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10/02/2016

ARRÊT N°101

N° RG: 11/06147

XXX

Décision déférée du 15 Septembre 2011 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2011J00302

A-B C

S.A.S. SOCIÉTÉ SPIE BATIGNOLLES SUD OUEST 'SBSO'

représentée par M^e GORRIAS

C/

S.A.S. SPIE SUD-OUEST

XXX

S.A. OMEGA CONCEPT

représentées par M^e MALET

RÉFORMATION

Grosse délivrée

le

à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU DIX FÉVRIER DEUX MILLE SEIZE

***

APPELANTE

S.A.S. SOCIÉTÉ SPIE BATIGNOLLES SUD OUEST 'SBSO'

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de Toulouse assistée de M^e A-Gervais SOURZAC, avocat au barreau de Toulouse

INTIMÉES

S.A.S. SPIE SUD-OUEST

XXX,

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

S.A. OMEGA CONCEPT

XXX

XXX

XXX

Représentées par la SCP MALET Franck et Elisabeth, avocat au barreau de Toulouse assistées de M^e Coralie SOLIVERES de la SCP d’avocats SALESSE et ASSOCIÉS, avocat au barreau de Toulouse

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 9 décembre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant G. COUSTEAUX, président et J.M. BAÏSSUS, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

G. COUSTEAUX, président

G. MAGUIN, président de chambre

J.M. BAÏSSUS, conseiller

Greffier, lors des débats : C. LERMIGNY

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par G. COUSTEAUX, président, et par M. MARGUERIT, greffier de chambre.

FAITS et PROCEDURE

Selon marché en date du 20 septembre 2006, la SAS Toulouse Canceropole a confié à la SAS SPIE Batignollrd D (SBSO), en groupement avec SPIE CGPM, les travaux de construction d’un laboratoire de recherches et de bureaux.

Selon convention du 11 septembre 2007, la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest a sous-traité au groupement conjoint d’entreprises constitué des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort (le groupement) la réalisation des études et travaux des lots n°14 (chauffage, ventilation, climatisation, désenfumage), 17 (électricité, courants forts), XXX, courants faibles), 19 (GTC), 22 (chambres froides) pour un prix global et forfaitaire de 22.300.000 euros HT.

En application des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest a fourni une caution bancaire de garantie de paiement.

Par lettre recommandée du 15 décembre 2009, le groupement a notifié à la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest son projet de décompte définitif, faisant état d’un solde créditeur de 7.032.523,53 euros TTC.

A la suite du rejet de ce décompte, la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest a notifié un décompte faisant état d’un solde débiteur de 12.842.039,25 euros.

Le 26 novembre 2010, le groupement a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de TOULOUSE qui, par ordonnance du 3 février 2011, après avoir rejeté l’exception d’incompétence, a dit n’y avoir lieu à référé en raison de l’existence d’une contestation manifestement sérieuse.

Par acte du 22 février 2011, le groupement a fait assigner à jour fixe la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest aux fins d’entendre :

— constater la nullité du contrat de sous-traitance du 11 septembre 2007,

— constater qu’il est dû aux membres du groupement la somme de 7.032.523,53 euros TTC,

— désigner un experts avec mission notamment de chiffrer le coût des prestations exécutées.

Par jugement du 15 septembre 2011, le tribunal de commerce de Toulouse :

— s’est déclaré compétent pour connaître du litige,

— a dit ne pas y avoir de connexité entre les affaires pendantes devant le tribunal de grande instance (SPIE Batignolles Sud-Ouest contre SPIE Sud Ouest) et l’affaire pendante devant lui,

— avant-dire droit, a ordonné une expertise.

La SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest a formé un contredit le 29 septembre 2011.

Par assignation du 13 octobre 2011, la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest a fait citer le groupement devant le premier président sur le fondement de l’article 272 du code de procédure civile.

Par ordonnance en la forme des référés du 21 décembre 2011, le magistrat délégué a autorisé la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest à interjeter appel immédiat de la mesure d’instruction ordonnée et a condamné le groupement à payer à la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest la somme de 3.000 euros.

Par un arrêt en date du 27 juin 2012, la Cour d’appel de Toulouse a :

— constaté la validité du contrat de sous-traitance et de l’engagement de caution,

— débouté la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest de sa demande en paiement,

— débouté le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort de sa demande en paiement et de sa demande de provision,

— ordonné une expertise.

Le rapport final d’expertise a été déposé par l’expert judiciaire, Monsieur Y X, le 22 juillet 2014.

Le 18 juin 2015, une mesure de médiation a été ordonnée et par ordonnance du 15 octobre 2015, le conseiller chargé de la mise en état a constaté la fin de la mesure de médiation en raison de son échec.

La SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest a transmis ses dernières écritures par RPVA le 24 novembre 2015.

Le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort a transmis ses dernières écritures par RPVA le 27 novembre 2015.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 décembre 2015.

MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES

Dans ses écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’énoncé du détail de l’argumentation, la SAS SPIE Batignolles Sud-Ouest demande à la cour de :

— juger irrecevable la demande des sociétés SPIE Sud Ouest, Quercy Confort et Omega Concept de voir SPIE Batignolles Sud-Ouest condamnée au paiement de la somme de 7.032.523,53 euros, ce pour se heurter à l’autorité de la chose jugée dont est assortie l’arrêt de la Cour d’Appel de TOULOUSE du 27 juin 2012,

— débouter les sociétés SPIE Sud Ouest, Quercy Confort et Omega Concept de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner in solidum les sociétés SPIE Sud Ouest, Quercy Confort et Omega Concept à payer à SPIE Batignolles Sud-Ouest :

+la somme de 811.444,50 euros HT, soit 908.817,84euros TTC, avec intérêt au taux légal à compter du 6 janvier 2011,

+la somme de 18.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, outre aux entiers dépens de première instance et d’appel, lesquels comprendront les frais d’expertise.

L’appelante fait essentiellement valoir que :

— en l’état de la décision du rejet du pourvoi en cassation élevé par le groupement SSO à l’encontre de l’arrêt de la Cour du 27 juin 2012, il est désormais irrévocablement jugé que le contrat de sous-traitance liant SPIE Batignolles Sud-Ouest et le groupement SSO n’est entaché d’aucune nullité. Les rapports de droit d’entre SPIE Batignolles Sud-Ouest et le groupement SSO s’avèrent indiscutablement régis par le contrat de sous-traitance les liant.

— le prix du marché litigieux a été convenu et arrêté à la somme, globale, forfaitaire et non révisable de 26 6780 800 euros TTC, le groupement ne pouvait établir un projet de décompte définitif d’un montant de 34.234.998,34 euros TTC, faisant ressortir un solde en sa faveur.

— les postes d’indemnisation estimés par l’expert X d’un point de vue technique pour un montant de 1.762.439,42 euros HT û par SPIE Batignolles Sud-Ouest au groupement SSO, ne peuvent être retenus juridiquement.

— groupement SSO n’est ni recevable, ni fondé, aussi bien à prétendre remettre en cause les termes de l’arrêt rendu le 27 juin 2012 qu’à présenter à nouveau une demande visant à la condamnation de SPIE Batignolles Sud-Ouest au paiement de la somme de 7 032 523.53 euros.

Si par extraordinaire la Cour réexaminait la demande initiale :

— la SPIE Batignolles Sud-Ouest peut revendiquer le caractère forfaitaire du contrat de sous traitance puisque la norme AFNOR P03-001 imposant un formalisme n’applicable qu’au marché stricto sensu.Les demandes formées par le groupement SSO ne concernent que le paiement de travaux supplémentaires et l’indemnisation de surcoûts supposés générés par les conditions d’exécution de son marché donc les dispositions de la norme AFNOR P 03-001 n’ont pas vocation à s’appliquer.

— les parties ont univoquement convenu que le prix arrêté ne serait pas actualisé et que le paiement de toute prestation réalisée en sus de celles prévues au sous-traité ne pourrait être réclamée par le groupement SSO que pour autant que celle-ci soit intervenue selon les modalités du sous-traité.

— il est indifférent aux rapports de droit entre les parties que l’expert ait retenu au crédit du groupement le coût de travaux dont l’exécution n’a pas donné lieu à avenant et le coût censé représenter l’allongement de la durée des travaux et

— l’expert a exclu, au simple regard de leur intitulé, deux factures acquittées par SPIE Batignolles Sud-Ouest au groupement. Une fois prises en compte ces deux factures acquittées par SPIE Batignolles Sud-Ouest au groupement pour un montant de 600 000 euros HT, le trop perçu par le groupement s’élève à 811.444,50 euros.

— le principe de l’estoppel ne fait nullement obstacle aux prétentions de SPIE Batignolles Sud-Ouest tendant à voir sanctionner le caractère contractuellement forfaitaire du sous-traité ni n’autorise davantage le groupement SSO à revendiquer « la sortie du forfait »puisque :

— ce principe de droit anglo-américain est rejeté par la Cour de cassation,

— le dire n° 6 de SPIE Batignolles Sud-Ouest ne saurait constituer un aveu du bouleversement du contrat puisqu’il a été produit dans le cadre d’une instance distincte, l’opposant à des parties différentes et portant sur une convention également distincte,

— les éléments développés dans le dire ne sauraient, procéduralement, s’analyser en une quelconque prétention et/ou demande.

— le groupement SSO ne peut utilement prétendre à l’application de la théorie du bouleversement de l’économie du contrat au regard des critères dégagés par la Cour de cassation puisque les travaux supplémentaires, non avalisés, ne représenteraient qu’une augmentation de 4,29% du montant du marché initial.

— le bouleversement de l’économie du contrat ne saurait non plus résulter des modifications apportées au projet initial puisque le déroulement du chantier n’est pas justifié.

— le groupement ne rapporte la preuve ni du principe et ni du quantum des sommes qu’il réclame.

— les dispositions du marché litigieux excluent expressément toute révision de prix

— sur la demande du groupement formée au titre de la sous-couverture des frais généraux et de marge, l’expert a relevé que « le chiffre d’affaire a été reporté, qui lui-même a par la suite permis de couvrir des frais généraux et normalement assuré une marge. Il n’y aurait donc du point de vue technique pas lieu de prendre en compte ce point de réclamation » .

— la demande du groupement consistant à la condamnation de SPIE Batignolles Sud-Ouest au paiement de la somme de 7 459 euros représentant des frais bancaires liés au maintien des cautions et à la délivrance du procès-verbal de levée de réserves, document qui ressort de la seule prérogative de la maîtrise d’ouvrage, sont manifestement des demandes nouvelles au sens de l’article 564 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Dans ses écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’énoncé du détail de l’argumentation, au visa de l’article 1147 du code civil, le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort demande à la cour d’appel de :

— condamner la société SPIE Batignolles Sud-Ouest à payer au GMEC SPIE Sud Ouest-Omega Concept-Quercy Confort :

+ la somme de 7 032 523,53 € TTC avec intérêts de droits augmenté de 2.5 points à compter du 26.01.2010 par application des dispositions du marché et de la norme NF P03 001,

+ la somme de 208 771,84 € TTC avec les intérêts légaux augmentés de 2.5 points à compter du 26.01.2010 en paiement du solde du marché,

— juger que le décompte général notifié par SPIE Batignolles Sud-Ouest n’est pas justifié et doit être écarté.

— fixer les préjudices subis par le GMEC SPIE Sud Ouest-Omega Concept-Quercy Confort à ta somme de 6 823 751.69 € TTC.

— subsidiairement fixer les préjudices subis par le GMEC SPIE Sud Ouest-Omega Concept-Quercy Confort à la somme de 1 762 439.44 € HT, ainsi qu’à la somme de 208 815 € HT au titre de la révision des prix et la somme de 711 790 € HT au titre de la sous couverture des frais généraux et de marge,

— condamner la société SPIE Batignolles Sud-Ouest au paiement de la somme de 2.114.927,32 € TTC outre celle de 208 771,84 € TTC au titre du solde du marché et la somme de 1 104 726 € TTC au titre de la révision des prix et de la sous-couverture des frais généraux et de la marge, les trois sommes portant intérêt au taux légal augmenté de 2.5 points.

— assortir la condamnation au titre des intérêts des règles de l’anatocisme.

— condamner sous astreinte SPIE Batignolles Sud-Ouest à délivrer le procès verbal de levée des réserves de réception.

— condamner la société SPIE Batignolles Sud-Ouest à rembourser à la société SPIE Sud Ouest la somme de 7 459 € au titre des commissions bancaires injustement versées du fait de l’opposition abusive à [a mainlevée des cautions de retenue de garantie du groupement.

— condamner la société SPIE Batignolles Sud-Ouest à rembourser au GMEC SPIE Sud Ouest-Omega Concept-Quercy Confort la moitié des frais d’expertises de M. X avancés par le GMEC, outre 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’intimée fait essentiellement valoir que :

— La SPIE Batignolles Sud-Ouest n’a pas répondu au dernier courrier en date du 26/01/2010 du GMEC , ce qui rend le décompte produit par le GMEC définitif. La société SPIE Batignolles Sud-Ouest doit payer au groupement la somme de 7 0832 523,53 € TTC.

Subsidiairement :

— La société SPIE Batignolles Sud-Ouest n’est pas fondée à soutenir que le forfait conventionnel s’appliquerait à ses relations avec le GMEC SPIE Sud Ouest-Omega Concept-Quercy Confort puisque, selon le principe d’estoppel, SPIE Batignolles Sud-Ouest ne peut se prévaloir d’une position contraire à celle qu’elle a prise antérieurement sur les mêmes bases contractuelles et factuelles que celles de la procédure l’opposant au Maitre de l’Ouvrage et à la maitrise d''uvre.

— la sortie du forfait est avérée puisque le projet n’était pas finalisé à l’origine, tel qu’il ressort de l’analyse des conditions d’exécutions du chantier suivantes :

— nécessité d’effectuer des études complémentaires en cours de chantier pour réaliser les travaux.

— réalisation d’études en cours de chantier qui ont conduit à travailler dans des conditions très préjudiciables

— mauvaise gestion du chantier et du planning

— travaux nouveaux, lesquels ont été réalisés sans que des avenants soient systématiquement rédigés en temps et en heure

— travaux modificatifs, pour remettre en état l’ouvrage après réalisation des travaux nouveaux

— préjudices subis par le GMEC liés aux conditions d’exécution des travaux et à une prolongation du délai contractuel de 13 mois.

Dès lors, la notion de plan et/ou projet défini à la date de signature du marché n’a pas de sens, les dispositions contractuelles sont donc inapplicables.

Le forfait est inapplicable à la présente opération en raison du bouleversement de l’économie du marché.

Plus subsidiairement :

— si le chiffrage des sommes dues au GMEC SPIE Sud Ouest-Omega Concept-Quercy Confort, telles qu’elles ressortent du projet de décompte final, non contesté par SPIE Batignolles Sud-Ouest, à hauteur de 7 832 523.53 € TTC n’est pas validé, la Cour devra retenir les montants retenus pas l’expert judiciaire.

— la SPIE Batignolles Sud-Ouest a fait opposition auprès de la Banque NATIXIS à la mainlevée des cinq cautions alors que l’expert a constaté la levée effective des réserves de réception des travaux et valorisé les réserves non levées à la somme de 4.000 euros. La SPIE Batignolles Sud-Ouest doit être condamnée sous astreinte à délivrer auprès de la BANQUE NATIXIS la mainlevée des cinq cautions bancaires.

— la SPIE Batignolles Sud-Ouest doit indemniser SPIE Sud-Ouest des commissions bancaires versée à la Banque injustement pendant presque 5 ans.

— sur l’apurement des comptes, les deux factures datées du 22/01/2009 d’un montant total de 600.000 euros HT payées au groupement ne sauraient être prise en compte dans la mesure où elles se rapportent à des prestations distinctes de celles prévues au contrat de sous-traitance en cause.

MOTIFS de la DECISION

Dans son arrêt du 27 juin 2012, la cour d’appel, qui a évoqué, a constaté la validité du contrat de sous-traitance et de l’engagement de caution, le pourvoi formé sur ce constat a fait l’objet d’un rejet .

La cour d’appel a également débouté la S.A.S. SPIE BATIGNOLLES SUD-OUEST et le groupement de leurs demandes croisées en paiement, la première à hauteur de 12.961.664,83 euros et la seconde à hauteur de 7.032.523,53 euros en considération de l’insuffisance des éléments justificatifs versés aux débats, en particulier de la part du groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort concernant le déroulement précis du chantier au travers des plannings et des comptes rendus de chantier.

Mais, la cour d’appel a ordonné une expertise afin de parvenir à une proposition d’apurement des comptes à partir des documents contractuels ainsi que des comptes rendus de réunion, des plannings de chantier, que le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort n’avaient pas communiqués à l’appui de ses prétentions, et de tous autres documents utiles sur les relations entre les parties .

Or, en lecture de rapport, si la SAS SBSO demande à titre principal la condamnation du groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort à lui payer la somme de 811.444,50 euros HT, soit 908.817,84 euros TTC, avec intérêt au taux légal à compter du 6 janvier 2011, et non plus la somme de 12.961.664,83 euros, correspondant à son projet de décompte général, étant relevé que l’expert judiciaire a noté qu’aucun élément venant étayer ce décompte ne lui a été remis, le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort reprend à titre principal la demande en paiement initiale de la somme de 7.032.523,53 euros, en se fondant sur son projet de décompte définitif alors même qu’à l’issue de longues opérations d’expertise, le technicien commis parvient à la somme de 2 107 877,57 euros TTC que la SAS SBSO devrait régler au groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort .

Tout d’abord, se fondant sur la norme NF P03 001, le groupement sollicite la condamnation de la S.A.S. SPIE BATIGNOLLES SUD-OUEST au paiement de la somme de 7.032.523,53 euros TTC correspondant au projet de décompte définitif signifié le 11 décembre 2009 en faisant valoir qu’en l’absence de réponse aux observations présentées le 26 janvier 2010, le décompte est réputé avoir été accepté. La S.A.S. SPIE BATIGNOLLES SUD-OUEST réplique que la norme invoquée n’est pas applicable.

Selon l’article 9.2 des conditions particulières du contrat de sous-traitant, qui sont applicables aux relations entre les parties, en premier selon l’ordre de priorité indiqué dans l’article 2 desdites conditions, dès lors que la validité du contrat a été constatée et qu’il s’agit de relations entre un entrepreneur principal et un sous-traitant et non entre une entrepreneur et le maître de l’ouvrage, l’entrepreneur procède à la vérification du projet de décompte définitif et établit le décompte définitif pour solde de tous comptes. A défaut de réserves dans le délai de 20 jours à compter de la date figurant sur l’avis postal, le décompte définitif est réputé accepté sans réserve par le sous-traitant.

Le projet de décompte définitif a été notifié par le groupement le 11 décembre 2009. La S.A.S. SPIE Batignolles Sud-Ouest a notifié un décompte définitif le 6 janvier 2010 et le 26 janvier 2010, le groupement a émis des réserves en rejetant ce décompte. Dès lors, les parties ont respecté les conditions particulières applicables dans leurs relations et aucun des décomptes ne peut être considéré comme définitif.

Ensuite, aux termes de l’article 4 des conditions particulières du contrat de sous-traitance, les travaux objets dudit contrat, sont exécutés pour un prix global et forfaitaire de 22 300 000 euros HT (incluant 2%(forfait) pour la rémunération des dépenses communes ou du compte prorata), le prix étant réputé non actualisable, non indexable et non révisable .

Enfin, aux termes de l’article 5.1 des conditions particulières du contrat de sous-traitance, tous les travaux supplémentaires ou modificatifs qui seraient demandés par l’entrepreneur principal et/ou le maître de l’ouvrage donneront lieu à l’établissement par le sous-traitant concerné d’un devis mentionnant le prix de ces travaux, ainsi que l’incidence de leur réalisation sur le calendrier d’exécution et le délai d’achèvement de l’ouvrage, ainsi que le cas échéant, sur l’organisation du chantier . Ce devis devra être obligatoirement transmis à l’entrepreneur dans les délais indiqués à l’article 10.3.4 du CCAP du marché principal . Avant d’entreprendre leur réalisation, le sous-traitant devra nécesssairement obtenir un ordre écrit préalable de l’entrepreneur principal au sous-traitant, par lequel l’entrepreneur principal accepte les incidences éventuelles de ces travaux sur le prix du marché et le délai d’exécution. En tout état de cause, toute réalisation par le sous-traitant de travaux supplémentaires et/ou modificatifs qui n’auraient pas fait l’objet d’une acceptation préalable et expresse de l’entrepreneur principal ne seront ni dus ni payés au sous-traitant. Aux termes de l’article 5.2 desdites conditions, le montant des dépenses communes ou de compte prorata est forfaitisé à hauteur de 2% du montant final HT du sous-traitant (marché de bse + avenants éventuels) et sera déduit au fur et à mesure de la situation acceptée .

Il résulte du rapport d’expertise dont les constatations sont particulièrement détaillées et précises que :

— les travaux afférents au projet immobilier consistant en la construction d’un ensemble de laboratoires de recherches et de bureaux, en cinq modules, sur une surface d’environ 41 000 m2, ont été confiés en entreprise générale au groupement SPI SCGPM -SPIE Batignolles Sud-Ouest, selon marché d’un montant de 91 000 000 euros HT soit 108 836 000 euros TTC, la société SPIE SCGPM étant mandataire du groupement formé,

— le groupement SPIE SCGPM -SPIE Batignolles Sud-Ouest a sous-traité divers travaux dont au groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort l’étude et la réalisation des lots de chauffage, ventilation, climatisation, désenfumage – électricité courants forts – électricité courants faibles – Gestion technique centralisée – chambres froides et notices SSI ainsi que extinction incendie,

— le planning de l’opération a connu de nombreux remaniements du fait notamment d’une préparation insuffisante, d’un manque de précisions des pièces du marché, de carences dans l’organisation du chantiern de défaillances d’entreprises qui durent être remplacées, de modifications et adaptations demandées par la maîtrise d’ouvrage, la maîtrise d’oeuvre et l’entrepises générale, donnt certaines décisions de validation furent très tardives et parfois sans qu’une approche des multiples conséquences induites ne soit effectuée,

— le planning initial de réalisation des modules a été modifié à deux reprises,

— les opérations préalables à la réception ont connu une durée démesurée de 14 mois,

— le décompte général établi par la SAS SBSO le 6 janvier 2010 ne reflète absolument pas la réalité, aucun élément n’étant venu l’étayer,

— sur le décompte général établi par le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort , les montant des travaux supplémentaires réalisés et des travaux réalisés en moins value ne sont pas tout à fait exacts, mais sont proches de la réalité ; en revanche, le poste réclamation est très nettement surestimé .

A l’issue des différents chiffrages auxquels le technicien commis est parvenu, les parties sont d’accord sur :

— le montant du marché initial (22 300 000 euros) ainsi que sur les acomptes versés (22 286 162,55 euros) .

— le montant des travaux supplémentaires concrétisés par des avenants et/ou des fiches navette : 2 181 055,70euros,

— le montant des moins values : 1 519 232,18 euros,

— les réserves non levées : 4 000 euros

En revanche, elles sont en désaccord sur les travaux supplémentaires non concrétisés par des avenants pour un montant de 295 038,37 euros .

le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort soutient que la SAS SBSO adopte un comportement contraire au principe jurisprudentiel de l’interdiction de se contredire soi-même . Mais, le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui suppose que les prétentions de la partie à laquelle la fin de non-recevoir est opposée induisent l’adversaire en erreur sur les intentions de leur auteur . Or, les écritures de la SAS SBSO dans le cadre d’un litige l’opposant à la maîtrise d’ouvrage, ayant au surplus abouti à un protocole d’accord, ce qui implique nécessairement des concessions réciproques, ne permettent pas au groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort , qui n’est pas partie dans l’autre instance, de caractériser l’estoppel invoqué .

La stricte application des dispositions de l’article 5.1 des conditions particulières susmentionnées, qui font la loi des parties, conduit à rejeter la demande au titre des travaux supplémentaires n’ayant pas fait l’objet de devis acceptés, important peu qu’ils aient été commandés par l’intermédiaire de comptes rendus ou lors de rendez-vous de chantier .

Dès lors en rapportant le montant des travaux supplémentaires ayant fait l’objet d’avenants et celui des prestations non réalisés au montant du marché forfaitaire, la variation n’est que de 2,95%, ce qui ne caractérise pas un bouleversement de l’économie du contrat . En revanche, même si l’économie du marché n’a pas été bouleversée, le déroulement erratique du chantier a généré des dépenses à la charge du groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort qui la SAS SBSO doit être condamnée à lui payer .

Les autres postes sur lesquels les parties sont en désaccord sont les suivants :

— allongement maintien cellule étude (161 039 euros) :

le délai de neuf mois d’études complémentaires et de mobilisation de responsables d’études pour les différents lots techniques devant être réalisés par le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort justifie au vu des éléments transmis à l’expert (taux horaires) que la somme réclamée soit mise à la charge de la SAS SBSO.

— réalisation de nouveaux plans d’exécution (288 441 euros) :

en raison des multiples modifications, y compris reprographie, la somme justifiée et proposée par l’expert doit être retenue .

— allongement cellule de synthèse (52 500 euros) :

L’expert propose de retenir la somme de 52 500 euros et non de 74 941 euros réclamée par le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort en estimant que la cellule de synthèse a fonctionné pedant cinq mois de plus que prévu et qu’il est justifié de prendre en compte le coût d’un responsable à temps plein pour les lots attribués à le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort , plus trois projeteurs à tiers temps pour une période de 4,5 mois . Le calcul opéré étant justifié sera retenu par la cour d’appel .

— conséquences retard dans décisions, validations et désorganisation du chantier (493 378 euros) :

Les retards importants et nombreux dans les décisions et validations de travaux modificatifs et/ou supplémentaires ont induit des conséquences préjudiciables au groupement d’entreprises dont la production a été impactée . Cependant, l’estimation formulée étant surévaluée, il sera retenue, la somme proposée par l’expert, correspondant à 30% de la réclamation soit 498 378 euros .

— immobilisation personnel et perte productivité (97 105 euros) :

Sur les 971 054 euros réclamés par le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort , seuls 10% seront retenus comme le propose l’expert judiciaire dans la mesure où la prolongation du délai d’exécution du 20 octobre 2008 au 12 novembre 2009 a nécessairement eu un impact sur la productivité mais les frais de personnel ont nécessairement été pris en compte dans l’établissement des devis pour les travaux supplémentaires .

— immobilisation matériels et installations propres ( 85 521 euros ) :

la prolongation du chantier, non imputable à le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort , a nécessairement eu un impact sur le matériel immobilisé . La somme proposée par l’expert doit donc être retenue .

— surcoûts des extensions de garantie (66 405 euros) :

Le délai de garantie ayant été reporté d’un an, le surcoût doit être pris en compte, mais seulement comme le propose l’expert, pour la partie pièces, soit 66 405 euros et non 242 425 euros .

— remise en état des installations (29 419 euros) :

La somme réclamée correspondant à des remises en état à la suite de sinistres constatés contradictoirement, elle doit être retenue.

— montant final du marché et prorata .

Le montant final du marché s’élève donc à 24 229 105 euros HT

Le prorata prévu à l’article 5.2 des conditions particulières du contrat de sous-traitance s’élève à 2% soit 484 582 euros .

Il convient de donc de déduire le prorata ainsi que la valorisation des réserves non levées, et d’y ajouter le montant des frais bancaires ainsi que celui de retenues injustifiées :

— frais bancaires (7 459 euros) :

il ne s’agit pas d’une demande nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile mais d’une demande opposant une compensation . Or, l’allongement du chantier a retardé la libération des cautions du 20 octobre 2009 au 12 novembre 2010 . Dès lors le surcoût des frais bancaires doit être mis à la charge de la SAS SBSO .

— retenues non justifiées (1 341 euros) :

la SAS SBSO n’a ni justifié la retenue pour nettoyage insuffisant d’un montant de 882 euros ni celle correspondant à des intérêts sur des sommes indument retenues pour un montant de 459 euros. La somme totale de 1 341 euros doit être mise à la charge de la SAS SBSO .

En revanche, deux autres postes de réclamation ne peuvent pas être pris en compte :

— la révision du prix ( 208 815 euros) :

L’article 4 des conditions particulières susmentionnées précisant que le prix est réputé non actualisable, non indexable et non révisable, il n’y a pas lieu de prendre en compte cette somme .

— les frais généraux et marge (711 790 euros) :

Le chiffre d’affaires ayant été reporté, la couverture des frais généraux a été réalisée et la marge prévue assurée . Dès lors, il n’y a pas lieu de retenir ce poste de réclamation .

De même, concernant le paiement de factures émises par la SAS SBSO (600 000 euros) :

au regard de l’intitulé et des mentions figurant sur ces factures, il s’agit d’études effectuées bien avant la phase d’exécution et même avant la passation des marchés, donc sans lien avec les dépenses d’étude engagées pendant la réalisation du chantier . La SAS SBSO sera déboutée en conséquence de sa demande à ce titre .

Ainsi , au final, compte tenu du rejet des demandes relatives à la révision des prix et aux frais généraux et à la marge ainsi que celle relative aux factures émises par la SAS SBSO, la somme totale due par la SAS SBSO à le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort s’élève à euros 23 749 323 HT, somme à laquelle il convient de déduire les acomptes versés soit 22 286 162 euros .

Le solde en faveur du groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort atteint donc la somme de 1 463 161 euros HT soit 1 755 793 euros TTC, la TVA applicable au jour de l’arrêt étant de 20% et non de 19,6% .

Cette somme portera intérêt au taux légal à compter de l’assignation du 22 février 2011, et non du 26 janvier 2010, date du décompte général qui n’est pris en compte que très partiellement . De plus, le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort ne justifie pas de la majoration sollicitée de 2,5 points du taux légal. Il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil comme le demande le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort , à compter de la demande formulée pour la première fois, dans les conclusions transmises par RPVA le 16 janvier 2015 .

Par ailleurs, le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort sera débouté de sa demande de condamnation sous astreinte de la SAS SBSO à lui délivrer un procès-verbal de levée des réserves dans la mesure où un tel document ressort de la seule prérogative de la maîtrise d’ouvrage, étant observé au surplus que la SAS SBSO a libéré le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort de ses garanties extrinsèques .

Enfin, aucune partie n’obtenant entièrement satisfaction, il sera fait masse des dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise, dépens qui seront partagés par moitié entre les parties .

PAR CES MOTIFS

Condamne la SAS SBSO à payer au groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort la somme de 1 755 793 euros TTC, qui portera intérêt au taux légal à compter du 22 février 2011,

Dit qu’il sera fait application de l’article 1154 du code civil à compter du 16 janvier 2015,

Déboute le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort de sa demande de condamnation sous astreinte de la SAS SBSO à délivrer un procès-verbal de levée de réception

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SAS SBSO ainsi que le groupement des sociétés SPIE Sud Ouest, Omega Concept et Quercy Confort de leurs demandes de ce chef,

Fait masse des dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise,

Dit qu’ils seront partagés par moitié entre les parties, dont distraction pour ceux d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Le greffier, Le président,