Cour d'appel de Toulouse, 4eme chambre section 1, 10 mai 2019, n° 17/02966

10/05/2019

ARRÊT N° 2019/315

N° RG 17/02966 – N° Portalis DBVI-V-B7B-LVE5

[…]/M. S

Décision déférée du 18 Avril 2017 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE

B Y

C/

E C

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU DIX MAI DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANTE

Madame B Y

[…]

[…]

représentée par M^e Lily DEQUAIRE, avocat au barreau de TOULOUSE substitué par M^e Solène MERIEUX, avocat au barreau de TOULOUSE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 31555/2017/018437 du 23/10/2017 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de TOULOUSE)

INTIMÉ

Monsieur E C

CHEMIN DES CRETES

[…]

représenté par M^e Cécile VILLARD, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Février 2019, en audience publique, devant, […] chargé d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. X, président

C. PAGE, conseiller

[…], conseiller

Greffier, lors des débats : N.CATHALA

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par […], conseiller ayant participé au délibéré (article 456 du code de procédure civile) en remplacement du président empêché, et par N.CATHALA, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE - MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le 18 avril 2013, M^me B Y, auxiliaire de vie salariée de la Sté Promaid, a été mise à disposition de M. E C pour assurer au domicile de cette personne handicapée des permanences de jour sur la base d’un temps complet.

Elle a été par ailleurs engagée par ce dernier, particulier employeur, suivant contrat à durée déterminée pour assurer en parallèle des gardes de nuit passives à son domicile, puis par contrat à durée indéterminée du 30 juin 2013. Par avenant en date du 8 août 2013, elle a été engagée en qualité d’assistante de vie.

Le 15 mai 2014, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse en résiliation de son contrat de travail.

Le 4 août 2014, elle a fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement de départition en date du 18 avril 2017, le conseil de prud’hommes a :

— annulé l’avertissement disciplinaire daté du 4 avril 2014 et envoyé le 8 avril 2014 ;

— rejeté la demande d’annulation de l’avertissement en date du 2 avril 2014 et envoyé le 7 avril 2014 ;

— débouté M^me Y de sa demande de rapels de salaire du 10 mai au 23 juin et du 8 au 9 juillet inclus, et des congés payés sur mise à pied ;

— débouté M^me Y de sa demande au titre des heures de présence responsable de nuit ;

— débouté M. C de sa demande de remboursement d’un trop perçu de 1395,86 € ;

— débouté M^me Y de sa demande de résiliation judiciaire ;

— dit que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement notifié le 4 août 2014 par M. C à M^me Y est justifié par une cause réelle et sérieuse ;

— débouté en conséquence M^me Y de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, et de reliquat d’indemnité de licenciement ;

— rejeté la demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;

— dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure

civile ;

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision ;

— condamné M^me Y aux dépens.

M^me Y a interjeté appel de cette décision.

Selon ses dernières conclusions déposées au RPVA le 25 août 2017, M^me Y demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes ;

à titre principal

— constater la matérialité de faits de harcèlement moral et sexuel ;

— constater que M. C n’a pas versé à la salariée l’intégralité de la rémunération à laquelle elle pouvait prétendre ;

— constater que M. C a cessé de délivrer ses bulletins de paie à la salariée à compter du mois de mai 2014 ;

— juger que M. C a gravement manqué à ses obligations contractuelles ;

— prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur ;

— juger que la rupture doit produire les effets d’un licenciement nul ;

à titre subsidiaire

— constater l’absence de recherche de reclassement ;

— juger le licenciement pour inaptitude à la fois nul et sans cause réelle et sérieuse ; en tout état de cause

— annuler les deux avertissements notifiés les 7 et 8 avril 2014 ;

— ordonner la remise des bulletins de paie de mai, juin, juillet et août 2014 ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 5672,33 € bruts au titre des heures de présence responsable de nuit non rémunérées ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 567,23 € bruts au titre des congés payés correspondants ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 4122,405 € bruts au titre des rappels de salaire (mise à pied conservatoire) du 10 mai au 23 juin, et du 8 au 9 juillet 2014 inclus ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 412,24 € bruts au titre des congés payés sur mise à pied ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 16500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 8500 € pour préjudice distinct tenant au harcèlement ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 2748,27 € bruts au titre de l’indemnité de préavis

— condamner M. C au paiement de la somme de 274,82 € bruts au titre des congés payés sur préavis ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 369,41 € au titre du reliquat d’indemnité de licenciement ;

— condamner M. C au paiement de la somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner M. C aux entiers dépens.

M^me Y expose que la relation de travail se déroulait dans des conditions acceptables, mais que dès la fin de l’année 2013, elle a dû faire face à des sollicitations à connotation sexuelle de plus en plus pressantes de son employeur et qu’en raison

de son refus persistant, M. C a décidé au mois de mars 2014 de se séparer

d’elle ; que c’est dans ce contexte qu’il a publié le 28 mars 2014 une annonce afin de changer d’auxiliaire de vie, qu’il a insisté pour qu’elle accepte une rupture conventionnelle et qu’il a ensuite décidé de monter un dossier disciplinaire à son

encontre ; qu’ainsi, sur une période de 72 heures, il lui a notifié deux avertissements et une convocation à un entretien préalable à licenciement avec mise à pied conservatoire, ce qui a provoqué son placement en arrêt maladie puis la déclaration d’inaptitude définitive à son poste de travail.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, elle invoque des faits de

harcèlement moral et sexuel, le non paiement de sa rémunération en ce qui concerne le paiement des heures d’intervention de nuit, le placement en mise à pied conservatoire pendant quatre mois, et l’absence de versement des IJSS du fait de l’employeur.

S’agissant du reclassement, elle fait valoir qu’aucun poste de reclassement ne lui a été proposé alors que M. C était employeur de plusieurs salariés et qu’aucun courrier n’a été échangé entre l’employeur, le médecin du travail et la salariée en vue de rechercher une solution de reclassement. Elle en conclut qu’aucune recherche sérieuse de reclassement n’a été mise en oeuvre par M. C.

Enfin, elle fournit des explications complètes sur ses diverses demandes chiffrées.

Selon ses dernières conclusions déposées le 23 octobre 2017 au RPVA, M. C demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel partiellement ;

— le réformer sur le trop perçu au titre des astreintes ;

— juger que M^me Y est redevable à l’employeur de la somme de 1395,86 € au titre d’heures de présence responsable payées en heures de travail effectif ;

— la condamner au paiement de la somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

M. C expose que la relation de travail s’est déroulée dans des conditions normales jusqu’à ce que M^me Y ne prenne des libertés quant à l’exécution de son travail, ce qui a justifié la notification de deux avertissements et sa convocation à un entretien préalable à licenciement avec mise à pied conservatoire.

Il conteste formellement les accusations de la salariée concernant le harcèlement sexuel et le harcèlement moral.

Sur le prétendu défaut de paiement des heures d’intervention de nuit, il expose que la salariée n’avait pas d’obligation expresse de rester auprès de lui de 21 heures à 23 heures.

Il conteste avoir placé M^me Y en mise à pied conservatoire pendant quatre mois et précise qu’il avait clairement indiqué au conseil de la salariée qu’il levait cette mise à pied en attendant qu’elle reprenne ses fonctions, mais qu’à partir

du 10 mai 2014, M^me Y n’a absolument rien fait pour reprendre son emploi et qu’il l’a donc placée en absence injustifiée.

Sur le licenciement, il fait valoir qu’il a travaillé en collaboration étroite avec le médecin du travail, qu’il n’avait pas de poste de reclassement correspondant aux prescriptions de la médecine du travail, et qu’il n’avait pas à effectuer de recherche de reclassement externe.

MOTIFS

Sur la résiliation judiciaire

L’article 1184 du code civil, dans sa rédaction alors applicable, permet au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas demanquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Lorsque le licenciement intervient postérieurement à l’introduction de la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur est ou non justifiée avant de se prononcer sur le bien fondé du licenciement.

Il appartient à M^me Y d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

Il revient ensuite aux juges d’apprécier si l’inexécution des obligations par l’employeur présente une gravité suffisante pour justifier la résiliation. Si celle-ci est prononcée, elle produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, M^me Y invoque des faits de harcèlement moral et sexuel, le non paiement de sa rémunération en ce qui concerne le paiement des heures d’intervention de nuit, le placement en mise à pied conservatoire pendant quatre mois, et l’absence de versement des IJSS du fait de l’employeur.

Le harcèlement sexuel

L’article L. 1153-1 du code du travail dispose :

'Aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit

d’un tiers. '

M^me Y expose que les faits de harcèlement sont caractérisés par un faisceau d’indices concordants et par l’enregistrement sonore qu’elle a été contrainte de verser aux débats pour faire valoir sa défense :

— M. C, paralysé en raison d’une sclérose en plaque, a tenté à plusieurs reprises de contraindre sa salariée, placée sous la menace de perdre son emploi, à partager son lit, à l’aider à utiliser son masturbateur électrique (Vaccum), et à procéder elle-même à la stimulation de ses parties génitales ;

— une commande de masturbateur masculin 'Va et vient turbo suck’ a bien été réalisée le 19 mai 2013 depuis le compte priceminister de M. C et acquittée par

ses soins ;

— il est certain que M. C était en possession d’un masturbateur électrique et avait bien une activité sexuelle avant le mois de juillet 2014, les photos de la trousse rose de M. C, de préservatifs et du masturbateur prises par M^me Y au domicile de l’employeur, en étant la preuve ;

— M^me Z, auxiliaire de vie de M. C du 22 octobre 2012 au 28 février 2013, confirme que celui-ci était bien propriétaire d’une trousse rose contenant des préservatifs et des pilules, et qu’il

avait bien une activité sexuelle à cette période puisqu’il rencontrait des prostituées ;

— la véracité des faveurs à caractère sexuel demandées par M. C à ses employées est démontrée par l’attestation et la plainte de M^me A, auxiliaire de vie du 25 juin 2012 au 18 juillet 2013, qui a été confrontée aux mêmes difficultés que M^me Y ;

— la réaction de M. C face aux accusations de M^me Y confirme leur véracité ; ainsi, alors qu’il était accusé par son ancienne salariée, par courrier du 22 avril 2014, de harcèlement sexuel, celui-ci indiquait par courrier du 5 mai 2014 'souhaiter trouver une solution amiable ';

— la chronologie des faits et la volonté de rompre brutalement son contrat de travail entre mars et avril 2014 confirme également la véracité de cette présentation des faits ;

— dans son attestation, la propre mère de M. C reconnaît indirectement la possibilité de ces 'dérapages';

— le médecin traitant l’a placée en arrêt maladie pour 'syndrome d’anxiété généralisée’ à deux reprises entre avril et mai 2014 ;

— le médecin du travail, à qui la salariée s’est confiée le 23 juin 2014, a décidé de manière 'complètement éclairée', sur la base de ses déclarations et de l’étude de poste réalisée le 3 juillet 2014, de la déclarer inapte définitif à son poste ;

— l’enregistrement audio de l’entretien qu’elle a eu avec M. C le 5 avril 2014 dans le cadre des pourparlers de rupture conventionnelle confirme expressément l’existence du harcèlement sexuel, et notamment qu’elle a bien été contrainte de positionner le masturbateur électrique et qu’elle a refusé d’aider son employeur 'à éjaculer avec les mains'.

Le conseil de prud’hommes a considéré que le grief de harcèlement sexuel ne pouvait être retenu, aux motifs notamment :

— que les certificats médicaux produits par la salariée ne confirmaient pas le lien de causalité entre l’état post-traumatique et le syndrome d’anxiété généralisé réactionnel constatés chez M^me Y et des faits de harcèlement sexuel ;

— que dans un courrier du 22 avril 2014, l’avocat de la salariée affirmait qu’elle aurait été victime de ce harcèlement sexuel dès juin 2013, alors pourtant qu’elle était encore en contrat à durée déterminée à temps partiel et avait signé ensuite un contrat à durée indéterminée ;

— que la plainte de M^me A et le témoignage d’une autre salariée sur l’activité sexuelle maintenue par M. C étaient établis en termes convaincants, mais que pour autant ces éléments ne concernaient que les auteurs de ces témoignages et ne disaient rien de ce que M^me Y aurait subi pour sa part ;

— qu’il importait assez peu, s’agissant de la relation de travail avec M^me Y, qu’ultérieurement M. C se soit trouvé confronté à une impuissance complète, ou que d’autres salariés louent sa délicatesse ;

— qu’au-delà de ses propres déclarations, M^me Y ne produisait qu’une attestation de son compagnon, particulièrement succincte et non circonstanciée, ce qui ne permettait pas d’apprécier la pertinence de son témoignage et le privait de force probante.

La cour constate en outre que plusieurs faits ou éléments de preuve sont dénaturés ou présentés de manière incomplète par la salariée, ce qui fait naître des doutes quant à leur réalité et à la manière

dont ils ont pu être ressentis par M^me Y :

— un masturbateur masculin 'Va et vient turbo suck’ a bien été commandé sur le site Price minister, mais il a été livré à l’adresse de M^me Y (pièce 39 de l’employeur), qui a donc à tout le moins été d’accord pour aider son employeur à faire l’acquisition de ce matériel ;

— M^me Y soutient que la réaction de M. C face à ses accusations confirme leur véracité, ainsi le courrier du 5 mai 2014 dans lequel il a indiqué 'souhaiter trouver une solution amiable’ ; la lecture de ce courrier met en évidence que M. C a au contraire fermement contesté avoir fait des propositions à caractère sexuel à M^me Y et que son souhait de trouver un accord à l’amiable concernait la globalité du litige l’opposant à la salariée (rupture du contrat de travail, heures de nuit, avertissements…) ;

— M^me Y soutient également que la propre mère de M. C reconnaît indirectement la possibilité de ces 'dérapages’ dans son attestation (pièce 36) ; or, son attestation écarte plutôt l’hypothèse d’un tel dérapage : '(…) Sachant que nous avons toujours demandé aux auxiliaires de vie de nous faire part des moindres problèmes qui pourraient surgir tant pour elles que pour mon fils, et je m’interroge sachant que M^me B Y de bonne constitution physique et n’ayant pas sa langue dans la poche, n’ait pas remis mon fils en place si éventuellment il y avait eu dérapage, vu son grand handicap et donc en grande dépendance(…) ' ;

— l’enregistrement audio de l’entretien que M^me Y a eu avec M. C

le 5 avril 2014, dont la production est recevable dès lors qu’elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte à la vie privée de M. C est proportionnée au but poursuivi, loin de prouver la contrainte et le harcèlement évoqués par la salariée, caractérise plutôt une assistance librement consentie par la salariée dans le cadre de ses fonctions d’auxiliaire de vie auprès d’une personne totalement dépendante : ' (…) Je vous ai toujours fait vraiment tout ce que vous m’avez demandé bon je ne vais pas rentrer dans les détails, vous savez très bien, voilà j’ai été quelqu’un d’agréable et de gentille qui a répondu à vos besoins, à tout ce que vous avez besoin même le côté sexuel, je vous ai aidé à mettre la machine quand vous avez envie et tout ça (…) Il n’y a qu’une seule chose que je vous ai dit que je n’accepterai pas de faire avec mes mains, je ne voulais pas le faire avec les mains, je ne suis pas une prostituée, moi je pense que c’est la seule chose où j’ai dit non (…) ' .

Dans ces conditions, la cour estime, comme le conseil de prud’hommes, que les faits présentés par la salariée, même pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement sexuel.

Le harcèlement moral

En application de l’article L1152-1 du code du travail, 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

M^me Y soutient qu’à compter du mois de mars 2014 et jusqu’à son licenciement, l’employeur n’a pas hésité à organiser un véritable acharnement disciplinaire infondé pour se séparer d’elle au plus vite et à moindres frais, et à la placer sciemment dans une situation financière extrêmement précaire.

Elle lui reproche :

— d’avoir tenté de lui 'forcer la main’ en la menaçant d’un licenciement pour faute grave afin de

conclure une rupture conventionnelle antidatée ;

— face à son refus, d’avoir monté de toutes pièces un dossier disciplinaire à son encontre, en lui notifiant successivement les 7, 8 et 9 avril 2014 deux avertissements infondés, datés des 2 et 4 avril et motivés par des prétendus retard, des carences en termes de ménage et un prétendu défaut de ramassage des mégots, ainsi qu’une convocation à entretien préalable assortie d’une mise à pied conservatoire ;

— d’avoir laissé courir la mise à pied conservatoire depuis le 9 avril 2014 , sans salaire ni indemnités journalières.

Elle affirme que cet acharnement disciplinaire infondé a impacté lourdement son état de santé déjà fragilisé et qu’elle a été immédiatement arrêtée pour état d’anxiété généralisé réactionnel, puis suivie psychologiquement.

Ces divers faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail.

Il incombe dès lors à M. C de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. C expose que M^me Y a changé de comportement vers le mois de janvier 2014, indiquant à ses parents qu’elle voulait un mi-temps et un salaire de 1500 à 1700 euros nets, qu’elle harcelait M^me C mère à chacune de ses visites, que son travail s’en est ressenti et qu’elle laissait des tâches à accomplir à l’AVS qui lui succédait, et que c’est en raison de ses demandes délirantes qu’il lui a proposé une rupture conventionnelle qu’elle a refusé de signer.

L’avertissement daté du 2 avril 2014 a été notifié pour les motifs suivants :

' Par la présente, nous vous confirmons les observations verbales qui vous ont été faites à plusieurs reprises concernant votre inobservation des règles, à savoir :

Des retards répétés, vous avez nui à l’ordre du planning, sachant que vous avez retardé le départ de l’auxiliaire de plus d’une heure chaque fois, celle-ci comme vous le savez, dépend des transports en commun.

Nous notons également une grande démotivation dans les tâches ménagères qui vous sont demandées, tel que le rangement des courses alimentaires faisant partie de votre fiche de poste, vous étiez ce jour là allongée sur le canapé du salon, laissant mes parents exécuter votre travail.

Pourtant les heures de pause ne vous font pas défaut, vous en conviendrez.

Ces agissements constituent un manquement à vos obligations contractuelles, puisque le maintien en bon ordre de la maison fait partie de votre fiche de poste (…) '

L’avertissement daté du 4 avril 2014 est quant à lui justifié par les faits

suivants :

' Par la présente, nous vous confirmons les observations verbales qui vous ont été faites à plusieurs reprises concernant votre inobservation des règles. En effet, le samedi 29 avril 2014, pour la énième fois, vous avez laissé le cendrier placé à l’entrée de la maison débordant de mégots. Ces derniers se sont répandus dans le jardin (ramassés par un membre de ma famille, un à un). Pour des raisons évidentes d’hygiène et de sécurité, ce genre de comportement constitue une faute grave et un manquement à vos obligations contractuelles puisque le maintien en bon ordre de la maison fait partie de votre fiche de poste (…) '

L’avertissement daté du 2 avril est parfaitement justifié, la démotivation de M^me Y dans les tâches ménagères et son comportement inapproprié pendant les heures de travail étant confirmés par des attestations de membres de la famille de M. C, mais aussi par celles de l’auxiliaire de vie qui lui succédait et de l’orthophoniste qui intervenait à son domicile (pièces 35 et 33). Cette dernière indique notamment avoir été surprise de l’attitude de M^me Y qui était la plupart du temps assise sur le canapé, les pieds sur la table basse du salon, en train de regarder la télévision ou en pleine conversation téléphonique visiblement privée, alors que les autres auxiliaires de vie n’avaient jamais adopté cette attitude systématique en sa présence.

Le second avertissement doit quant à lui être annulé pour des motifs purement juridiques, incertitude sur la date des faits et épuisement du pouvoir disciplinaire de l’employeur, le grief relatif aux cendriers et mégots étant établi au vu des attestations versées au dossier.

La proposition de rupture conventionnelle ne constitue pas en soi une faute de l’employeur. De même, le message de la fille de l’employeur, postérieur à la date de l’entretien préalable au licenciement et au courrier de l’avocat de la salariée dénonçant des conditions de travail intolérables, ne constitue pas un agissement de harcèlement moral.

Le fait que la famille de M. C l’ait aidé dans ses démarches n’est pas reprochable, de même que le souhait manifeste de l’employeur de ne plus être assisté au quotidien par M^me Y : seuls les moyens utilisés pour y parvenir pourraient l’être, et en l’espèce, seule la régularité formelle de l’un des avertissements s’avère critiquable.

La longueur de la mise à pied, perdurant au-delà de la date fixée pour l’entretien préalable au licenciement (17 avril) est liée à l’arrêt maladie de M^me Y du 9 avril au 9 mai 2014. L’employeur considère avoir mis fin à la mise à pied dans son courrier adressé le 5 mai 2014 au conseil de M^me Y : ' (…) Tout comme M^me Y, je souhaite trouver un accord à l’amiable. Pour preuve de ma bonne foi, je suis prêt à lever la mise à pied à titre conservatoire dont elle fait l’objet. Et je suis prêt à décaler l’entretien auquel elle n’a pu assister en raison de son arrêt-maladie, bien qu’elle n’ait pas pris la peine de m’informer de sa non participation.(…) Le tout, bien entendu, lorsqu’elle sera en état d’assumer à nouveau ses fonctions, si toutefois elle le souhaite.'
Cette décision n’a été toutefois actée que dans le courrier suivant du 21 mai faisant suite à un nouveau courrier du conseil de M^me Y. La salariée, dont l’arrêt-maladie n’a pas été prolongé postérieurement au 9 mai, n’a pas repris son poste et a donc cessé de se tenir à disposition de l’employeur. Aucun salaire n’avait donc à lui être réglé.

En définitive, à la suite de l’analyse des faits invoqués, resitués dans leur réalité et leur contexte, la cour estime qu’il ne ressort pas l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du Code du travail.

La demande de dommages et intérêts formulée à ce titre doit donc être rejetée, tout comme le reproche formulé sur ce point à l’appui de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le non paiement de la rémunération

1) Le défaut de paiement des heures d’intervention de nuit

Aux termes du contrat de travail du 8 août 2013, M^me Y devait effectuer 151,67 heures par mois et une garde de nuit passive, moyennant un salaire net mensuel de 2106 euros net incluant 151,67 heures par mois + gardes de nuit passive (indemnisées à hauteur de 50 € par nuit).

Selon l’article 6 de la convention collective des salariés du particulier employeur, 'La présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s’entend de l’obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d’intervenir éventuellement dans e cadre de sa fonction '.

M^me Y expose que lors des gardes de nuit passives, le salarié n’a pas à se tenir à la disposition de l’employeur et peut librement vaquer sur place à ses occupations personnelles, mais que, à l’instar de ses collègues, elle était contrainte durant ses gardes de nuit de regarder la télévision aux côtés de son employeur au-delà de 21 heures et juqu’à 23 heures passées, avant de l’aider à se coucher, et ce sans contrepartie financière. Elle s’estime fondée à réclamer le paiement des ces

deux heures supplémentaires de présence responsable par nuit, soit la somme

de 5672,33 € bruts, outre l’indemnité de congés payés correspondante.

M. C réplique que M^me Y n’avait aucune obligation expresse de rester auprès de lui et qu’elle ne s’est jamais plainte, acceptant volontiers de partager les occupations de ses soirées, télévision ou sorties. Il considère qu’il n’y a eu aucun travail effectif réalisé par la salariée.

L’article 6 de la convention collective susvisée prévoit que l’indemnité forfaitaire pour présence de nuit sera majorée en fonction du nombre et de la nature des interventions, et que si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable.

La cour constate que M^me Y n’a jamais eu la moindre obligation de regarder la télévision aux côtés de M. C plutôt que de vaquer à ses obligations personnelles et que les aides au coucher réalisées après 21 heures plutôt

qu’avant 21 heures ne justifient ni la majoration de l’indemnité forfaitaire ni le paiement de deux heures de présence responsable par jour.

La demande de rappel de salaire doit donc être rejetée, tout comme le reproche formulé sur ce point à l’appui de la demande de résiliation judiciare du contrat de travail.

2) Le placement en mise à pied conservatoire pendant quatre mois et le défaut de paiement de la rémunération

Cette question a déjà été évoquée ci-dessus, dans le cadre du harcèlement moral invoqué par M^me Y.

Le conseil de prud’hommes a jugé qu’il n’était pas dû de salaire pour la période de mise à pied puis d’absence injustifiée.

En l’absence d’éléments nouveaux soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient en conséquence de confirmer sur ce point la décision déférée.

3) Les indemnités journalières de sécurité sociale ( IJSS )

M^me Y soutient qu’en sus de la priver de salaire et de retarder le paiement des indemnités complémentaires maladie auxquelles elle pouvait prétendre, M^me Y ne lui a pas permis de percevoir les indemnités journalières de sécurité sociale auxquelles elle avait droit durant ses arrêts de travail, en s’abstenant de retourner à la CPAM l’attestation de salaire conditionnant le versement de ces indemnités.

Le premier juge a justement constaté que les sommes dues au titre du maintien de salaire pendant la maladie avaient été acquittées et qu’il résultait des échanges de

courriers versés au dossier et de leurs dates, que M. C avait toujours répondu très rapidement aux sollicitations reçues en la matière.

Ce grief ne saurait donc être retenu.

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En définitive, il apparaît que M^me Y n’établit le bien fondé de ses griefs que s’agissant de la régularité formelle du second avertissement, ce qui ne constitue pas un manquement suffisamment grave de l’employeur pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de celui-ci.

Il convient de confirmer la décision entreprise en ce que la demande de résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul a été rejetée.

Sur le licenciement

Aux termes de l’article L.1226-2 du Code du travail dans sa rédaction applicable en l’espèce, 'Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail'.

Il appartient à l’employeur, qui peut tenir compte de la position prise par le salarié déclaré inapte, de justifier qu’il n’a pu, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, le reclasser dans un emploi approprié à ses capacités au terme d’une recherche sérieuse, effectuée au sein de l’entreprise et des entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent, en raison des relations qui existent entre elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Il s’agit là d’une véritable obligation de recherche de reclassement pour l’employeur, qui est tenu de prendre en considération les propositions du médecin du travail, au besoin en les sollicitant, et qui doit apporter la preuve qu’il s’est trouvé réellement dans l’impossibilité de reclasser le salarié dans un poste adapté à ses capacités et qu’il a mis en oeuvre tous les moyens pertinents pour tenter de remplir son obligation, faute de quoi le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

M^me Y fait valoir que M. C a fait preuve d’une célérité particulière en mettant en oeuvre la procédure de licenciement moins de cinq jours ouvrables après l’avis d’inaptitude définitive prononcé par le médecin du travail, qu’aucun poste de reclassement ne lui a été proposé alors que M. C était employeur de plusieurs salariés et qu’aucun courrier n’a été échangé entre l’employeur, le médecin du travail et la salariée postérieurement à la décision d’inaptitude définitive du 9 juillet 2014 pour tenter de rechercher une solution de reclassement. Elle ajoute que M. C n’a pas non plus tenté de se rapprocher de Pôle emploi ou de la Sté Promaid par laquelle elle avait été mise à sa disposition en 2013 ou encore d’autres particuliers employeurs. Elle en conclut qu’aucune recherche sérieuse de reclassement n’a été mise en oeuvre et que le licenciement doit en conséquence

être jugé sans cause réelle et sérieuse.

M. C réplique qu’il est un particulier employeur et non une entreprise structurée, qu’il a reçu la visite du médecin du travail qui a pu constater l’impossibilité de reclasser M^me Y, même par aménagement de poste, qu’il était dès lors inutile d’échanger un nouveau courrier avec le médecin du travail postérieurement à la décision d’inaptitude définitive pour tenter de chercher une solution de reclassement de la salariée puisqu’aucun poste n’était disponible à son domicile. Il ajoute que même s’il n’était pas tenu à une recherche de reclassement externe, il a contacté l’association Promaid par l’intermédiaire de sa tante, mais que celle-ci n’a pas pu lui procurer un emploi.

Il est constant que M. C a reçu le médecin du travail à son domicile le 3 juillet 2014 pour une étude de poste et que celui-ci a conclu le 9 juillet 2014 que M^me Y était inapte définitive à son poste d’assistante de vie ainsi qu’à tout poste dans l’entreprise.

Au regard des restrictions émises par le médecin du travail, du fait que M^me Y, particulier employeur, n’employait que très peu de salariés, de la structure de ces emplois, et de l’absence d’obligation de reclassement externe, l’employeur justifie de l’impossibilité de reclassement de la salariée. Dès lors, le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point, ainsi que sur le rejet subséquent des demandes indemnitaires.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct

Outre la demande de dommages et intérêts visant à réparer le préjudice moral distinct lié au harcèlement, rejetée ci-dessus, M^me Y évoque un préjudice résultant du fait que par la faute de l’employeur la perception de l’allocation de retour à l’emploi a été retardée au 30 octobre 2014, mais elle ne fournit aucun élément de preuve sur ce point.

Cette demande doit donc être rejetée.

Sur la demande reconventionnelle de M. C

M. C soutient que M^me Y a été rémunérée les mardis et certains vendredis alors qu’elle n’était que d’astreinte puisqu’il se rendait à son travail. Il réclame le remboursement d’un trop perçu de 1395,86 € .

La cour constate comme le conseil de prud’hommes que cette demande n’est pas suffisamment étayée.

La décision de rejet doit être confirmée.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

M^me Y, partie principalement perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

M. C est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer à l’occasion de cette procédure. M^me Y sera donc tenue de lui payer la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 al.1^er 1° du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en date du

18 avril 2017 ;

Y ajoutant,

Condamne M^me Y aux dépens d’appel ;

Condamne M^me Y à payer à M. C la somme de 1000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par […], Conseiller en remplacement du président empêché, et par N.CATHALA, greffier.

LE Greffier, P/ Le Président empêché

N.CATHALA […]