02/02/2024

ARRÊT N°2024/41

N° RG 22/03056 – N° Portalis DBVI-V-B7G-O6LM

CP/CD

Décision déférée du 07 Juillet 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Toulouse

( 20/01702)

A.DJEMMAL

Section Encadrement

[N] [L]

C/

S.A.S. COCHLEAR FRANCE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 2/2/24

à M^e EYCHENNE, M^e BENOIT-DAIEF

Ccc à Pôle Emploi

Le 2/2/24

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DEUX FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

Madame [N] [L]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Christophe EYCHENNE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM''E

S.A.S. COCHLEAR FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Muriel PARIENTE et Jordan COHEN, CABINET AHURST LLP, avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

C. PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

EXPOSE DU LITIGE

Mme [N] [L] a été embauchée le 6 juin 2017 par la Sas Cochlear en qualité de directrice marketing suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du négoce et des prestations de service médico-techniques.

Mme [L] a été placée en arrêt de travail pour maladie du 21 mars au 2 août 2019.

Après avoir été placée en situation de congés payés, elle a à nouveau été placée en arrêt de travail à compter du 11 septembre 2019 pour maladie non professionnelle dans le cadre de six arrêts de travail successifs.

Après avoir été convoquée par courrier du 3 janvier 2020 à un entretien préalable au licenciement fixé au 15 janvier 2020, elle a été licenciée par courrier du 22 janvier 2020 pour absences répétées et prolongées nécessitant son remplacement définitf.

Mme [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 4 décembre 2020 pour contester son licenciement et solliciter le versement de diverses sommes.

Par jugement du 7 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse tenant à la désorganisation de l’entreprise,

— débouté Mme [L] de sa demande de nullité de licenciement,

— débouté Mme [L] de toutes ses demandes indemnitaires,

— débouté la société Sas Cochlear France de sa demande reconventionnelle de remboursement d’avance sur frais,

— rejeté le surplus des demandes des parties,

— laissé les dépens à la charge Mme [L],

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 8 août 2022, Mme [L] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 30 juillet 2022, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 8 novembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [N] [L] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Coachlear France de sa demande de remboursement d’avance sur frais et rejeté le surplus de ses demandes ,

— l’infirmer sur le surplus de ses dispositions,

A titre principal :

— déclarer nul le licenciement prononcé à son encontre à la fois pour être intervenu en violation de l’obligation de santé et sécurité de l’employeur.

Subsidiairement :

— déclarer nul le licenciement pour être intervenu à raison de son état de santé.

En toute hypothèse

— condamner la Sas Cochlear à lui payer :

46 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul sur le fondement de l’article L.1235-3-1 du code du travail,

23 027,86 € à titre d’indemnité de préavis,

2 302,70 € à titre de congés payés sur préavis,

— y ajoutant, condamner la société Cochlear à lui payer à la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 8 février 2023, auxquelles il est expressément fait référence, la Sas Cochlear France demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [L] de l’intégralité de ses demandes,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle de remboursement d’avance sur frais,

— en conséquence, débouter Mme [L] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Statuant à nouveau,

— condamner Mme [L] à lui rembourser la somme de 2 000 € correspondant à l’avance sur frais professionnels non remboursée,

En tout état de cause,

— condamner Mme [L] à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [L] aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 29 décembre 2023.

MOTIFS

Sur le licenciement

La lettre de licenciement du 22 janvier 2020 de Mme [L] est libellée comme suit .

' Vous avez été engagée par contrat à durée indéterminée avec effet au 6 juin 2017 en qualité de Directrice Marketing, statut Cadre, position 4.2, conformément aux dispositions de la Convention Collective Nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médicotechniques applicable au sein de la Société.

Il s’agit de fonctions uniques et stratégiques pour la Société, dans la mesure où vous devez :

' Définir et mettre en oeuvre la stratégie marketing de la société au niveau national pour l’ensemble du portefeuille produits ;

' Manager une équipe pluridisciplinaire de 8 personnes en accompagnant et développant leurs compétences ;

' Définir et coordonner une politique marketing multicanal : établir la stratégie, choisir les vecteurs de communication adaptés, construire le plan marketing opérationnel et assurer l’adéquation des actions marketing avec les attentes des clients/prospects ;

' Piloter et faire évoluer des outils du marketing opérationnel ;

' Définir et mettre en place des campagnes de sensibilisation auprès du grand public ;

' Développer des études de marché locales et implémenter des études régionales et globales, assurer une veille technologique, stratégique et études de marché ;

' Mesurer l’impact et l’efficacité des moyens déployés : définir les objectifs et indicateurs de performance, concevoir des tableaux de bord d’activité, analyser les indicateurs et mettre en place des mesures correctives si besoin ;

' Gérer le budget du département Marketing: Elaborer, déployer et suivre l’exécution des plannings opérationnels ;

' S’assurer que l’ensemble des opérations et documents soient conformes à la législation afin de garantir l’éthique de l’entreprise.

Or, depuis le 11 septembre 2019, vous êtes en arrêt de travail en raison d’une maladie d’origine non professionnelle. A la date prévue de votre entretien préalable, le 15 janvier 2020, vous avez ainsi été absente de manière continue pendant plus de 4 mois consécutifs. Précédemment sur l’année 2019, vous aviez également été absente en raison d’une maladie d’origine non professionnelle du 21 mars au 2 août 2019 soit plus de 4 mois consécutifs.

Vos absences prolongées et renouvelées impactent significativement l’organisation de la Société, notamment le management de l’ensemble de l’équipe marketing France. De plus, de nombreux projets et initiatives marketing pour la France se trouvent significativement retardés, ce qui a un fort impact sur les résultats de la Société.

A titre d’exemple, les projets suivants ont notamment été impactés par votre absence :

' Le projet DTC, qui consiste à faire connaître la thérapie de l’implant cochléaire aux personnes atteintes de surdité sévère à profonde et en recherche de solutions de traitements, n’a engendré que 3 chirurgies contre 10 attendues sur le 1er semestre FY20.

En votre absence, ce projet – pourtant primordial pour la Société et le groupe Cochlear – n’a pas été adéquatement supervisé et adapté aux besoins du marché français, ce qui impacte fortement les résultats de la Société.

' Le projet Smart Hearing Alliance, qui consiste à décliner, sur le marché français, un partenariat établi au niveau mondial avec le fabricant de prothèses auditives GN Resound en vue d’offrir aux patients une solution bimodale optimale, a pris 4 mois de retard.

' De nombreuses actions de projets awarness ont systématiquement été repoussées en raison d’un manque de ressources et de compétences marketing, notamment la sensibilisation à l’implantologie auditive auprès de professionnels de santé durant le congrès des Assises de [Localité 4], l’organisation de réunions d’information auprès des audioprothésistes et des ORLs de ville, la réalisation d’un MOOC (Massive Open Online Course) pour sensibiliser les professionnels et le grand public de l’impact de la surdité sur le déclin cognitif, etc.

La formation de l’ensemble des équipes Terrain France sur les nouvelles dispositions de la Loi Bertrand a dû être assurée par d’autres collaborateurs, alors que vous deviez en être en charge.

Nous avons tenté de pourvoir à vos absences prolongées et répétées en confiant une partie de vos tâches à d’autres collaborateurs.

Cette situation n’est toutefois pas viable sur le long terme et désorganise fortement la Société dans la mesure où elle augmente fortement la charge de travail des collaborateurs concernés et les pénalise, puisqu’ils se trouvent dans l’impossibilité de remplir leurs missions sur leurs propres secteurs d’intervention.

Il nous est également impossible de suppléer votre absence par le recours à un travailleur temporaire.

En effet, pour mener à bien des fonctions de Directeur marketing d’une filiale d’un groupe, il est nécessaire d’avoir une expérience significative de management d’équipes, de management transversal dans des organisations matricielles ainsi qu’en matière de marketing stratégique et opérationnel, idéalement acquises dans des entreprises de dispositifs médicaux compte tenu de l’activité de la Société. Ces fonctions requièrent également un excellent niveau d’anglais, ainsi qu’une connaissance précise de la législation française, notamment sur la communication sur les dispositifs médicaux et sur les conflits d’intérêts.

La technicité et la complexité de votre poste, la confidentialité des données et la responsabilité des décisions que vous êtes amenées à prendre ainsi que le caractère hautement qualifié de vos fonctions, nécessitent une formation importante ainsi qu’une expérience et une visibilité que seul un salarié dédié à ce poste de manière permanente peut avoir.

La durée de votre absence, ainsi que sa prolongation pour une durée imprévisible, ne nous permettent malheureusement pas d’envisager votre retour dans l’immédiat, ni un futur proche.

Malgré nos efforts, nous parvenons au bout des possibilités s’offrant à nous et nous n’avons d’autre choix que de procéder à votre remplacement de manière définitive.

Nous sommes donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement en raison de l’importante désorganisation de la Société que vos absences prolongées et répétées génèrent et de la nécessité de vous remplacer définitivement. '

Mme [L] conclut, à titre principal, à la nullité de son licenciement, soutenant que son employeur a manqué à son obligation de protéger sa santé et sa sécurité et que ces manquements ont été à l’origine de la dégradation de son état de santé qui a conduit à ses arrêts de travail pour maladie : elle a, en effet, développé un premier symptôme d’épuisement professionnel qui a été la cause de son premier arrêt de travail du 21 mars au 2 août 2019, alors qu’elle avait attiré l’attention de son employeur sur sa surcharge de travail ainsi que sur celle des membres de son équipe. C’est dans ce contexte que, le 10 septembre suivant, un incident violent l’a opposée à Mme [F], sa collaboratrice.

Selon l’appelante, il appartient à l’employeur de prouver qu’il a mis en place l’ensemble des mesures prévues par les articles L.4121-1 et suivants du code du travail , mesures nécessaires au maintien d’une ambiance et d’une organisation du travail saines et pérennes. Faute d’avoir mis en place les mesures de protection de sa santé, la société Coachlear France a violé le droit à la santé de Mme [L], droit fondamental, étant rappelé qu’en vertu de l’article L.1235-3-1 du code du travail, sont nuls les licenciements prononcés en violation d’une liberté fondamentale.

Alors que Mme [L] avait informé son employeur de sa surcharge de travail, notamment en raison du remplacement d’une collaboratrice, entraînant une situation de souffrance au travail, la société Coachlear France n’a mis en place aucune mesure pour protéger sa santé, les mesures qu’elle énonce étant inadaptées.

La société Coachlear France conclut au rejet de la demande, Mme [L] ne démontrant ni surcharge de travail ni lien de causalité entre cette surcharge et sa pathologie, étant rappelé qu’elle expose ne pas fonder sa demande de nullité du licenciement sur le harcèlement moral.

Selon l’intimée, Mme [L] ne démontre pas les prétendus manquements de son employeur à son obligation de sécurité et elle ne prouve aucunement le lien de causalité entre ces prétendus manquements et la dégradation de son état de santé. Les mails qu’elle verse aux débats antérieurs de 16 mois au premier arrêt de travail n’établissent aucune surcharge de travail, étant rappelé son autonomie de travail en raison de sa situation de salariée en forfait en jours. Le remplacement de Mme [K] s’inscrit dans l’exercice normal de ses fonctions et le recrutement de la remplaçante de Mme [K] a été réalisé 6 mois et demi avant son premier arrêt de travail pour maladie. La charge de travail était importante car proportionnelle à ses fonctions de directrice marketing et à son niveau de rémunération.

Aucun arrêt de travail ne mentionne d’épuisement professionnel.

Elle ajoute avoir mis en place un accompagnement de Mme [L], à savoir un coaching personnalisé et, après le premier arrêt de travail pour maladie de Mme [L], a diligenté une enquête interne au sein de l’équipe marketing au sein de laquelle plusieurs plaintes étaient relatives aux méthodes managériales déplacées de Mme [L] et cette enquête a confirmé que les méthodes de management de Mme [L] s’apparentaient à du harcèlement moral et à une atteinte au droit à la santé des membres de son équipe. Lors du retour d’arrêt de travail de Mme [L], la société a mis en place un plan d’action intitulé : 'équipe marketing travailler ensemble’ pour clarifier les rôles et responsabilités des managers, dont Mme [L], dans l’équipe. La manager de Mme [L] a réagi à la suite de l’incident du 11 septembre 2019 dénoncé par cette dernière en lui envoyant un mail et en lui proposant une rencontre.

Sur ce,

En vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L.4121-2 dispose encore :

L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.

Il est constant que l’employeur est tenu à une obligation de sécurité envers les salariés et doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il est ainsi débiteur d’une obligation de sécurité de moyen renforcée qui lui impose de rapporter la preuve qu’il a effectivement pris les mesures permettant d’assurer la sécurité et de protéger la santé de ses salariés.

En l’espèce, la société Coachlear France ne conteste pas que, pendant l’arrêt de travail pour maladie de Mme [K], collaboratrice de Mme [L] au sein du service marketing, elle a demandé à Mme [L] de remplacer sa salariée malade en réorganisant le service, ce qui a contribué à accroître la charge de travail de l’appelante.

Si elle fait valoir justement qu’il est normal que les membres d’un service soient amenés à remplacer les salariés absents au sein d’une équipe, et particulièrement la directrice d’un service comme l’était Mme [L], et si elle n’est pas contredite quand elle conclut au fait que Mme [K] a été remplacée dix mois après son départ en arrêt de travail pour maladie, soit en septembre 2018, après que le processus de recrutement de sa remplaçante a connu des vicissitudes, en revanche la société Coachlear France ne justifie pas avoir pris des mesures pour pallier les conséquences de la surcharge de travail liée à l’absence de Mme [K], la cour estimant que l’embauche d’une salariée en contrat de professionnalisation n’était pas de nature à faire cette preuve, s’agissant d’un contrat destiné notamment à assurer la formation et le perfectionnement du salarié. Mme [L] a clairement fait valoir auprès de sa manager dans son mail du 14 novembre 2017 le surcroît de travail occasionné par ce remplacement.

La prétendue charge importante de travail résultant de la production des mails envoyés ou reçus tard le soir ou en tout début de matinée n’est pas établie par la production de ces derniers ; en effet, les mails reçus par Mme [L] tard le soir ou en tout début de matinée ou pendant les fins de semaine ne contiennent pas de demandes nécessitant une lecture ou une réponse immédiate et les mails envoyés par cette dernière sont principalement destinés à une information rapide sans réponse attendue en suivant.

Mme [L] invoque encore une souffrance au travail qu’elle indique avoir dénoncée régulièrement auprès de son employeur dont ce dernier n’aurait pas tenu compte.

Dans sa pièce 13, intitulée 'alertes', Mme [L] dénonce le 11 août 2017 beaucoup de travail en période de congés, le stress de sa collègue [U] le 12 septembre 2017 et de nombreuses tâches à exécuter par cette dernière le 29 septembre suivant.

Le 9 octobre 2017, Mme [L] écrit à sa manager qu’elle était désolée de s’être effondrée en réunion le matin en raison d’un gros rhume et de l’intensité du travail expliquant qu’elle appréciait beaucoup son nouveau travail et l’équipe et demandant une journée de repos pour récupérer ce qui lui a été accordé par Mme [T] qui lui a répondu : 'c’est entendu, repose toi bien'.

L’alerte qui a eu lieu le 14 novembre 2017 à propos du remplacement de Mme [K] a déjà été examinée dans un paragraphe précédent.

Les échanges du 21 février 2018 sur la réalisation d’un test ont permis à Mme [L] de rappeler à sa manager ses actions en terme de campagne de presse.

Enfin Mme [L] a dénoncé par mail du 10 septembre 2019 auprès de sa manager une altercation verbale l’ayant opposée à Mme [F] dont la violence l’a amenée à quitter la salle de réunion ; elle ajoute que ces comportements irrespectueux ne sont pas isolés depuis son retour d’arrêt de travail, demandant à Mme [T] de solutionner et d’arrêter ce type de comportement irrespectueux dans l’entreprise et de la tenir informée des mesures et actions prises.

La société Coachlear France démontre avoir proposé en mars 2018 à Mme [L] des séances de coaching individuel et personnalisé en management et gestion du stress auprès d’un cabinet de conseil en management personnel avec possibilité de choisir son coach, séances qu’elle a acceptées à raison de 6 séances de deux heures .

L’intimée produit également les réponses des collaborateurs de Mme [L] aux questions relatives au fonctionnement de l’équipe marketing posées à ces derniers dans le cadre de l’enquête décidée par elle le 26 mars 2019 pendant le premier arrêt maladie de Mme [L] afin de recueillir des informations sur le fonctionnement du service et il en résulte que les collaborateurs de l’appelante font état d’importantes difficultés de Mme [L] dans la direction de son équipe, dénonçant pour la majorité des collaborateurs, un management par la menace et la pression et des difficultés à diriger son équipe.

Elle verse aux débats le mail de Mme [T] du 22 août 2019 exposant la réorganisation du service marketing afin de permettre un 'retour en douceur’ de Mme [L] dont l’arrêt de travail pour maladie s’était terminé le 2 août 2019 aux fins de mettre en place une organisation temporaire de management de projets.

La société Coachlear France verse encore aux débats la réponse de Mme [T], manager de Mme [L], au mail de cette dernière du 10 septembre 2019, laquelle lui répond, le lendemain, 11 septembre, que le comportement de Mme [F] était inapproprié et qu’un entretien avait eu lieu avec cette dernière en fin de réunion pour lui exprimer la désapprobation de l’employeur et lui rappeler ses attentes sur le respect et les modes de communication ; elle rappelle les difficultés d’ordre relationnel et de communication entre Mme [L] et l’ensemble de l’équipe marketing depuis plusieurs mois relatées par l’équipe et le déficit de confiance qui s’est installé et qui persiste, mesurant la charge de travail et la charge émotionnelle auxquelles l’équipe a dû et doit encore faire face. Mme [T] rappelle à Mme [L] son engagement d’avoir un temps d’échange avec elle afin de faire le point sur les premières semaines de sa reprise et de lui faire des conclusions de l’enquête menée par l’employeur, rappelant l’entretien proposé le vendredi suivant, souhaitant qu’un échange ait lieu afin de trouver une solution rapide à cette situation pour le bien être de tous.

Il a été indiqué que la société Coachlear France ne démontre pas les mesures prises pour soulager Mme [L] de la charge supplémentaire créée par l’absence de Mme [K], ce qui constitue, effectivement un manquement de la société intimée à son obligation de sécurité.

Pour autant, le remplacement de Mme [K] est intervenu en septembre 2018 et le premier arrêt de travail pour maladie est survenu le 21 mars 2019, soit 6 mois plus tard, pour syndrome dépressif, sans qu’aucun lien de causalité ne soit établi entre cette surcharge de travail et la maladie ayant justifié l’arrêt de travail et les arrêts de travail successifs jusqu’au 2 août 2019.

La cour estime que, contrairement à ce que soutient Mme [L], la société Coachlear France démontre avoir pris les mesures destinées à assurer la sécurité au travail de Mme [L] et à protéger sa santé ; en effet elle a pris la mesure des difficultés rencontrées par Mme [L] dans le management de son équipe en interrogeant ses collaborateurs pendant son premier arrêt de travail pour maladie. Elle a mis en place avec l’accord exprès de l’appelante six séances de coaching personnalisé, la personne du formateur ayant été validée par Mme [L]. Elle a mis en place au retour de l’arrêt de travail de l’appelante une nouvelle répartition des champs d’action des intervenants au sein de l’équipe marketing que Mme [L] a manifestement accueillie de façon positive, écrivant à son retour d’arrêt de travail dans son mail adressé à son équipe le 21 août 2019 qu’elle était ravie de revenir, reprenant ses marques progressivement, terminant ainsi son mail : 'encore une fois un grand merci pour votre soutien ! C’est chouette de travailler dans une équipe bienveillante.'

Le seul manquement relevé par la cour à l’obligation de sécurité de l’employeur résulte dans l’absence de prise de mesure immédiate pour soulager Mme [L] de la charge supplémentaire résultant de l’absence de Mme [K] ; pour autant, cette surcharge de travail n’a été que temporaire, le remplacement de Mme [K] étant intervenu en septembre 2018, et aucun lien de causalité n’est établi entre cette surcharge de travail temporaire et le premier arrêt de travail pour maladie survenu en mars 2019 et les arrêts de travail successifs jusqu’au 2 août 2019 de sorte qu’il ne peut valablement fonder la demande de nullité de Mme [L].

Mme [L] sollicite, à titre subsidiaire, sur le fondement de l’article L.1132-1 du code du travail, la nullité de son licenciement en ce qu’il aurait été prononcé en raison de l’état de santé en l’absence de désorganisation de l’entreprise.

Elle soutient que, par dérogation à l’article L.1132-1 du code du travail, le licenciement peut être motivé non par l’état de santé mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement, le remplacement définitif devant intervenir à une date proche du licenciement.

Elle prétend que la société Coachlear France ne prouve pas que l’absence de Mme [L] ait provoqué la désorganisation de l’entreprise dans son ensemble et que son remplacement n’est intervenu de façon temporaire que 5 mois après son licenciement et son remplacement définitif seulement 11 mois plus tard, l’employeur n’expliquant pas l’impossibilité de prolonger son remplacement par M. [O] qui a occupé son poste pendant six mois.

La société Coachlear France conteste tout lien entre l’état de santé de Mme [L] et son licenciement alors que le licenciement est motivé par la situation objective de l’entreprise dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement et rappelle, en tout état de cause, que le non-respect de ces critères ne laisse pas à lui seul supposer l’existence d’une discrimination fondée sur l’état de santé entraînant la nullité du licenciement.

Elle entend justifier la réalité de l’absence prolongée et répétée de Mme [L] pendant ses arrêts de travail pour maladie d’une durée de 8 mois sur les 9 derniers mois, la période de reprise d’activité entre ses arrêts de travail étant courte (40 jours dont 19 jours en congés payés).

La perturbation objective de l’entreprise est, selon elle, démontrée par l’exercice d’un des postes les plus importants de l’entreprise, classé cadre expert ; les fonctions de directeur marketing nécessitent un niveau certain d’expérience et de connaissance des produits et méthodes de la société dans le secteur spécifique de l’implant cochléaire ainsi qu’une qualification particulière et des compétences transversales.

Il était impossible de trouver un salarié sous contrat précaire immédiatement opérationnel pour remplacer Mme [L] pendant ses arrêts de travail pour maladie dans des conditions satisfaisantes.

La société Coachlear France a fait appel dès juin 2019 à M. [O], directeur marketing de la société Coachlear en Belgique, pour assurer le remplacement temporaire de Mme [L] mais il ne pouvait s’agir d’une situation pérenne, ce salarié devant poursuivre l’exécution de ses missions en Belgique.

Elle s’est trouvée dans la nécessité de procéder au remplacement définitif de Mme [L] et a entamé rapidement les démarches de remplacement rendues difficiles par le confinement causé par la crise sanitaire. La promesse d’embauche de M. [C] a été notifiée le 9 juillet et ce dernier a pris son poste après l’exécution de son préavis le 2 novembre 2020.

Sur ce,

Il est constant que si l’article L.1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé, ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement et que ces critères sont cumulatifs.

Il est encore constant que le non-respect de ces critères ne laisse pas, à lui seul, supposer l’existence d’une discrimination fondée sur l’état de santé entraînant la nullité du licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement dont les termes ont été rappelés plus avant expose clairement que le licenciement de Mme [L] est motivé par ses absences prolongées et répétées perturbant le fonctionnement de l’entreprise nécessitant son remplacement définitif et Mme [L] ne fonde sa demande subsidiaire de prononcé de la nullité de son licenciement que sur l’absence de réunion des critères autorisant le licenciement pour absences répétées ou prolongées sans verser d’élément laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé.

Il en résulte que la demande de prononcé de la nullité du licenciement sera rejetée par confirmation du jugement déféré.

Il convient enfin d’examiner si le licenciement de Mme [L] est revêtu d’une cause réelle et sérieuse, au sens de l’article L.1235-1 du code du travail, Mme [L] ayant saisi la cour d’une demande de réformation du jugement entrepris qui a dit et jugé que ce licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse tenant à la désorganisation de l’entreprise.

Les pièces versées aux débats, à savoir les certificats médicaux d’arrêt de travail pour maladie non professionnelle, permettent d’établir la réalité des absences répétées et prolongées de Mme [L], arrêtée pour cause de maladie du 21 mars au 2 août 2019, puis, à nouveau du 11 septembre 2019 jusqu’à la date du 15 janvier 2020, date de l’entretien préalable de licenciement.

Il appartient à la société Coachlear France de rapporter la preuve de la désorganisation de l’entreprise causée par les absences répétées et prolongées de Mme [L], étant rappelé que doit être prouvée la désorganisation de l’entreprise elle-même et non la désorganisation du service auquel appartient le salarié licencié.

La cour constate que la société Coachlear France ne verse strictement aucune pièce au soutien de ses prétentions contenues dans la lettre de licenciement selon laquelle l’absence de Mme [L] désorganisait profondément l’entreprise.

Si elle produit en pièce 14, l’annonce destinée au recrutement de son directeur marketing que la lettre de licenciement reproduit pour définir les fonctions de Mme [L], aucune fiche de poste n’étant produite aux débats, en revanche elle ne justifie par aucune pièce les conditions dans lesquelles Mme [L] exerçait effectivement ces missions au sein de l’entreprise. Elle ne produit pas plus de pièce justifiant son positionnement au sein de l’organigramme de l’entreprise que de document permettant de déterminer les conditions d’organisation du service marketing et, notamment, si elle était assistée dans ses fonctions de pilotage de l’équipe marketing, de pilotage des outils du marketing opérationnel, de définition des campagnes promotionnelles au sein du grand public et de développement des études de marché.

La société Coachlear France ne verse pas plus de pièce permettant à la cour de constater l’impact prétendu de l’absence de Mme [L] sur les projets DTC, Smart Hearing Alliance, les projets awarness et la formation des équipes terrain France.

Contrairement au conseil de prud’hommes, la cour estime que la société CHSCT ne peut se contenter d’affirmations sur la désorganisation de l’entreprise seulement justifiées par la nature des fonctions de directrice de marketing figurant sur l’annonce parue au moment de son embauche mais doit rapporter la preuve de la désorganisation effective de l’entreprise elle-même.

En l’absence de tout élément objectivant cette perturbation de l’entreprise, la cour estime que le licenciement de Mme [L] est privé de cause réelle et sérieuse, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef.

Mme [L] peut prétendre, en l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement à l’octroi d’une indemnité de préavis de 3 mois, soit 23 027,86 €, outre la somme de 2 302,70 € au titre des congés payés sur préavis. Il lui appartiendra de faire son affaire des indemnités perçues pendant cette période de préavis non exécuté en raison de sa maladie.

Mme [L] comptabilisait une ancienneté de services de moins de deux ans, déduction faite des 299 jours d’absence pour maladie non professionnelle.

Elle peut prétendre, en application de l’article L.1235-1 du code du travail, à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compris entre un et deux mois de salaire que la cour arbitre à la somme de 15 000 €, Mme [L] justifiant avoir été indemnisée par Pôle Emploi jusqu’au 31 août 2023 tout en ayant repris une activité professionnelle.

Sur la demande de remboursement de l’avance de 2 000 €

La société Coachlear France justifie avoir viré sur le compte bancaire de Mme [L] une avance sur frais professionnels de 2 000 € dont elle sollicite le remboursement au motif qu’aucun frais professionnel n’a été engagé par Mme [L] qui ne conclut pas sur ce point.

Il sera fait droit à la demande de remboursement de cette somme que l’employeur justifie avoir avancée sans que la salariée ne fasse valoir de demande de remboursement de frais, par infirmation du jugement dont appel.

Sur le surplus des demandes

La société Coachlear France qui perd principalement le procès sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et au paiement de la somme de 3 000 € en remboursement des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, le jugement déféré étant infirmé sur les dépens et confirmé sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de Mme [N] [L] de prononcé de la nullité de son licenciement et dit n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme sur le surplus de ses dispositions,

statuant à nouveau des chefs infirmés, et, y ajoutant,

Dit que le licenciement de Mme [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Coachlear France à payer à Mme [L] les sommes suivantes :

—  23 027,86 € à titre d’indemnité de préavis, outre 2 302,70 € au titre des congés payés sur préavis,

—  15 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne Mme [L] à rembourser à la société Coachlear France l’avance de

2 000 € perçue pour frais professionnels,

Condamne la société Coachlear France à payer à Mme [L] la somme de 3 000 € en remboursement des frais irrépétibles de l’instance d’appel,

Condamne la société Coachlear France aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', Présidente et C. DELVER, greffière de chambre.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE

C.DELVER S.BLUM''

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