05/03/2021

ARRÊT N° 2021/203

N° RG 19/01809 – N° Portalis DBVI-V-B7D-M5LQ

APB/DF

Décision déférée du 29 Mars 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTAUBAN ( )

M^me X

E Y

C/

SAS SODIBAG

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU CINQ MARS DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur E Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Olivia SARTOR-AYMARD, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

Société SODIBAG

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean françois DECHARME de l’ASSOCIATION CABINET DECHARME, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A.PIERRE-BLANCHARD, conseillère, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. J, président

A. PIERRE-BLANCHARD, conseiller

F. CROISILLE-CABROL, conseiller

Greffier, lors des débats : A. H

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. J, présidente, et par A. H, greffière de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La SARL Multicodis est une filiale à 100 % de la société Sodibag, exploitant un hypermarché à l’enseigne Leclerc à Montauban.

M. E Y a été embauché à compter du 11 juin 2001 par la société Multicodis en qualité de magasinier, suivant contrat de travail à durée déterminée devenu contrat de travail à durée indéterminée à compter du 16 septembre 2001.

Le 1^er novembre 2005, le salarié a été promu au poste d’adjoint du directeur.

À compter de 2006, le salarié a été promu directeur.

Au 1^er janvier 2016, M. Y a intégré la société Sodibag, au poste de responsable des services comptable, administratif et financier. Ce poste concernait tout le groupe, soit les sociétés Sodibag, Multicodis (centre auto), Salomé (parapharmacie et institut de beauté), Alpha immo et l’association des commerçants de la galerie marchande de l’hypermarché (A3CS).

Lors d’un entretien du 4 novembre 2016, dont la teneur est reprise dans un courrier du 23 novembre 2016, la société Sodibag a indiqué au salarié ce qu’elle attendait de lui sur la réorganisation des services administratifs, sur l’absence de passe-droit pour les salariés, sur l’obligation de discrétion professionnelle, et sur le respect des règles sociales sur la gestion des congés.

Courant mai 2017, le cabinet d’expertise comptable en charge de la préparation des bilans des société SA3CS, Sodibag et Multicodis aurait découvert des erreurs commises sur l’exercice 2016/2017 de

nature à remettre en cause la sincérité et la cohérence des bilans arrêtés au 28 février 2017.

Par lettre du 22 mai 2017, M. Y a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement et a été mis à pied à titre conservatoire.

Le 2 juin 2017, le salarié a été licencié pour faute grave.

M. Y a saisi le 16 juin 2017 le conseil de prud’hommes de Montauban de la contestation de son licenciement.

Par jugement du 29 mars 2019, le conseil de prud’hommes de Montauban a :

— dit et jugé que les agissements de M. Y étaient bien constitutifs d’une faute grave,

— débouté la société Sodibag de ses demandes,

— condamné M. Y aux dépens de l’instance.

M. Y a relevé appel de ce jugement dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 avril 2019, auxquelles il est expressément fait, référence, M. Y demande à la cour de :

— le dire et juger recevable et bien fondé en son appel,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les agissements de M. Y étaient constitutifs d’une faute grave,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que le licenciement de M. Y est dénué de cause réelle et sérieuse

et condamner la société Sodibag à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 16 316,04 € bruts à titre d’indemnité de préavis,

* 1 631,60 € bruts au titre des congés payés afférents,

* 29 173,08 € nets à titre d’indemnité de licenciement,

* 1 877,49 € bruts à titre de rappel de salaire (mise à pied conservatoire),

* 187,74 € bruts au titre des congés payés afférents,

* 130 500 € nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de rappel de primes de bilan,

Statuant à nouveau,

— condamner la société Sodibag à payer à M. Y la somme de 45 000 € à titre de

rappel de primes de bilan (15 000 € à titre de rappel de prime pour l’exercice 2015 et 30 000€ à titre de rappel de prime pour l’exercice 2016),

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes de

rappel de salaire et de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires réalisées et de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Statuant à nouveau,

— condamner la société Sodibag à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 11 438,58 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

* 1 143,86 € bruts au titre des congés payés afférents,

* 32 632,08 € nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande sur

le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il l’a condamné aux dépens de l’instance,

Statuant à nouveau,

— condamner la société Sodibag à payer à M. Y la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 juillet 2019, auxquelles il est expressément fait référence, la SA Sodibag demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de :

— débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes,

Subsidiairement,

— dire et juger que le licenciement de M. Y repose sur une cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de l’intégralité de ses demandes et en conséquence,

— débouter M. Y de sa demande en paiement de prime de bilan,

— dire et juger que le forfait contenu au contrat de travail de M. Y est conforme aux dispositions de l’article L 3111-2 du code du travail et à l’article 5-7-1 de la convention collective applicable et que sa validité ne saurait donc être remise en cause,

— dire et juger qu’en tout état de cause M. Y ne justifie pas de sa demande en rappel de salaire,

— débouter en conséquence M. Y de sa demande en rappel de salaire et en dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— le condamner à payer à la société Sodibag la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

MOTIFS :

Sur le licenciement :

Il appartient à la société Sodibag qui a procédé au licenciement pour faute grave de M. Y de rapporter la preuve de la faute grave qu’elle a invoquée à l’encontre de son salarié, étant rappelé que la faute grave se définit comme un manquement ou un ensemble de manquements qui rend

impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; la cour examinera les motifs du licenciement énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 2 juin 2017, motivée sur 6 pages, reproche à M. Y :

— concernant la société A3CS, d’avoir clôturé les comptes dans la précipitation et envoyé ceux-ci à l’administration fiscale alors que certaines écritures n’avaient pas été saisies, et d’avoir contacté la société Sigma pour effectuer une restauration informatique au coût de 704€ HT, dissimulant ainsi son erreur en faisant croire qu’il s’agissait d’une mise à jour du logiciel,

— concernant la société Sodibag, d’avoir commis des erreurs déclaratives, sur la déclaration Tascom engendrant un surplus d’imposition de 5500 €, sur les déclarations Urssaf, Assedic, retraite et mutuelle et sur la CSG, et d’avoir commis des erreurs de déclaration de TVA (énumérées précisément dans la lettre) et refusé de les corriger malgré l’intervention du cabinet comptable ;

— d’avoir établi avec des données erronées les 'tableaux de reversement par rayon des remises et ristournes’ ce qui a de graves conséquences sur le calcul des prix de revient, des prix de vente et des résultats de chaque rayon ;

— d’avoir commis des erreurs sur les paies des salariés,

— de s’être octroyé des jours de congés sans autorisation et sans respect des procédures applicables ; d’avoir régularisé une 'erreur’ du 18 janvier 2017 à la demande de la direction, alors que son attention avait déjà été attirée par courrier du 4 novembre 2016 sur l’exemplarité attendue de lui et sur l’absence de passe-droits pour les cadres.

La société Sodibag précise dans la lettre de licenciement que ces manquements découverts par le cabinet d’expertise comptable en semaine 15 pour le bilan de la société A3CS et en semaine 20 pour le bilan de Sodibag et Multicodis ont obligé la direction à reprendre en main le service comptable pour présenter aux administrations des comptes fiables.

Il est conclu dans le courrier de licenciement : 'vos erreurs comptables répétées et votre volonté de les camoufler ou de ne pas les corriger, les conséquences de ces erreurs sur la cohérence et la fiabilité de notre comptabilité et les risques qu’elles font courir à notre société sont constitutifs d’une faute grave'.

A titre liminaire, il est rappelé que M. Y a été promu au poste de responsable administratif et financier le 1^er janvier 2016 alors qu’il était directeur du centre auto de la société, et qu’il a bénéficié d’une formation préalable de 10 mois dans ce poste par le biais d’un accompagnement quotidien de son prédécesseur M. A, de mars 2015 à décembre 2015, alors qu’un nouveau responsable de centre auto était déjà nommé pour succéder à M. Y.

Ce dernier remet en cause la qualité de cette formation, soutenant qu’il a dû pendant cette période également former son successeur au poste de directeur de centre auto. Ce dernier, M. B, atteste que M. Y était en formation sur son nouveau poste et se rendait également souvent disponible pour l’assister durant sa propre formation de mars à décembre 2015 ; M. C, ancien directeur adjoint, confirme cette situation.

Il ne conteste pas la matérialité des erreurs qui lui sont imputées dans la lettre de licenciement ; au demeurant la société Sodibag produit tous les documents comptables et financiers pour justifier de l’existence de ces erreurs, lesquelles sont confirmées par un courrier du cabinet d’expertise comptable adressé à la direction de la société Sodibag le 2 juin 2017.

M. Y estime qu’à supposer sa formation adaptée, ces erreurs relèvent de l’insuffisance professionnelle et non de la faute grave.

Il est exact, comme il le soutient, qu’il s’agissait de son premier exercice comptable, et qu’il a dû faire face à l’absence de la responsable RH M^me D, partie en congés maternité du 11 avril au 18

septembre 2017 sans être remplacée, M. Y subissant ainsi une surcharge de travail alors que la gestion du groupe Sodibag comporte 340 personnes ; le mail de M^me D en date du 11 avril 2017 atteste de ce transfert de charge.

Il est également exact que les griefs tirés des erreurs comptables relèvent de l’insuffisance professionnelle et non du terrain disciplinaire choisi par la société Sodibag, sauf pour elle à établir que cette insuffisance professionnelle procèderait d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée.

En l’espèce, la société Sodibag se prévaut du courrier du 23 novembre 2016 par lequel elle a rappelé à l’ordre le salarié et lui a indiqué ce qu’elle attendait de lui sur la réorganisation des services administratifs, sur l’absence de passe-droit pour les salariés, sur l’obligation de discrétion professionnelle, et sur le respect des règles sociales sur la gestion des congés ; ce courrier faisait suite à un entretien avec la direction du 4 novembre 2016.

La société Sodibag soutient qu’en dépit de ce rappel à l’ordre les manquements ont perduré ce qui révèle une mauvaise volonté délibérée du salarié.

La cour estime cependant qu’au regard de l’inexpérience du salarié dans le poste, et en l’absence de pièces produites par l’employeur sur la nature et qualité de la formation prodiguée, les erreurs déclaratives, la clôture trop rapide des comptes sociaux, les erreurs dans les tableaux de ristournes ou dans l’établissement de deux bulletins de paie ne révèlent nullement la mauvaise volonté délibérée du salarié ni une quelconque abstention volontaire constitutives de fautes disciplinaires, étant précisé que M. Y occupait un poste de vendeur avant d’être responsable de centre auto et que son curriculum vitae produit par l’employeur ne révèle aucune formation comptable ni financière, ni expérience dans ces domaines.

En revanche, le courrier de licenciement vise également :

— le fait pour le salarié d’avoir dissimulé son erreur lorsqu’il a clôturé trop rapidement les comptes, en simulant une mise à jour de logiciel pour la reprendre,

— le fait d’avoir refusé de corriger des erreurs déclaratives malgré l’intervention du cabinet comptable,

— le fait de s’être octroyé des jours de congés sans autorisation ni respect des procédures.

La cour considère que ces faits sont bien des manquements fautifs par nature, et il appartient à la société Sodibag d’en établir la matérialité.

Sur le premier point, la société Sodibag justifie des erreurs commises et du devis accepté par M. Y de la société Sigma informatique pour rouvrir la période litigieuse et permettre de passer les écritures manquantes. Cependant, la seule acceptation de ce devis par M. Y ne permet pas de conforter la thèse selon laquelle il aurait fait croire aux services administratifs qu’il s’agissait d’une 'simple mise à jour’ ; la dissimulation n’est pas établie, ces éléments ne permettent pas à la cour de considérer que cette tentative de correction des erreurs a eu lieu à l’insu de l’employeur.

Sur le deuxième point, la société Sodibag démontre la matérialité des erreurs déclaratives mais non le refus prêté au salarié de les corriger malgré l’intervention du cabinet comptable.

Sur le troisième point, relatif aux jours de congés du salarié, la cour constate que la société Sodibag n’apporte aucune précision sur ce grief dans ses conclusions ; la lettre de licenciement reproche à M. Y de s’être octroyé un jour de congé le 18 janvier 2017, régularisé par la suite à la demande de la direction, et le bulletin de paie de janvier 2017 montre cette régularisation. Aucune pièce ne permet de démontrer que M. Y se serait octroyé ce jour de congé sans autorisation et sans respect des procédures.

En conséquence, la cour estime que les seuls griefs établis à l’encontre de M. Y sont des erreurs commises par le salarié et résultent, au mieux, de son inexpérience, et au pire de son insuffisance professionnelle, mais en aucun cas ne sont des faits fautifs constitutifs d’une cause de

licenciement disciplinaire.

Dans ces conditions, la cour juge, par infirmation du jugement entrepris, que le licenciement de M. Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M. Y avait acquis 1 an et 6 mois dans l’entreprise mais il avait 16 ans d’ancienneté dans le groupe, cette ancienneté est reprise dans les bulletins de paie et ne fait pas débat entre les parties ; il était âgé de 40 ans lors du licenciement et justifie être resté au chômage jusqu’au 30 juin 2018, date du dernier relevé pôle emploi produit.

Son salaire moyen était en dernier lieu de 5061,52 € (moyenne des 3 derniers mois, plus favorable que celle des 12 derniers mois s’élevant à 5045,95 €).

A ce salaire moyen il convient d’ajouter le rappel de salaire pour heures supplémentaires accordé ci-après (correspondant à 3561,42 € sur les 3 derniers mois travaillés, donc 1187,14€ par mois).

Ainsi le salaire moyen s’élève à 5061,52 +1187,14 = 6248,66 €.

M. Y est bien fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire ; il sera fait droit à la demande de M. Y laquelle est limitée à 16316,04€ bruts outre 1631,60 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Il est également fondé à obtenir une indemnité de licenciement calculée conformément à l’article 6 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, lequel fixe le montant de l’indemnité à 1/5^e de mois par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15^e de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté, c’est-à-dire selon le même calcul que celui de l’article R1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause (antérieure au décret du 25 septembre 2017), soit en l’espèce : [(6248,66 /5) X 16] + [ (6248,66 X(2/15) x 6] = 24994,63 €.

La cour allouera également à M. Y le rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire injustifiée, soit la somme de 1877,49 € bruts outre 187,74 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Enfin, M. Y est bien fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice né de la rupture du contrat de travail sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017, étant précisé que la société Sodibag occupait plus de 10 salariés à la date du licenciement.

Compte tenu des éléments, d’âge, d’ancienneté, de salaire, et de situation personnelle de M. Y rappelés précédemment, il sera alloué à M. Y la somme de 75000€ équivalente à 12 mois de salaire, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sera fait application des dispositions de l’article L1235-4 du code du travail à hauteur de 6 mois d’indemnisation.

Sur le rappel de primes de bilan 2015 et 2016 :

M. Y soutient qu’il n’a perçu que la moitié de sa prime pour l’exercice 2015 et qu’aucune prime ne lui a été versée pour l’exercice 2016 alors qu’il existait dans l’entreprise un usage sur cette prime, qu’il percevait celle-ci chaque année depuis 2008 et il s’agissait d’un avantage attribué aux cadres et aux agents de maîtrise de l’entreprise.

La société Sodibag explique que la prime revendiquée par le salarié et perçue antérieurement était une prime de bilan attribuée en fonction des résultats de la société, de la qualité du travail du salarié, de son implication et la réalisation d’objectifs discutés annuellement.

L’employeur n’est pas contredit lorsqu’il explique que la prime a été versée pour 2015 par la société Multicodis, sur les 3 ou 4 mois de présence du salarié puisque le reste de l’année 2015, M. Y était en formation dans la société Sodibag. Sur les années antérieures, l’employeur de M. Y

était Multicodis de sorte que le salarié ne peut se prévaloir d’un usage dans cette société pour en réclamer l’application par son nouvel employeur la société Sodibag.

De plus, M. Y ne verse aucune pièce permettant d’illustrer l’existence d’un tel usage au niveau du groupe, pas plus qu’au sein de la société Sodibag, et la société Sodibag soutient sans être contredite qu’elle n’a versé aucune prime de bilan à quiconque en 2015.

En revanche, il résulte d’un courrier du 17 février 2016 adressé à M. Y que la société Multicodis, ancien employeur, s’engageait à lui verser une gratification exceptionnelle d’un montant de 15 000 € bruts en février 2016, en précisant que 'ladite prime présente un caractère bénévole et exceptionnel et ne pourra, en aucun cas, être considérée comme faisant partie intégrante du salaire. Elle n’entraîne pas un engagement pour la société pour les années futures'.

Cet engagement unilatéral de l’ancien employeur a été respecté par celui-ci puisque ladite somme a été reportée sur le bulletin de paie de décembre 2015, lequel mentionne en bas à droite un versement par virement le 25 février 2016 ; M. Y est mal fondé à en réclamer le paiement une seconde fois, et qui plus est à son nouvel employeur même s’il s’agit d’un groupe de sociétés.

Par ailleurs, à défaut d’usage et d’engagement unilatéral de la société Sodibag, aucune somme n’est due à M. Y pour l’année 2016.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté ces demandes.

Sur le décompte du temps de travail du salarié :

L’article 4 du contrat de travail de M. Y, cadre embauché au niveau 8, mentionne que:

« Compte tenu de l’importance des responsabilités qui vous sont confiées, vous bénéficierez dans l’organisation de votre emploi du temps d’une totale indépendance rendant impossible le contrôle de votre temps de travail effectif. (…)

L’ensemble de ces critères, ainsi que la large autonomie dont vous allez bénéficier dans vos prises de décisions, nous conduisent à vous classer dans la catégorie des cadres dirigeants.

A ce titre et conformément à l’article 5-7-1 du titre V de la convention collective et à l’article L.3111-2 du code du travail, vous serez rémunéré selon un forfait sans indication d’horaire sortant ainsi du champ d’application de la réglementation du temps de travail ».

La convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire autorise pour les salariés à partir du niveau 7 de la classification des emplois le recours au forfait, y compris pour les cadres dirigeants, alors qu’il résulte des dispositions de l’article L3111-2 du code du travail que les cadres dirigeants ne sont soumis à aucune des dispositions du code du travail relatives à la durée du travail.

Sur la qualité de cadre dirigeant, invoquée par la société Sodibag pour soustraire M. Y à la réglementation de la durée du travail, il est rappelé qu’il appartient à l’employeur faisant application de ce statut dérogatoire au droit commun de faire preuve que le salarié a des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, qu’il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu’il perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise.

En l’espèce, M. Y conteste avoir la qualité de cadre dirigeant et la société Sodibag n’argumente absolument par sur ce point, et ne produit aucune pièce permettant de considérer que M. Y avait une liberté de décision telle que rappelée ci-dessus ni qu’il percevait une rémunération située parmi les plus hautes de l’entreprise.

Dans ces conditions la cour écartera la qualité de cadre dirigeant.

Sur le prétendu forfait appliqué à M. Y , la cour relève que :

— le contrat de travail ne caractérise aucun forfait précis en jours, alors que la convention collective le prévoit, et la société Sodibag ne mentionne même pas le nombre de jours qu’elle estime être fixé par ce 'forfait’ ;

— les bulletins de salaire mentionnent tous un horaire travaillé de 169 h par mois en face d’une rémunération de 4500 € bruts, ce qui est antinomique avec l’existence d’un forfait, d’ailleurs non mentionné sur les bulletins de paie ; la thèse de l’employeur selon laquelle il s’agirait d’un erreur de paramétrage informatique est inopérante étant observé que la prétendue 'erreur’ s’est produite sur l’ensemble de la relation contractuelle ;

— quelques heures supplémentaires ont été payées à M. Y aux mois d’août 2016, septembre 2016, octobre 2016 et décembre 2016 ; ce paiement, même ponctuel comme l’indique l’employeur, est là encore incompatible avec l’existence d’un forfait.

La société Sodibag prétend qu’il s’agissait de rémunérer des astreintes ou dimanches travaillés, or s’il est exact que la convention collective prévoit en son article 5.10 des contreparties en repos ou en salaire, elle ne prévoit nullement le paiement d’heures supplémentaires pour des salariés non soumis au décompte horaire du temps de travail.

La cour estime donc que le forfait revendiqué est en réalité inexistant, et que M. Y est soumis au droit commun de la durée du travail.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir effectuées afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. Y verse aux débats un décompte des heures supplémentaires qu’il dit avoir réalisées du 11 juillet 2016 au 20 mai 2017, ainsi que des relevés manuscrits sur chaque journée de travail à compter du 7 juillet 2016 jusqu’au licenciement.

Ces documents sont renseignés de manière très précise, comportent les dates, les horaires effectués, les tâches réalisées, et tiennent compte des jours de fermeture du magasin et des jours fériés ; ils mettent en mesure l’employeur d’y répondre par ses propres éléments qui doivent constituer des éléments objectifs de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Sur ce point, la cour constate que la société Sodibag se contente de critiquer le décompte produit en lui opposant sur quelques journées des relevés de badgeage alors que M. Y explique, sans être contredit, que le relevé de badgeage est inopérant à démontrer les heures de travail car il ne s’agit pas d’un badge de pointage des horaires travaillés mais un simple badge d’accès pour entrer dans la partie bureaux située à l’étage du bâtiment.

Ainsi, il précise qu’il lui arrivait fréquemment de commencer à travailler avant même de se rendre physiquement dans la partie bureaux, qu’il lui arrivait d’aller voir les commerçants dans la galerie marchande puisqu’il avait en charge la gestion comptable de la SCI qui gère cette galerie, qu’il avait aussi en charge la gestion comptable de l’association des commerçants de cette galerie et avait des échanges avec eux.

Enfin, il indique qu’il entrait parfois dans les locaux en étant accompagné d’un autre salarié qui

badgeait et devant lui, de sorte que l’absence de badgeage ne démontrait pas qu’il n’avait pas travaillé.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société Sodibag ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par M. Y, dont les décomptes et les documents mettent en évidence un nombre important d’heures supplémentaires accomplies sans rémunération.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a retenu le statut de cadre dirigeant et rejeté les demandes, et il sera fait droit à la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires présentée par M. Y à hauteur de 11438,58 € bruts correspondant à 181,9 h sur l’année 2015 et 145,5 h sur l’année 2016, ainsi qu’à la demande de congés payés y afférents à hauteur de 1143,86 € bruts.

Sur le travail dissimulé :

En application de l’article L 8221 – 5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’absence de tout forfait valable et la non rémunération d’heures supplémentaires ne constituent pas des éléments suffisants pour caractériser, à eux seuls, l’élément intentionnel du travail dissimulé que M. Y reproche à l’employeur.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur le surplus des demandes :

La société Sodibag, succombante, sera condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement déféré ainsi qu’aux dépens d’appel, et à payer à M. Y la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a rejeté les demandes de M. Y d’indemnité pour travail dissimulé, et de rappel de primes pour les années 2015 et 2016,

Le confirme sur ces points,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit et juge que le licenciement de M. E Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Sodibag à payer à M. E Y les sommes suivantes :

-16 316,04 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-16 31,60 € bruts au titre des congés payés y afférents,

-24 994,63 € à titre d’indemnité de licenciement,

-75 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 877,49 € bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire,

—  187,74 € bruts au titre des congés payés afférents,

-11 438,58 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  1 143,86 € bruts au titre des congés payés afférents,

-3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne à la société Sodibag de rembourser au Pôle emploi Occitanie les indemnités chômage versées à M. E Y dans la limite de 6 mois d’indemnisation,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne la société Sodibag aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par I J, présidente, et par G. H, greffière de chambre.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

G H I J

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