SCP MALET)

C/

SARL SOCIETE CAPITOULS- PURPAN 3M

(SCP BOYER GORRIAS)

INFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU CINQ MARS DEUX MILLE DOUZE

***

APPELANTE

SAS SOCIETE BOURDARIOS

XXX

XXX

représentée par la SCP MALET avocats au barreau de TOULOUSE

assistée de M^e Jean-François SALESSE avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SARL SOCIETE CAPITOULS- PURPAN 3M venant aux droits de la SCI PALLADIA

XXX

XXX

représentée par la SCP BOYER GORRIAS avocats au barreau de TOULOUSe

assistée de la SCP CLAMENS CONSEIL avocats au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 17 Janvier 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :

A. MILHET, président

C. FOURNIEL, conseiller

C. BELIERES, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE-DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par A. MILHET, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

En 2007 la Sci Palladia Purpan aux droits de qui se trouve aujourd’hui la Sarl Capitouls Purpan 3M a entrepris la construction d’un ensemble immobilier dénommé Résidence Services située 281 et XXX à XXX, des parkings, en sous-sol et une salle de conférence dans un hôtel.

Elle a confié à M. Z une mission d’architecte, à la société Citec Ingenierie une mission de maîtrise d’oeuvre, à la Sa Veritas SPS une mission de coordonnateur sécurité, à la Sa Veritas CT une mission de contrôleur technique, et à la Sas Bourdarios le lot entreprise générale tous corps d’état pour un montant de 7.200.000 € HT (tranche ferme) et 200.000 € HT (tranche conditionnelle) suivant marché forfaitaire du 26 septembre 2007 assorti d’une caution bancaire au lieu et place de la retenue de garantie.

Elle a signé le 27 mai 2008 un avenant n° 1 aux termes duquel un groupement conjoint a été constitué pour les travaux de la tranche ferme dont les membres deviennent tous cocontractants du maître de l’ouvrage au lieu et place du cocontractant unique initial, la Sas Bourdarios, le montant étant décomposé comme suit

— lot n° 1 Terrassement gros oeuvre : la Sas Bourdarios 4.809.102 € HT

— lot n° 4 Etanchéité : Entreprise ETC 93.000 € HT

— lot n° 5 Menuiseries Extérieures : Entreprise Castel et Fromaget 530.000 € HT

— lot n° 10 :Serrurerie Entreprise Oxaris 150.000 € HT

— lot n° 13 : Plomberie VMC CVC Entreprise Hervé Thermique 800.000 € HT

— lot n° 14 :Courant forts/courants faibles Entreprise MPE 524.598.000 € HT

— lot n° 12 et 16 : Peinture Revêtement de sols : Entreprise Lludrigas 215.000 € HT

— lot n° 17 : ascenseurs Entreprise Kone 78.300 € HT

soit un montant total des travaux tranche ferme de 7.200.000 € HT décomposé somme suit

— Marché BOURDARIOS : 4.809.102 € HT avec un rôle de mandataire commun

— Marché CO-TRAITANTS : 2.390.898 € HT.

Elle a ultérieurement conclu un avenant n°2 ajoutant un co-traitant lot n° 8 plâtrerie Entreprise PSP Sirven 244.0000 € HT, modifiant le montant du marché de la SAS Bourdarios pour la tranche ferme ramené à 4.565.154 € HT et ceux des cotraitants porté à 2.634.846 € HT, le mandataire commun étant également solidaire des autres membres du groupement conjoint.

Elle a passé le 3 février 2009 un avenant n° 3 ayant pour objet d’ajouter 8 nouveaux cotraitants, de modifier le montant du marché de la société Bourdarios, et d’affermir la tranche conditionnelle pour un prix global, forfaitaire et non révisable de 200.000 € HT de sorte que le montant total des travaux comprenant la tranche ferme et la tranche conditionnelle de 7.400.000 € HT est décomposé comme suit

— Marché BOURDARIOS : 4.381.252 € HT avec un rôle de mandataire commun solidaire des autres membres du groupement conjoint

— Marché CO-TRAITANTS : 3.018.747,88 € HT.

Elle a prononcé la réception suivant procès-verbaux des 13 et 14 mai 2009 assortie de réserves notamment que les façades présentent 'des défauts d’aspect majeurs'.

Elle a par courrier du 14 octobre 2009 sollicité un délai de paiement pour solder le prix du marché soit la somme de 459.500,13 € au 31 mars 2010 avec intérêts au taux de 3 % à compter du 1^er octobre 2009, somme qu’elle estimait devoir.

Elle ne s’est toujours pas acquitté du solde restant dû d’un montant de 697.106,28 € malgré une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 janvier 2010 lui rappelant son obligation légale de lui fournir une garantie de paiement, conformément aux dispositions de l’article 1799-1 du code civil.

Elle a notifié le 16 février 2010 son mémoire définitif d’un montant de 19.212,69 € TTC reçu le 19 février par l’entrepreneur qui a déposé en main propre le 19 mars 2010 son mémoire de réclamation d’un montant de 697.106,25 € dont 237.605,29 € de travaux supplémentaires et lui a elle-même remis en main propre le 16 avril 2010 le décompte général définitif dans lequel elle reconnaissait devoir la somme de 25.851,12 € TTC.

Par acte du 14 avril 2010 la Sas Bourdarios a fait assigner la Sarl Capitouls Purpan 3M devant le président du tribunal de commerce de Toulouse statuant en référés pour obtenir une provision égale au solde du marché et subsidiairement, la fourniture d’une garantie de paiement ; par voie de conclusions la Sarl Capitouls Purpan 3M a invoqué l’existence d’une contestation sérieuse et subsidiairement a sollicité une mesure d’expertise.

Par ordonnance du 5 août 2010 cette juridiction a

— débouté la Sas Bourdarios de ses demandes

— désigné en qualité d’expert M. X

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— réservé les dépens.

Par acte du 17 mars 2011, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Sas Bourdarios a interjeté appel général de cette décision.

A l’audience, avant le déroulement des débats, à la demande de la Sarl Capitouls Purpan 3M et avec l’accord de la partie adverse, l’ordonnance de clôture rendue le 13 décembre 2011 a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée.

MOYENS DES PARTIES

La Sas Bourdarios demande dans ses conclusions du 28 décembre 2011 de réformer l’ordonnance et de

— constater le défaut de motif sur la demande subsidiaire de garantie de paiement

— condamner la Sarl Capitouls Purpan 3M à lui verser une provision de 697.106,28 € avec intérêts au taux légal majoré de 7 points conformément aux dispositions de l’article 20.8 de la norme NF P 03-001

A titre subsidiaire

— condamner la Sarl Capitouls Purpan 3M sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir à lui fournir une garantie de paiement à hauteur de 697.106,28 € conformément aux dispositions de l’article 1799-1 du code civil

En tout état de cause,

— lui allouer une indemnité de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les entiers dépens à la charge de la Sarl Capitouls Purpan 3M

Elle fait grief au premier juge d’avoir rejeté sa demande de provision motif pris de l’existence d’une contestation sérieuse et de n’avoir pas statué sur sa demande subsidiaire tendant à la fourniture d’une garantie de paiement, toutes demandes qui sont maintenues devant la cour.

Elle fait valoir que l’obligation de payer du maître de l’ouvrage ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse en raison d’une part, de l’intangibilité du décompte définitif et d’autre part, de la réception des travaux et de la délivrance d’une caution de garantie bancaire pour lever les réserves.

Elle indique que le marché était expressément soumis par son article 2.3 à la norme NF P 03-001, qu’elle a remis en mains propres ses observations écrites sur le décompte définitif le 19 mars 2010 contre récépissé au maître de l’ouvrage et au maître d’oeuvre afin de respecter les dispositions de l’article 19-6-3 de ladite norme, que le maître de l’ouvrage disposait d’un délai de trente jours soit jusqu’au 19 avril 2010 pour faire connaître par écrit s’il acceptait ou non les observations, que faute de l’avoir fait dans le délai il est réputé les avoir approuvées.

Elle conteste l’affirmation de la Sarl Capitouls Purpan 3M de ce que la réponse du maître de l’ouvrage sur le décompte définitif lui aurait été remise en main propre le 16 avril 2010 dès lors que le document n’est pas signé par un de ses représentants.

Elle soutient qu’en toute hypothèse l’obligation du maître de l’ouvrage de solder le prix du marché ne fait l’objet d’aucune contestation sérieuse puisque les travaux ont été réceptionnés en mai 2009 avec réserves et qu’elle a fourni une caution bancaire pour leur levée d’un montant de 430.560 € largement suffisant pour compenser si tant est qu’ils soient avérés les travaux et frais nécessaires invoqués à hauteur de 407.944 €.

Subsidiairement elle exige la fourniture d’une garantie de paiement conformément aux dispositions de l’article 1799-1 du code civil, d’ordre public, auxquelles il ne peut être dérogé par des conventions particulières la Sarl Capitouls Purpan 3M ayant manqué à sa double obligation de garantir le paiement et de payer au fur et à mesure les sommes dues.

Elle souligne que la demande d’expertise ne peut remettre en cause le bien fondé de la demande de fourniture de cette garantie de paiement qui peut être exigée à tout moment tant que le maître de l’ouvrage reste redevable envers lui de tout ou partie des sommes dues.

Elle soutient que les documents produits ne peuvent constituer cette garantie, le texte légal imposant que le crédit soit spécifique c’est-à-dire entièrement affecté au financement des travaux.

La Sarl Capitouls Purpan 3M réclame dans ses conclusions du 12 décembre 2011 de

Tirant les conséquences du constat de la non levée des réserves et de la non conformité contractuelle et réglementaire

— dire que son obligation est sérieusement discutable en ce qu’elle est fondée sur l’exception d’inexécution

— dire que la réclamation de la Sas Bourdarios se heurte à de nombreuses contestations sérieuses

— rejeter dans leur intégralité les demandes de la Sas Bourdarios

— condamner la Sas Bourdarios à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les entiers dépens à la charge de la Sas Bourdarios.

Elle explique que sa correspondance du 14 octobre 2009 ne peut être détachée de son contexte, qu’à l’époque la réserve expresse relative aux façades n’était pas susceptible de soulever de difficulté majeure, que ce n’est que le 20 janvier 2010 que la Sas Bourdarios a commencé à la contester en la qualifiant de trop générale, qu’elle a alors elle même précisé par courrier du 21 janvier 2010 qu’en l’absence de réaction efficace sur ce problème les conditions évoquées dans son précédent courrier n’étaient plus d’actualité.

Elle affirme que le décompte définitif du 16 avril 2010 a bien été remis en mains propres à la Sas Bourdarios puisque cette mention tout comme son tampon figure sur ce document.

Elle précise qu’aux termes de cet écrit elle restait devoir à la Sas Bourdarios la somme de 25.851,12 € TTC après imputation à la fois de la moins value de la non conformité des façades et de la retenue pour les réserves non levées et directement à ses co-traitants la somme de 70.81,01 € TTC.

Elle indique que les premières investigations de l’expert judiciaire révèlent l’existence de malfaçons sur façades liées essentiellement à une insuffisance d’épaisseur d’enduit de ragréage, un défaut de traitement des modénatures entre panneaux et de matage des carottes de banches.

Elle souligne que la Sas Bourdarios ne justifie pas avoir levé les réserves et qu’un autre problème est apparu, la non conformité réglementaire de l’immeuble notifiée par l’administration.

Elle soutient avoir eu recours à un crédit spécifique pour cette opération comme elle en justifie par acte notarié, ce prêt correspondant à la fois à l’achat du terrain à hauteur de 1.250.000 € et aux travaux tous corps d’état confiés à la Sas Bourdarios à hauteur de 7.400.000 € de sorte qu’elle bénéficie déjà d’une garantie financière conforme à l’article 1799-1 du code civil.

Elle fait grief à cet entrepreneur d’occulter volontairement les désordres qui s’aggravent et réserves constatées et, également, les conditions d’exécution financières du marché pour prétendre être créancière à hauteur de plus de 600.000 € à une garantie financière qu’elle a déjà, de sorte qu’elle est irrémédiablement irrecevable en sa demande.

Elle estime que la Sas Bourdarios n’a pas satisfait sur ces points majeurs (absence de conformité des façades, de levée des réserves, de conformité réglementaire) à son obligation de résultat, de sorte qu’elle est recevable en application de l’article 1184 du code civil à soulever l’exception d’inexécution à l’encontre de la réclamation de cette société tant dans son principe que son étendue.

Elle en déduit que la réclamation exorbitante et injustifiée de cette société sera rejetée.

MOTIFS DE LA DECISION

Il y a lieu de noter que la mesure d’expertise ordonnée par le juge des référés dans l’ordonnance attaquée n’est pas remise en cause par l’une ou l’autre des parties ; seules les dispositions de cette décision relatives à la provision ou la garantie de paiement sont critiquées.

Sur la provision

En vertu de l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, le juge des référés peut, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

*

Le principe d’une obligation de la Sarl Capitouls Purpan 3M envers la Sas Bourdarios ne revêt pas un tel caractère.

La lettre du 14 octobre 2009 adressée par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur reconnaissant devoir la somme de 459.500,13 € avec intérêts au taux de 3 % suivant certificat de paiement du 1^er octobre 2009 qu’elle s’engageait à payer au 31 mars 2009 ne peut être utilement invoquée dès lors que par courrier du 20 janvier 2010 la Sas Bourdarios a refusé d’accepter la réserve portant sur les façades, que par lettre du lendemain la Sarl Capitouls Purpan 3M a expliqué que les façades n’étaient pas conformes, les réserves n’étaient pas levées, que de nouveaux désordres étaient apparus de sorte que 'le solde créditeur qui pouvait apparaître avant la survenance de ces éléments n’est plus du tout d’actualité dans la mesure où votre société ne satisfait pas à son obligation de résultat ; en conséquence j’annule purement et simplement mon courrier'.

Dans un tel contexte, le courrier initial ne peut valoir reconnaissance de dette, d’autant que le décompte général définitif n’avait pas encore été établi.

L’intangibilité du décompte général définitif invoqué par cette entrepreneur à hauteur de la somme totale de 697.106,28 € TTC correspondant à son décompte de réclamation du 19 mars 2010 consécutif à l’envoi du décompte par le maître de l’ouvrage le 19 février 2010 d’un montant de 19.212,69 € TTC ne s’impose pas avec la force de l’évidence qui marque la limite des pouvoirs du juge des référés dès lors que la Sarl Capitouls Purpan 3M y a répondu par un nouveau décompte d’un montant de 25.851,12 € TTC remis en main propre le 16 avril 2010 suivant mention figurant sur la lettre de remise et cachet apposé par l’entrepreneur tant sur cette lettre que sur ledit décompte, tous documents versés en original aux débats.

Par ailleurs, en présence d’un marché stipulé à prix forfaitaire, global et non révisable, l’existence d’une obligation de la Sarl Capitouls Purpan 3M envers la Sas Bourdarios au titre de travaux supplémentaires d’un montant de 237.605,29 € est sérieusement contestable au regard des dispositions de l’article 1793 du code civil, en l’absence d’autorisation donnée par écrit et de prix convenu.

Le rapport d’expertise dressé par M. A à la requête du maître de l’ouvrage le 12 février 2010 identifie plusieurs désordres et malfaçons notamment sur les façades où 'la prestation exécutée par l’entreprise générale au niveau des éléments préfabriqués de façade ne correspond pas à celle demandée au niveau du CCTP et escomptée par le maître de l’ouvrage et le maître d’oeuvre ; les travaux effectués ne sont absolument pas conformes qualitativement aux engagements contractuels pris affectés d’une erreur flagrante de l’entreprise dans le choix du matériau à mettre en place’ et chiffre le coût de la remise en état à la somme de 206.510 € HT outre 168.000 € HT pour moins value.

La note dressée par l’expert judiciaire le 22 décembre 2010 révèle la présence de malfaçons affectant la mise en oeuvre des revêtements de façade (insuffisance d’épaisseur des enduits de ragréage, défaut de traitement des modénatures entre panneaux de façade, défaut de matage des carottes de banches) et chiffre le coût de reprise en 1^re évaluation à une somme qui ne devrait pas être supérieure à 200.000 €.

Le cautionnement émanant de la BNP PARIBAS fourni par la Sas Bourdarios le 7 novembre 2007 semble avoir pris fin le 14 mai 2010 conformément à l’article 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 à l’expiration du délai d’un an à compter de la réception, en l’absence de justification d’une opposition notifiée par le maître de l’ouvrage à la banque.

Au vu de l’ensemble de ces données de droit et de fait, le principe d’une obligation de la Sarl Capitouls Purpan 3M envers la Sas Bourdarios ne se heurte à aucune contestation revêtant une apparence de sérieux à hauteur de la somme de 25.851,12 € TTC qu’elle a reconnu devoir suivant décompte du 16 avril 2010 correspondant au montant du marché (4.381.252,12 € HT) déduction faite de travaux en moins value (-58.735,47 € HT) d’une retenue en moins value pour non conformité des façades (357.944 € HT) et d’une retenue pour valorisation des réserves non levées (50.000 € HT) soit un solde de 4.681.828,89 € TTC dont doit être soustrait le montant des acomptes versés (4.655.977,77 € TTC).

Conformément à l’article 20.8 de la norme Afnor P 03-001 qui régit le marché cette provision porte intérêts au taux légal majoré de sept points à compter de la mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 janvier 2010 contenant interpellation suffisante.

Sur la fourniture d’une garantie de paiement

La demande de provision n’ayant été que très partiellement admise celle tendant à la fourniture d’une garantie de paiement conserve son objet.

S’agissant d’un marché privé de travaux d’un montant supérieur à 12.000 € la Sarl Capitouls Purpan 3M est tenue conformément à l’article 1799-1 du code civil de garantir à la Sas Bourdarios le paiement des sommes dues.

En vertu de ce texte, lorsque le maître de l’ouvrage recours à un crédit spécifique pour financer les travaux, l’établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3° de l’article 1779 tant que celles-ci n’ont pas reçu paiement de l’intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt ; lorsque le maître de l’ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu’il y recours partiellement, et à défaut de garantie résultant d’une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective.

Aucun crédit spécifique que l’article 1er du décret n° 99-658 du 30 juillet 1999 définit comme destiné exclusivement et en totalité au paiement de travaux exécutés par l’entrepreneur, n’a été mis en place.

En effet, le prêt octroyé était un crédit global destiné à financer outre la construction l’achat du terrain sur lequel elle devait s’édifier ; certes dans un courrier en date du 19 juin 2008 demeuré annexé à l’acte notarié d’achat du terrain, la Banque Populaire Occitane a informé le notaire de son accord pour une inscription de privilège de prêteur de deniers à concurrence du prix de vente TTC du terrain soit un million cinq cent cinquante quatre mille huit cent euros et une inscription hypothécaire complémentaire à concurrence de huit millions six cent quatre vingt quinze mille deux cent euros correspondant au prix TTC des travaux.

Mais lorsque le maître de l’ouvrage conclut un contrat avec plusieurs entrepreneurs et passe des marchés en lots séparés la condition relative au crédit spécifique doit s’entendre comme s’appliquant à chaque relation contractuelle entre un entrepreneur et le maître de l’ouvrage c’est-à-dire à chacun des marchés pris isolément.

Or si le marché était initialement conclu avec un entrepreneur unique, la Sas Bourdarios, il n’en a plus été de même à compter de la signature du premier avenant du 27 mai 2008.

Aucun versement direct du prêteur entre les mains de l’entrepreneur n’a d’ailleurs jamais été mis en oeuvre, les règlements ayant été effectués non par virement d’un compte particulier du maître de l’ouvrage ouvert auprès de l’établissement de crédit et sur ordre de celui-ci à un compte de l’entrepreneur mais par chèque établi par la Sarl Capitouls Purpan 3M elle-même à l’ordre de la Sas Bourdarios.

Aucune garantie résultant d’une stipulation particulière n’a davantage été fournie : aucune hypothèque ou consignation des sommes dues n’a été donnée par le maître de l’ouvrage au profit de l’entrepreneur.

Il convient, dès lors, de condamner la Sarl Capitouls Purpan 3M à fournir une garantie de paiement à la Sas Bourdarios conformément à l’article 1799-1 du code civil, sous astreinte, à hauteur de la somme de 433.649,87 € correspondant au montant TTC du marché signé (5.115.478,73 € TTC) déduction faite des acomptes reçus (4.655.977,77 € TTC) et de la provision allouée (25.851,12 €).

Ce texte faisant expressément référence à l’intégralité de la créance née du marché, c’est le montant du prix convenu qui doit être garanti ; lorsque la garantie est délivrée en cours d’exécution elle a pour assiette les sommes encore dues par le maître de l’ouvrage au jour de la régularisation, seules celles déjà payées étant exclues.

Sur les demandes annexes

Chacune des parties succombant pour partie dans leurs prétentions respectives les dépens de première instance et d’appel doivent être partagés par moitié entre elles, à l’exclusion des frais d’expertise qui doivent demeurer provisoirement à la charge de la Sarl Capitouls Purpan 3M s’agissant d’une demande fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Infirme l’ordonnance

hormis en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Condamne la Sarl Capitouls Purpan 3M à payer à la Sas Bourdarios une provision de 25.851,12 € avec intérêts au taux légal majoré de sept points à compter du 20 janvier 2010,

— Condamne la Sarl Capitouls Purpan 3M à fournir à la Sas Bourdarios une garantie de paiement conforme à l’article 1799-1 du code civil, à hauteur de la somme de 433.649,87 € dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard courant pendant une durée de trois mois,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties tant en première instance qu’en cause d’appel,

— Dit que les dépens de première instance et d’appel seront partagés par moitié entre parties, à l’exclusion des frais d’expertise qui seront provisoirement supportés par la Sarl Capitouls Purpan 3M seule,

— Dit qu’ils seront recouvrés, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT