Cour d'appel de Toulouse, 9 septembre 2016, n° 14/00256

09/09/2016

ARRÊT N°2016/679

N° RG : 14/00256

CP/ED

Décision déférée du 10 Décembre 2013 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE F12/01825

A BRIGAUD

B Z

C/

SAS REXEL FRANCE

D E

XXX

XXX

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE SEIZE

***

APPELANT

Monsieur B Z

XXX

XXX

représenté par M^e Bernard DEBAISIEUX, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SAS REXEL FRANCE

XXX

XXX

XXX

représentée par la SELARL SOCIÉTÉ D’AVOCATS P&A, avocat au barreau de PARIS, substituée par M^e GUERCI-MICHEL, avocat au barreau de LYON

PARTIE INTERVENANTE

XXX

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Jean-françois LAFFONT, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Juin 2016, en audience publique, devant , D. BENON et C. PAGE chargés d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

D. BENON, conseiller faisant fonction de président

C. PAGE, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

Greffier,

lors des débats : M. SOUIFA, faisant fonction de greffier

lors du prononcé : E.DUNAS, greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par D. BENON, président, et par E.DUNAS, greffier de chambre.

FAITS PROCEDURE

La SAS REXEL France a pour activité la distribution de matériel électrique pour les professionnels et applique la convention collective du commerce de gros, elle emploie plus de 10 salariés.

Le 10 décembre 2007, elle a engagé Monsieur B Z par contrat de travail à plein temps et à durée indéterminée pour exercer les fonctions de conseiller technique d’agence.

A compter du 7 octobre 2008, il a été affectée à l’agence de Toulouse sur le même poste, statut non cadre, niveau V, échelon 1, en dernier lieu de la relation de travail, il percevait un salaire mensuel brut de 1 910 €.

Le 25 juin 2012, la SAS REXEL France a convoqué Monsieur Z à l’entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 2 juillet 2012 avec mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée du 9 juillet 2012, il a été licencié pour faute lourde au motif qu’il avait créé une société concurrente dont il était le gérant et qu’il vendait en partie du matériel figurant au catalogue de la SAS REXEL France.

Par acte du 13 août 2012, M. Z a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse en déclarant contester son licenciement, en sollicitant le paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts.

Par jugement rendu le 10 décembre 2013, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de Monsieur Z ne repose pas sur une faute lourde, mais sur une faute grave,

— rejeté les demandes présentées par Monsieur Z,

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS REXEL France.

Monsieur Z a régulièrement déclaré former appel du jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions déposées le 27 novembre 2014, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, MonsieurHubert Z demande à la Cour d’infirmer le jugement, de dire qu’il a été licencié sans cause réelle et sérieuse et de lui allouer les sommes suivantes :

—  3 820 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  811 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  11 460 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

—  1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Z admet avoir créé, le 16 juin 2011, la société EWWEL Z ayant pour objet la vente de matériel, notamment de chauffage, envers les particuliers.

Il invoque les articles L 1222-5 et R 1222-1 du code du travail qui excluent l’application de toute clause d’exclusivité pendant un délai d’un an à compter de l’inscription de la société au registre du commerce et des sociétés en indiquant que son employeur l’a licencié, aussitôt ce délai écoulé, sans lui laisser la possibilité de choisir entre ses deux activités professionnelles.

Il ajoute ne rien avoir dissimulé à son employeur, ne serait-ce que par le fait, d’une part, que sa société portait son nom et, d’autre part, qu’il a sollicité l’ouverture d’un compte client auprès de Monsieur X qui avait transmis les demandes de remises préférentielles.

Il précise que son niveau d’habilitation au logiciel informatique de vente ne lui permettait pas de mettre en oeuvre une baisse conséquente de marge commerciale et générait de toute façon une alerte sur les ordinateurs des directeurs d’agence et précise ne jamais avoir fait l’objet d’une remarque quelconque, de sorte que les allégations de marges ultra-préférentielles qu’il se serait octroyées sont sans fondement.

Monsieur Z indique ensuite que sa société ne commercialisait des matériels qu’auprès de particuliers de sorte qu’elle ne concurrençait pas réellement la SAS REXEL France.

******

Par conclusions déposées le 10 décembre 2014, auxquelles il est également renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SAS REXEL France demande à la Cour de réformer le jugement, de dire que Monsieur Z a commis une faute lourde, ou subsidiairement de retenir la faute grave, elle sollicite la somme de 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS REXEL France rappelle les clauses du contrat de travail et les obligations de loyauté et de fidélité auxquelles son salarié était tenu et indique qu’elle vend à des professionnels qui, eux-mêmes, approvisionnent des particuliers de sorte que l’activité de la SARL EWWEL Z était en concurrence avec la sienne.

Elle indique que le chef d’agence a, lui aussi, été licencié pour ce motif et dont le licenciement a été validé par le conseil de prud’hommes.

Elle fait valoir que l’article L 1222-5 du code du travail dispose expressément que le salarié reste toujours soumis à l’obligation de loyauté, même s’il exerce une activité complémentaire, précisant qu’en tout état de cause, le délai d’un an était écoulé lors de la convocation à l’entretien préalable.

La SAS REXEL France ajoute que son salarié avait mis en place un système assurant la livraison des commandes des clients de la société EWWEL Z directement chez les clients en utilisant le service livraison de la SAS REXEL France qui, ainsi, en assumait le coût et qu’il a pu fixer ses propres prix d’achat par la mise en place de dérogations de prix ou en manipulant le système informatique, qui ne se bloque que lorsque la marge est négative.

*****

Par conclusions déposées à l’audience, l’AGS mise en cause à la suite de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ouverte le 22 octobre 2010 suivie le 6 avril 2012 de l’homologation du plan de sauvegarde demande sa mise hors de cause.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de mise hors de cause de L’AGS

Il résulte des dispositions des articles L3253-1 et suivants du code du travail, et L626-25 du code de commerce que, l’assurance des salariés contre le risque de non-paiement, en cas de de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire sans qu’il y ait lieu de distinguer si, postérieurement, la société redressée a bénéficié ou non d’un plan de continuation, et lorsque l’employeur fait l’objet d’un plan de continuation dans le cadre de son redressement judiciaire, il lui appartient de procéder au règlement des condamnations prononcées à son encontre auquel cas, la présence du commissaire à l’exécution du plan est nécessaire dans l’instance prudhommale même s’il ne peut être condamné ès qualités au paiement des créances salariales nées avant le jugement d’ouverture qui demeurent soumises, même après l’adoption du plan, au régime de la procédure collective, la garantie de l’AGS n’intervenant qu’en cas d’insuffisance de trésorerie de l’employeur.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement du 9 janvier pour faute lourde qui fixe les limites du litige est libellée comme suit :

« Vous exercerez la fonction de technico-commercial sédentaire depuis le 10 décembre 2007 actuellement au sein de l’agence de Toulouse les Minimes.

Le 25 juin 2012, nous avons appris que vous exerciez également la fonction de gérant de la société EWWEL Z, inscrite au registre du commerce et des sociétés depuis le 16 juin 2011 dont l’activité consiste en la vente à distance de chauffages électriques, chauffe-eaux, climatisations, pompes à chaleur, ventilations, alarmes, automatismes et outillages et dont le siège sociale est situé XXX

Nous avons également appris ce même jour que cette société dispose depuis le 8 décembre 2011 d’un compte client au sein de REXEL France et qu’à ce titre, elle achète auprès de notre entreprise du matériel électrique afin de le redistribuer via le site internet www.energikofr.

Compte tenu de cette situation, nous avons été contraints de vous convoquer à un entretien préalable à un éventuel licenciement 'xé au 2 juillet 2012.

Devant la gravité des faits reprochés, vous avez fait l’objet, le jour même, soit le 25 juin 2012 d’une mise à pied à titre conservatoire dans l’attente du déroulement de la procédure.

Dans le cadre des recherches que nous avons alors dû engager, nous avons constaté que le matériel acheté par vos soins auprès de REXEL France pour le compte de votre société EWWEL a bénéficié de dérogations que vous avez accordées en votre qualité de technico-commercial sédentaire REXEL France.

Vous avez ainsi pu fixer vos propres prix d’achat par la mise en place de dérogations de prix au pro’t de votre entreprise, soit par le fournisseur, soit en forçant les prix de vente via le système informatique de l’entreprise.

Par ce biais, vous avez pu acheter au profit de votre entreprise du matériel pour un montant total de 3 610 € de matériels et le montant estimé du différentiel de prix entre celui initial et celui dérogé eu/ou forcé représente 1 460,29 €.

Vous avez ainsi pu bénéficier d’une marge moyenne de 14 % alors que les objectifs de marge de l’agence de Toulouse les Minimes et dont ceux qui vous sont affectés en qualité de technico-commercial sédentaire de cette agence sur l’année 2012 sont de 21,41 %.

Nous avons également constaté que le site Internet de la société EWWEL propose la livraison de matériels chez le client sans frais de port à partir de 200 € d’achat alors même que nous avons pu constater que cette livraison était effectuée directement par le service logistique de REXEL France auprès des clients de la société EWWEL et ce, dans la France entière.

A ce jour, nous avons ainsi pu relever 9 bons de livraison vers les destinations suivantes :

— La Salvetat Saint-Gilles (31850) le XXX

XXX le XXX

— Montmirail (72320) le XXX

— Lempdes (63370) le XXX

— Parentignat (63500) le XXX

— Fonsorbes (31470) le XXX

— Mougins (XXX

XXX le XXX

— XXX le XXX

Le coût supporté par REXEL France de ces livraisons au profit de la societé EWWEL s’élève a 79,51 €.

Lors de notre entretien sur une éventuelle mesure de licenciement du 2 juillet 2012, vous avez reconnu avoir profité d’une position au sein de l’agence de Toulouse les Minimes pour bénéficier d’un taux de marge ultra préférentiel dans le cadre de votre activité professionnelle parallèle, tout en précisant ne pas avoir souhaité vous octroyer le taux de marge le plus faible possible.

Vous avez également prétendu, dans un premier temps, lors de cet entretien que le matériel qui vous était livré par REXEL France n’était pas réceptionné par le client de la société EWWEL mais qu’il l’avait été par vous-même.

Dans la mesure ou nous vous avons fait remarquer que vous étiez présent le 27 mars 2012, date de livraison à Montmirail (72), le matériel commandé parla société EWWEL sur votre lieu de travail, soit à Toulouse, vous avez finalement reconnu que vous ne pouviez pas réceptionner le matériel personnellement et que par voie de conséquence, le matériel avait bien fait l’objet d’une livraison directe par REXEL France sans qu’à aucun moment vous ne soyez intervenu dans cette mise à disposition.

Vous avez enfin tenté de justifier vos agissements par une situation personnelle dif’cile qui nécessitait, selon vous, la création de revenus supplémentaires à vous procurer en sus de votre activité salariée au sein de REXEL France.

Lors de l’entretien préalable, vous avez reconnu être lié par une clause d’exclusivité, ainsi que par une clause de non concurrence, tout en précisant que selon vous, cette dernière ne concernait que le département de la Haute Garonne (31).

Pour notre part, nous considérons que votre participation en qualité de gérant d’une société dont l’activité porte sur la vente à distance de matériels correspondant à une partie du catalogue proposé par REXEL France, acheté par REXEL France et livré par les services logistiques de REXEL France au profit des clients de votre société constitue une violation manifeste de votre obligation de loyauté vis-à-vis de l’entreprise REXEL France, votre employeur.

Vous avez profité de votre position au sein de l’agence de Toulouse les Minimes pour béné’cier de conditions d’achat ultra préférentielles au profit de votre propre société à des fins d’enrichissement personnel en infraction avec toutes les procédures en vigueur au détriment de REXEL France.

Vous avez fait organiser par REXEL France à son insu les livraisons afférentes aux commandes des clients de votre société EWWEL, vous lui avez fait ainsi supporter un transfert de coût et de responsabilité inacceptable.

Vous avez violé vos obligations contractuelles à l’égard de la Société REXEL France au détriment de ses intérêts légitimes en contrevenant notamment a votre obligation d’exclusivité prévue à l’article 6 de votre contrat de travail, en application duquel « pendant la durée de ses fonctions dans l’entreprise, le collaborateur ne pourra exercer aucune autre activité professionnelle, salariée ou non salariée, rémunérée ou non sauf avec l’accord préalable et écrit de la Société ».

A ce jour, non seulement l’entreprise ne vous a jamais accordé une quelconque autorisation de dérogation à votre obligation d’exclusivité mais, en outre, vous n’en avez jamais fait la moindre demande.

Vous avez également contrevenu à votre obligation de loyauté en cachant sciemment votre activité secondaire.

Un tel comportement s’inscrit en outre en contradiction complète avec les dispositions du Guide d’éthique applicable au sein de l’entreprise et relatives au conflit d’intérêts selon lesquelles « dans le cadre de leur activité professionnelle, les collaborateurs placent les intérêts de REXEL avant leur intérêt personnel direct ou indirect et ne cherchent à tirer aucun avantage personnel. Ils évitent tout conflit d’intérêt réel ou apparent dans l’exercice de leurs fonctions. Toute situation qui pourrait être interprétée comme un conflit d’intérêt potentiel ou futur doit être porté à la connaissance de son supérieur hiérarchique ou du correspondant éthique local ».

Vous avez ainsi, en toute connaissance de cause, porté un grave préjudice à l’entreprise et nuit à ses intérêts.

Compte tenu de l’ensemble de ces faits, votre comportement est inadmissible."

La faute lourde, faute d’une exceptionnelle gravité définie comme celle commise par le salarié dans l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise, prive le salarié de toute indemnité attachée au congédiement.

L’article 7 du contrat de travail précise : « pendant la durée de ses fonctions dans l’entreprise, le collaborateur ne pourra exercer aucune activité professionnelle, salarié ou non salarié, rémunérée ou non, sauf avec l’accord préalable et écrit de la société… Il est en particulier formellement interdit aux collaborateurs’ De recevoir des offres’ Des rémunérations quelconques de tout tiers ayant des relations d’affaires avec la société (sauf dans le cas où le salarié aura obtenu l’accord préalable de la société… En cas de manquement à cette règle, l’entreprise se réserve de considérer la faute commise comme une faute lourde’ »

La SAS Rexel France produit le guide d’éthique de la société où il est indiqué en page 12 le comportement à tenir afin d’éviter les conflits d’intérêts « dans le cadre de leurs activités professionnelles, les collaborateurs placent les intérêts de Rexel avant leurs intérêts personnels directs ou indirects et ne cherchent à tirer aucun avantage personnel. Ils évitent tout conflit d’intérêts, réel ou apparent, dans l’exercice de leurs fonctions. Il est entendu par conflit d’intérêts, toute situation ou arrangement en vertu duquel les activités ou les intérêts personnels d’un collaborateur entrent en conflit avec ses responsabilités au sein de Rexel. »

Si la clause du contrat relative à l’appréciation de la faute lourde ne lie pas le juge qui reste indépendant pour apprécier la gravité de la faute commise, néanmoins, tant l’article 7 du contrat que le guide éthique étaient clairement explicites sur la mise en garde des collaborateurs à propos des conflits d’intérêts pouvant exister entre leurs fonctions, leurs activités annexes et rappelle clairement l’obligation de loyauté.

Monsieur B Z se défend en affirmant que son activité ne concurrence en rien son employeur qui ne vend qu’à des professionnels alors que sa société ne vend qu’à des particuliers, il ajoute qu’il a exercé son activité sans se cacher au vu de son employeur avec l’autorisation de son chef d’agence pour ouvrir un compte.

Il est établi que Monsieur B Z a créé le 16 juin 2011 une SARL dénommée Ewwel Z qui a pour objet la vente à distance sur catalogue spécialisé, il est également établi et non contesté qu’il vend à des particuliers les produits commercialisés par la SAS Rexel France et de ce fait, il entre en concurrence avec les propres clients de Rexel qui revendent aux particuliers, Monsieur B Z bénéficiant déjà des taux de marge préférentiels accordés aux collaborateurs sans parler des conditions d’achat ultra préférentielles qu’il a obtenues sans que sa hiérarchie n’en soit informée.

L’agence était alors composée des personnels suivants, Monsieur X, chef d’agence, Monsieur Z, conseiller technique sédentaire, appellation ensuite transformée en technico-commercial sédentaire, Monsieur Y, vendeur conseil, Monsieur A, vendeur conseil.

Monsieur X, directeur d’agence a donné son accord à la Banque Populaire pour que la société Ewwel Z ouvre un compte dans l’agence sans l’approbation de sa hiérarchie, il a également été licencié motif pris d’une connivence avec Monsieur Z et l’approbation de l’ouverture d’un compte client au sein de l’entreprise pour une société dirigée par un collaborateur en l’absence d’information de la hiérarchie a été jugée par précédent arrêt de la cour comme constituant à l’évidence un conflit d’intérêts légitimant le licenciement de ce dernier.

De plus, outre les tarifs préférentiels dont il bénéficiait, Monsieur B Z faisait effectuer les livraisons directement par le service logistique Rexel France auprès des clients de la SARL Ewwel Z et ce dans la France entière ainsi que cela est établi par les 9 bons de livraison produits aux débats.

Il convient de remarquer que ni les commandes ni les bons de livraisons ne portent son nom et que le client est simplement identifié sous le nom d’Ewwel, que Monsieur B Z ne saurait donc prétendre que la société ne pouvait pas ignorer son activité.

Il y a donc lieu de considérer, qu’au regard de la clause d’exclusivité et des règles d’éthique professionnelle rappelées dans son contrat de travail, la volonté manifeste de ce dernier de mener clandestinement cette activité commerciale contraires aux règles contractuelles précisément définies et aux intérêts de l’entreprise est constitutive d’une faute d’une extrême gravité commise dans l’intention de nuire à l’employeur et de retenir la faute lourde.

Sur l’art 700 du code de procédure civile, les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS Rexel France les frais par elle exposés et non compris dans les dépens, la cour lui alloue à ce titre la somme de 1000 €.

Monsieur B Z qui succombe en ses prétentions sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement sur la faute grave,

dit que le licenciement est intervenu pour faute lourde,

confirme le jugement pour le surplus,

y ajoutant,

condamne Monsieur B Z à payer à la SAS Rexel France la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

déclare le présent arrêt opposable au CGEA de Toulouse en sa qualité de gestionnaire de l’AGS dans les limites prévues aux articles L3253-6 et suivants du code du travail et les plafonds prévus aux articles L3253-17 du code du travail,

condamne Monsieur B Z aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par D. BENON, président, et par E. DUNAS , Greffier.

Le greffier Le Président

E.DUNAS D. BENON