06/04/2017

ARRÊT N° 299/2017

N° RG: 16/05523

XXX

Décision déférée du 08 Novembre 2016 – Tribunal de Grande Instance de FOIX ( 16/00115)

M^me X

SAS APACHE

SCP Z AVAZERI

C/

XXX

XXX

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D’APPEL DE TOULOUSE 3^e chambre *** ARRÊT DU SIX AVRIL DEUX MILLE DIX SEPT *** APPELANTS

SAS APACHE en redressement judiciaire, poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

20250 CORTE SCP Z AVAZERI agissant ès qualités d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la SAS APACHE, poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentés par M^e Emmanuelle DESSART, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Gilbert ALLEMAND de la SELARL ALLEMAND&ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de MARSEILLE

INTIME

XXX prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Didier MADRID de la Société d’avocats FIDAL, avocat plaidant au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Février 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BELIERES, Président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BELIERES, président

A. BEAUCLAIR, conseiller

D. BENON, conseiller

Greffier, lors des débats : M. Y

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par A. LLINARES, greffier de chambre

Exposé des faits et procédure

Suivant acte sous seing privé en date du 17 septembre 2013 la Sci Verniolle 09 L1 a donné à bail pour une durée de 9 ans à la Sas Apache des locaux à usage commercial pour toutes activités sauf alimentaires situés à Verniolle (09) lotissement Graussette lieudit 'Bessouil et Graussette’ moyennant un loyer annuel de 124.607,10 € HT indexé (référence 1^er trimestre 2013 valeur 10853) outre les charges avec une franchise de loyers pour la période allant du 17 septembre 2013 au 31 mars 2014, puis une réduction mensuelle de 1.090,85 € HT pour la période du 1^er avril 2014 au 31 août 2016 et de 545,40 € HT pour la période du 1^er septembre 2016 au 31 août 2019 avec une clause précisant ' toutes remises consenties sous la condition expresse et déterminante du respect par le preneur ou ses successeurs de toutes obligations du présent bail jusqu’à son terme et notamment du parfait paiement de tous loyers et charges locatives aux échéances requises, tout manquement rendrait aussitôt intégralement exigibles les sommes dont le preneur aura bénéficié au titre des remises ci-dessus'.

Les loyers et charges sont impayés depuis le 1^er janvier 2014.

Par jugement du 6 octobre 2015 le tribunal de commerce de Bastia a ouvert le redressement judiciaire de cette société et désigné la Scp Z Avazeri en la personne de M^e Z en qualité d’administrateur judiciaire et M^e A B ultérieurement remplacé par M^e Roussel en qualité de mandataire judiciaire.

Par nouvelle décision du 27 septembre 2016 la période d’observation a été prorogée.

Par courrier du 2 décembre 2015 l’administrateur judiciaire a fait connaître au bailleur, conformément à l’article L 622-14 du code de commerce, sa décision de ne pas maintenir le contrat de bail qui a été résilié avec effet immédiat à cette date.

La Sci Verniolle 09 L1 a procédé le 9 décembre 2015 à la déclaration de sa créance pour un montant de 161.446,88 € au titre des loyers et accessoires pour la période du 1^er janvier 2014 au 5 octobre 2015 (187.016,68 €), de clause pénale (66.910,20 €), procès-verbal de constat du 13 octobre 2015 (320 €) et des honoraires d’avocat (3.600 €).

Le 15 décembre 2015 le président de la Sas Apache s’est engagé à régler les loyers dus durant la période d’observation du 6 octobre 2015 au 2 décembre 2015 soit la somme de 23.313,51 € mais ne s’est acquitté que de la somme de 6.000 € soit un solde restant dû de 17.313,51 €.

Le 24 mars 2016 il a opposé la compensation de cette dernière somme avec le dépôt de garantie de 24.838,35 € et s’est ainsi prévalu d’une créance de 7.524,84 € mais le bailleur a soutenu que la compensation devait s’opérer avec les loyers antérieurs.

Par acte du 5 septembre 2016 la Sci Verniolle 09 L1 a fait assigner la Sas Apache et la Scp Z-Avazeri devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Foix en paiement d’une provision de 19.044,86 € en principal et intérêts conventionnels à valoir sur les loyers et charges restant impayés (17.313,51 €) pour la période du 6 octobre 2015 au 2 décembre 2015 et la clause pénale contractuelle de 6 % (1.731,35 €) outre une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 8 novembre 2016 cette juridiction a :

— rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la Sas Apache

— condamné à titre provisionnel la Sas Apache représentée par son administrateur judiciaire à payer à la Sci Verniolle 09 L1 la somme de 7.524,84 € avec intérêts légaux à compter de l’assignation

— rejeté la demande au titre de la clause pénale et de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la Sas Apache représentée par son administrateur judiciaire aux entiers dépens.

Par acte du 14 novembre 2016, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Sas Apache et la Scp Z-Avazeri ont interjeté appel général de cette décision.

Moyens des parties

La Sas Apache et la Scp Z-Avazeri es qualité demandent dans leur conclusions communes du 15 décembre 2016 de :

In limine litis et à titre principal, – réformer l’ordonnance

— se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce de Bastia pour statuer sur l’existence de la créance alléguée par la Sci Verniolle 09 L1

— réserver les dépens

A titre subsidiaire,

— réformer l’ordonnance

— condamner la Sci Verniolle 09 L1 au paiement au profit de la Sas Apache de la somme de 7.524,84 € assortie des intérêts légaux à compter du 24 mars 2016, en l’état de la compensation des créances connexes des parties

— condamner la Sci Verniolle 09 L1 au paiement de la somme de 1.500 € à chacune des appelantes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— la condamner aux entier dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elles se prévalent de l’application du principe de l’interdiction des paiements posé par l’article L 622-7 du code de commerce aux termes duquel l’ouverture de la procédure collective emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture à l’exception du paiement par compensation des créances connexes et toute créance née après le jugement d’ouverture non mentionnée au I de l’article L 622-17.

Elles soutiennent que les conditions de la compensation légale avec les créances antérieures à l’ouverture la procédure collective ne sont pas réunies et, en toute hypothèse, ne doit pas s’opérer prioritairement avec les dettes de loyers les plus anciennes.

Elles affirment que la créance de restitution du dépôt de garantie devenue certaine, liquide et exigible doit être compensée en priorité avec les dettes de loyers qui le sont également, c’est-à-dire celles postérieures au jugement d’ouverture du redressement judiciaire dans la mesure où les dettes antérieures sont affectées par principe par la suspension des poursuites et qu’au surplus le preneur a intérêt à acquitter les dettes postérieures.

Elles ajoutent que l’appréciation de la compensation des créances connexes en matière de procédure collective relève de la compétence du tribunal de la procédure collective soit le tribunal de commerce de Bastia.

Elles en déduisent que le débat sur la compensation, dont l’issue permettra de déterminer l’existence ou non de sa créance alléguée par le bailleur, ne pouvait pas être introduit devant le juge des référés qui aurait du se déclarer incompétent au profit de la juridiction consulaire corse.

Subsidiairement, elles soutiennent que la connexité des créances doit être retenue et que la compensation doit s’opérer uniquement avec les créances postérieures à l’ouverture de la procédure collective, celles antérieures étant affectées par la règle de la suspension des poursuites.

Elle sollicitent la réformation de la décision qui a inversé le créancier et le débiteur en condamnant la Sas Apache au paiement de la somme de 7.524,84 € alors qu’elle est, en réalité, créancière de cette même somme (17.313,51 € de loyers – 24.838,35 € de dépôt de garantie).

Elles réclament la confirmation de cette ordonnance en ce qu’elle a rejeté la demande de paiement d’une indemnité au titre d’une clause pénale qui ne peut venir sanctionner le paiement d’une somme qui n’est pas due.

La Sci Verniolle 09 L1 demande dans ses conclusions du 16 janvier 2017 de :

Vu l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile Vu l’engagement ferme et non équivoque pris par la Sas Apache de lui payer en plusieurs fois la créance de loyers née pendant la période d’observation de son redressement judiciaire et le commencement d’exécution de cet engagement

sur la compétence

— confirmer l’ordonnance en ce que le juge des référés a rejeté l’exception d’incompétence opposée par la Sas Apache et la Scp Z-Avazeri

— débouter la Sas Apache et la Scp Z-Avazeri de toutes leurs prétentions

sur le fond

— infirmer l’ordonnance en ce que le juge des référés a prononcé la compensation entre la créance de restitution de dépôt de garantie et la dette de loyers née postérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire et rejeté sa demande de condamnation provisionnelle en principal, intérêts et clause pénale

— condamner la Sas Apache à lui payer à titre provisionnel les sommes de

* 17.313,51 € en principal majorée des intérêts conventionnels

* 1.731,35 € à titre de clause pénale majorée des intérêts conventionnels

— débouter la Sas Apache et la Scp Z-Avazeri de toutes leurs prétentions

— condamner la Sas Apache et la Scp Z-Avazeri à lui payer la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle fait valoir que le preneur a, par mail de son gérant en date du 15 décembre 2015, pris l’engagement de payer la dette couvrant la période du 6 octobre 2015 au 2 décembre 2015, l’a réitéré par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 décembre 2015 prévoyant un règlement en trois fois, lui a donné un commencement d’exécution en joignant un premier règlement de 6.000 € ramenant la dette de 23.313,51 € à 17.313,51 € et qu’elle l’a fait confirmer par la Scp Z-Avazeri sur sommation interpellative du 27 janvier 2016.

Elle en déduit que la Sas Apache a souscrit une obligation à paiement échelonné à son égard qui n’est pas sérieusement contestable, de sorte que le débat sur la connexité de la créance de restitution du dépôt de garantie est étranger à l’objet du litige soumis au juge des référés et qu’aucune compensation légale n’a pu s’opérer entre la créance de loyers postérieurs et la créance de restitution du dépôt de garantie puisque les parties, dès la signature du bail l’ont écartée ; elle se prévaut sur ce dernier point de la clause insérée au contrat qui prévoit que 'cette somme sera remboursée en fin de jouissance après imputation de toutes sommes dues et prioritairement, tous arriérés de loyers antérieurs à un jugement déclaratif de cessation des paiements'.

Elle soutient que l’existence de son obligation n’est pas sérieusement contestable à hauteur de 17.313,51 € avec intérêts au taux conventionnel en vertu de l’article IV des conditions générales du bail outre une indemnité forfaitaire égale à 10 % des montants dus exigibles, soixante jours après la date d’exigibilité de la facture.

Motifs de la décision

sur la compétence

Aucune disposition réglementaire n’exclut la compétence du juge des référés de droit commun au profit du juge commissaire pour accorder une provision au bailleur à valoir sur le montant des loyers et charges dus pendant la période d’observation soit du 6 octobre 2016, date de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire au 9 décembre 2015, date de résiliation du bail par l’administrateur par information conformément à l’article L 622-13 IV et L 641-11-1 3° du code de commerce.

Aux termes de l’article R.662-3 du code de commerce relèvent de la compétence du tribunal de la procédure collective les actions qui sont nées de la procédure collective elle-même et les actions sur lesquelles la procédure collective exerce une influence juridique.

La circonstance qu’une des parties soit soumise à une procédure collective ne suffit pas entraîner la compétence du juge de la procédure collective pour toutes les actions concernant les droits du débiteur en redressement ou en liquidation judiciaire.

La compétence doit être appréciée au regard de la contestation initiale soumise au juge ; la circonstance que celui-ci soit amené, pour trancher la contestation, à faire application des règles du droit des procédures collectives ne suffit pas à faire échapper à la compétence du juge du droit commun une contestation qui normalement, en dehors de toute procédure collective, relève de sa compétence.

Le contrat de bail conclu dès septembre 2013 s’est poursuivi après l’ouverture du redressement judiciaire pendant près de deux mois avant que l’administrateur ne le résilie en respectant les modalités légales ; la demande du bailleur tendant à obtenir paiement des loyers échus durant cette période conformément à l’engagement pris par le preneur et son administrateur, la contestation n’est pas née de la procédure collective ou soumise à l’influence juridique de cette procédure.

Le juge des référés du tribunal de grande instance de Foix est donc compétent pour statuer sur la demande provisionnelle de la Sci Verniolle 09 L1 à valoir sur sa créance de loyers, charges et accessoires postérieurs à l’ouverture de la procédure collective de la Sas Apache.

sur la provision

En vertu de l’article 809 alinéa 2 le juge des référés peut accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

La créance de la Sci Verniolle 09 L1 est relative aux seuls loyers et charges restés impayés durant la période d’observation du 6 octobre 2015 au 2 décembre 2015 et à la clause pénale contractuelle correspondante figurant à l’article IV 16 du bail.

Le principe et le montant de cette créance ne sont pas en eux-mêmes discutés soit la somme de 17.313,51 € en principal et 1.731,35 € au titre de la clause pénale.

La seule question qui oppose les parties est le jeu de la compensation entre créances connexes.

Les créances réciproques de loyers, charges et accessoires et de restitution du dépôt de garantie sont, en effet, connexes comme ayant pris naissance à l’occasion du même contrat de bail.

En vertu de l’article 622-7 du code de commerce l’interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture ne fait pas obstacle au paiement par compensation des créances connexes.

La créance de restitution du dépôt de garantie était certaine, liquide et exigible au 2 décembre 2015, date de résiliation du bail et de restitution des locaux.

Il en va de même de celle de loyers, charges et accessoires courus soit avant soit après l’ouverture de la procédure collective dès lors que pour la période antérieure elle a été régulièrement déclarée le 9 décembre 2015 au passif au redressement judiciaire de la Sas Apache à hauteur de la somme de 187.016,68 € couvrant la période du 1^er janvier 2014 au 6 octobre 2015.

La compensation légale de ces créances réciproques s’est opérée de plein droit, à concurrence de la plus faible, à l’instant où le dépôt de garantie est venu à échéance.

Cette imputation doit se faire en priorité sur la dette antérieure au 6 octobre 2015. En effet, toutes les clauses contenues au contrat restent opposables au preneur et à l’administrateur pour la période de continuation du contrat.

Or, l’article VI du bail intitulé 'dépôt de garantie’ prévoit que 'dans le cas de résiliation du présent bail par suite d’inexécution d’une des conditions ou pour une cause imputable au preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur à titre de premiers dommages et intérêts sans préjudice de tous autres ; cette somme sera remboursée en fin de jouissance après imputation de toutes sommes dues et, prioritairement, tous arriérés de loyers antérieurs à un jugement déclaratif de cessation des paiements'.

Cette clause fait la loi des parties et s’impose à elles comme au juge dès lors que les dispositions de l’article 1256 du code civil, devenu 1342-10 du même code en vertu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sur l’imputation des paiements n’ont qu’un caractère supplétif de la volonté des parties.

Les prétentions de la Sas Apache et de son administrateur judiciaire qui se heurtent à cette règle contractuelle sont, par là même, dépourvues de toute apparence de sérieux.

La Sci Verniolle 09 L1 se prévaut donc, à bon droit, de l’imputation de sa dette au titre du dépôt de garantie sur sa créance de loyers, charges et accessoires antérieure à l’ouverture de la procédure collective.

Sa créance au titre des loyers et charges postérieurs à l’ouverture de la procédure collective s’établit donc à la somme de 17. 313,51 € outre 1.731,35 € au titre de la clause pénale contractuelle de 10 % qui n’est pas en elle-même contestée ni dans son principe ni dans son montant dès lors que la créance en principal est due.

L’évidence dont cette créance est assortie conduit à accorder au bailleur une provision de même montant à la charge du preneur conformément à l’article L 622-17 I du code de commerce s’agissant de la contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation, outre les intérêts conventionnels prévus à l’article IV 16 du bail, soit le taux moyen du marché monétaire en vigueur majoré de trois points avec un minimum de 6 % l’an.

Sur les demandes annexes

Les dépens de première instance et d’appel seront passés en frais privilégiés de la procédure collective.

La Sas Apache et la Scp Z Avazeri qui succombent dans leurs prétentions et leur voie de recours doivent être déboutées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas de faire droit à la demande de la Sci Verniolle 09 L1 au titre de ses frais irrépétibles tant en première instance qu’en cause d’appel.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme l’ordonnance

hormis sur le montant de la provision allouée à la Sci Verniolle 09 L1.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Condamne la Sas Apache assistée de la Scp Z Avazeri à payer à la Sci Verniolle 09 L1 à titre provisionnel les sommes de

* 17.313,51 € au titre des loyers et charges pour la période du 6 octobre 2015 au 9 décembre 2015

* 1.731,35 € au titre de la clause pénale correspondante avec intérêts au taux conventionnel soit le taux moyen du marché monétaire en vigueur majoré de trois points avec un minimum de 6 % l’an.

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

— Condamne la Sas Apache assistée de la Scp Z Avazeri aux entiers dépens d’appel qui seront passés en frais privilégiés de la procédure collective tout comme ceux de première instance.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

XXX

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