COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

12^e chambre section 2

M. B./

ARRET N° Code nac : 36Z

contradictoire

DU 19 NOVEMBRE 2009

R.G. N° 08/03777

AFFAIRE :

Z Y

…

C/

Société BT SERVICES, S.A., anciennement dénommée NET2S SA

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Mai 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 1

N° Section :

N° RG : 2008F00773

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à :

M^e Claire RICARD

M^e Jean-Pierre BINOCHE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE DIX NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Z Y demeurant XXX

Monsieur A D X demeurant XXX

représentés par M^e Claire RICARD, avoué – N° du dossier 280293

Rep/assistant : M^e Nicolas MARGUERAT, avocat au barreau de PARIS (D.1579).

APPELANTS

****************

Société BT SERVICES, S.A., anciennement dénommée NET2S SA

ayant son siège XXX, XXX XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par M^e Jean-Pierre BINOCHE, avoué – N° du dossier 315/08

Rep/assistant : M^e Bruno SOLLE, avocat au barreau de NANTERRE.

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Octobre 2009 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marion BRYLINSKI, conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Albert MARON, Président,

Madame Marion BRYLINSKI, conseiller, (rédacteur)

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL,

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur Z Y et Monsieur A X, le 15 décembre 2004, ont cédé à la SA NET2S les actions dont ils étaient propriétaires dans la société CUBER C qu’ils avaient créée en 1996, et ont été nommés en qualité de membre du directoire de la Société B C devenue filiale à 100% de la SA NET2S aujourd’hui dénommée BT SERVICES

Dans le même temps, ils ont reçu attribution d’options de souscription d’actions dans le capital de la société NET 2S à raison de 40.000 options chacun ; cette attribution autorisée le 30 décembre 2004 par le conseil d’Administration de la Société NET2S a été réalisée en application de la délibération de l’Assemblée Générale Mixte des actionnaires de la société NET 2S en date du 28 juin 2002, qui avait autorisé l’attribution de stock-options aux salariés ainsi qu’aux mandataires sociaux de la Société NET2S et de ses filiales.

Cette attribution est régie par un règlement de plan d’options daté du 30 décembre 2004, prévoyant que les options pouvaient être exercées à concurrence par tranches d’un tiers au maximum des options, à compter chacune des 30 décembre 2005, 30 décembre 2006 et 30 décembre 2007.

Le Conseil de surveillance de la SA B C a décidé le 23 septembre 2005, à l’unanimité, de révoquer avec effet immédiat Messieurs A-D X et Z Y.

La Société B C a conclu le 26 septembre 2005 un protocole transactionnel avec Monsieur Z Y et Monsieur A X, prévoyant notamment l’allocation à chacun d’eux d’une indemnité de dédommagement globale et forfaitaire de 300.000 €, brute de csg et crds, soit 276.720 € net, et en contrepartie la renonciation par ces dernièrs à toute autre prétention à raison des mandats sociaux exercés au sein de la société B C ainsi qu’à raison de leur rupture.

La banque HSBC gestionnaire du plan d’options de souscription d’actions, a adressé à Monsieur Z Y et Monsieur A X chacun des relevés de comptes d’options concernant leurs 49 709 options, mentionnant au 31 janvier 2006 un prix de 2,68 € et au 15 mars 2006 un prix de 2,68 € ; elle les a également informés, par courrier du 24 novembre 2006, de modifications dans la structure interne du plan d’options.

Par courriers du 7 décembre 2007, Monsieur Z Y et Monsieur A X ont notifié à la banque HSBC, gestionnaire du plan d’options de souscription d’actions, leur souhait de lever, à effet au 31 décembre 2007, l’intégralité des options de souscription d’actions de la société SA NET2S qui leur avaient été attribuées ; la banque leur a répondu le 10 décembre 2007 qu’elle ne pouvait donner une suite favorable à leur demande. Monsieur Z Y et Monsieur A X se sont alors adressés directement à la société NET 2S qui leur a confirmé par courrier daté du 24 décembre 2007 qu’en application du règlement du plan d’options de souscription d’actions, leur révocation de leur qualité de mandataires sociaux avait automatiquement entraîné la caducité de leurs options de souscription d’actions.

Monsieur Z Y et Monsieur A X ont assigné la SA NET2S aux fins notamment de voir ordonner à celle-ci de leur délivrer à chacun 49.709 actions de la société NET2S à la suite de leur levée d’option contre remise par chacun d’un chèque ou d’un virement de 133.220,12 €.

Le tribunal de commerce de NANTERRE, par jugement rendu le 6 mai 2008, a débouté Monsieur Z Y et Monsieur A X de l’ensemble de leurs demandes et les a condamnés au paiement, à SA NET2S, de la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

***

Monsieur Z Y et Monsieur A X ont interjeté appel, et, aux termes de leurs dernières écritures en date du 11 mai 2009 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demandent à la cour, sous le visa des articles 1134, 1147, 1154 et 1162 du code civil, d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de condamner la société NET2S à leur verser chacun la somme de 147.884,27 € à titre de dommages et intérêts ; ils sollicitent également la condamnation de la SA BT SERVICES au paiement à chacun d’eux d’une indemnité de procédure de 5 000 € ainsi qu’en tous les dépens de première instance et d’appel.

Monsieur Z Y et Monsieur A X prétendent que l’attribution de stocks-options de la société NET2S avait été

négociée avec cette dernière lors des discussions préalables à la cession des actions de la société B C ; elle était une condition substantielle de la cession de leur titre, à tel point qu’ils avaient antérieurement rejeté plusieurs propositions d’acquisition émanant d’autres groupes qui avaient refusé de leur attribuer des options.

Ils contestent que cette attribution doive s’analyser en un 'complément de prix de cession déguisé’ qui aurait du être déclaré lors de la cession, rappelant les règles d’imposition applicables aux options.

Ils affirment que cette attribution était sans rapport avec le mandat social qui devait leur être confié au sein de B C et n’avait pas pour objet de les inciter à développer l’activité de celle-ci, d’autant qu’ils percevaient déjà une rémunération variable sur atteinte d’objectifs ; le fait que des options aient également été attribuées à deux salariés est indifférent, et le traitement différent entre les mandataires sociaux et les salariés se justifiait du fait que cette attribution d’options était justement liée à la cession de la société B C.

Ils soutiennent qu’aucun document ne prévoit que la révocation de leurs mandats sociaux devait entraîner la caducité des options octroyées ; la lettre d’attribution d’options dont le draft leur avait été communiqué avant la cession, ne liait pas la possibilité de levée des options à l’exercice du mandat social et ne prévoyait rien en cas de révocation, alors que la lettre datée du même jour organisant les modalités de rémunération de leurs mandats sociaux prévoyant l’attribution d’une indemnisation en cas de révocation desdits mandats liée à la perte de revenu ; à aucun moment avant leur demande de levée d’option, il leur a été indiqué que leurs options seraient devenues caduques à raison de la révocation de leur mandat, mais au contraire la banque qui gérait le plan d’option a continué à leur transmettre des informations sur leurs comptes d’options.

Ils font valoir que les règles concernant les stock-options sont fixées par les articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce dans leur rédaction issue de l’ordonnance du 24 juin 2004, mais aucune disposition légale ou réglementaire ne concerne la possibilité ou l’impossibilité de lever les options après un départ de la société soit par licenciement d’un salarié, soit par révocation d’un mandataire social ; il n’y a jamais caducité automatique des options en cas de révocation, en revanche le règlement du plan peut instaurer des limites à la levée des options. Se référant aux dispositions du plan ils soulignent que celles-ci ne concernent que la perte de la qualité de salarié, mais qu’il n’est rien prévu dans l’hypothèse de la révocation de mandataires sociaux ; la SA BT SERVICES ne peut prétendre extrapoler à partir du terme révocation insérée dans une clause intitulée perte de la qualité de salarié ; dès lors que le règlement du plan d’option, établi par la seule société NET2S, ne prévoit rien en cas de révocation des mandataires sociaux, celle-ci ne peut prétendre sur le fondement de l’article 1162 du code civil, l’interpréter contre eux.

Ils font également valoir que protocole transactionnel conclu le 26 septembre 2005 à la suite de la révocation de leur mandat social de la société B C, ne fait nullement état ni d’une renonciation à leurs options ni d’une caducité de celles-ci, qui, si elle avait existé, aurait été mentionnée de la même façon que les diverses obligations qui leur ont été imposées ; leur renonciation 'à toute autre prétention, quelles que soient leur cause et leur nature’ et à ' toute action, pour quelque motif que ce soit, à ce titre’ ne peut recevoir application ; en effet les options qui leurs avaient été attribuées étaient constitutives de droits acquis, incessibles, auxquels ils n’ont à aucun moment renoncé, et ils se contentent d’en demander simplement la levée, sans formuler de 'prétention nouvelle'.

Ils exposent qu’ils ont chacun notifié dès le 7 décembre 2007 à la banque HSBC leur intention de lever l’intégralité des 40.000 options de souscription d’actions de la société NET2S dont ils étaient titulaires, à effet au 30 décembre 2007, et ont ensuite renouvelé à plusieurs reprises leur demande auprès de NET2S ; les actions levées et souscrites le 30 décembre 2007 devaient donner droit au dividende de 0,385 par action versé le 9 janvier 2008 ainsi que cela avait été décidé par assemblée générale de la société NET2S du 22 décembre 2007 ; ayant été informés au cours du dernier trimestre 2007 par la presse économique d’une prochaine OPA sur la société NET2S au prix de 5,27 € par action, ils étaient certains de réaliser une plus value ; la société NET2S ayant fait l’objet de cette OPA par British Telecom au prix de 5,27 € par action entre le 13 février et le 10 mars 2008 ; ils ont subi, du fait de la non-attribution des 49.709 actions par la société NET2S malgré la levée effectuée en décembre 2007, un préjudice de 2,59 € par action correspondant à la différence entre le prix proposé par British Télécom lors de l’OPA, soit 5,27 €, et le prix de souscription, soit 2,68 €, majoré du montant du dividende versé le 9 janvier 2008, soit 0,385 €, soit un préjudice total par action de 2,975 € ; leur préjudice global est donc de 147.884,27 € pour chacun, dont la société NET2S leur doit réparation.

Ils précisent qu’ils se contentent de formuler devant la cour une demande indemnitaire initialement formée à titre subsidiaire et non plus leur demande de levée des options initialement présentée à titre principal, en raison de ce qu’à la suite de l’OPA, l’action NET2S a perdu tout intérêt en l’absence de liquidité dès lors que la société British Telecom en détient la quasi-totalité.

***

La SA BT SERVICES anciennement NET2S, aux termes de ses dernières écritures en date du 13 mai 2009 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, conclut à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, sollicitant la condamnation de Monsieur Z Y et Monsieur A X chacun au paiement de la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle rappelle les dispositions du paragraphe I du règlement du plan d’option,qui au rang des bénéficiaires, désigne notamment les mandataires sociaux des sociétés liées à NET2S, et du paragraphe IIId qui prévoit qu’en cas de démission, de révocation ou de démission du bénéficiaire des options, celui-ci perd dès la date de son départ ou de la notification du licenciement, tout droit à l’exercice des options non encore levées.

Elle argue de l’absence de logique d’un plan unique visant indifféremment les salariés et les dirigeants mandataires sociaux, si NET2S avait entendu opérer une distinction entre ces deux catégories d’attributaires, de l’absence de raison que les mandataires sociaux soient mieux traités que les salariés en cas de départ de l’entreprise, alors que dans sa décision d’attribution des stock-options en date du 30 décembre 2004, le conseil d’administration a attribué les options à seulement quatre personnes, à savoir deux salariés et Monsieur Z Y et Monsieur A X qui à eux deux ont globalement obtenu les 2/3 des options, et a classé ces quatre personnes dans la même tranche g correspondant à 'des salariés et mandataires sociaux de B C’ sans opérer une quelconque distinction de traitement à l’intérieur de ladite tranche

Elle souligne que le terme révocation ne peut viser que la cessation des fonctions d’un mandataire social, celui-ci n’ayant aucune utilité si seuls les salaries étaient concernés par cette disposition ; le simple fait que le titre de ce paragraphe IIId se réfère à la 'perte de qualité de salarié’ ne peut sérieusement exclure les mandataires sociaux de son champ d’application, dès lors que ceux-ci sont par ailleurs nécessairement visés par l’emploi du terme 'révocation’ ; l’alinéa 3 du paragraphe IIId du règlement du plan évoquant la révocation des mandataires sociaux 'ad nutum’ confirme que les dispositions du paragraphe ne s’appliquent pas exclusivement aux salaries, mais l’absence d’identité de traitement des salariés et des mandataires sociaux en cas de cessation de leurs fonctions a, au niveau de cet alinéa, une portée exclusivement fiscale, en relation avec les dispositions de l’article 163 bis c du code général des impôts, imposant une durée d’indisponibilité les actions issues de la levée d’options de souscription.

Elle en conclut qu’en application des dispositions du règlement du plan d’options de souscription d’actions, les options attribuées à Monsieur Z Y et Monsieur A X sont automatiquement devenues caduques du fait de la révocation de leurs mandats sociaux.

Elle prétend que le fait que, postérieurement à la décision de révocation en date du 23 septembre 2005 et à la signature du protocole transactionnel conclu avec la société B C, la banque gestionnaire du plan a continué à leur adresser des informations sur les options de souscription d’actions qui leur ont été attribuées est sans incidence, dès lors que cette banque n’a nii autorité, ni pouvoir pour décider si un bénéficiaire est en droit ou non de lever des options, et que les courriers reçus par Monsieur Z Y et Monsieur A X sont des courriers « type » de nature purement administrative adressés sur la base d’un fichier ne prenant visiblement pas en compte leur départ.

Elle fait valoir que l’argumentation de Monsieur Z Y et Monsieur A X aux termes de laquelle les droits d’options attribués seraient une condition de la cession de leur titre, indépendante de leurs mandats sociaux et leur seraient définitivement acquis du seul fait de la cession sans que leur révocation puisse avoir d’incidence, constitue une totale dénaturation de la finalité même des stocks options destinée à motiver des salariés ou des dirigeants au développement de leur société ou du groupe auquel elle appartient ; elle revient à prétendre que les stocks options n’étaient rien d’autre ici qu’un complément de prix de cession déguisé, payable à terme, mais définitivement acquis à la date de la cession, sans la moindre condition, mais s’il en avait été ainsi Monsieur Z Y et Monsieur A X auraient du déclarer la valeur estimée de ce complément de prix dissimulé en ' faux stocks options’ au titre de la déclaration fiscale de la plus-value de cession de leurs titres B C ; fondamentalement cette argumentation se heurte aux dispositions de l’article L.225-177 du code de commerce en application desquelles seule la qualité de salarié ou de mandataire social donne droit à l’attribution de stock-options.

Elle rappelle que Monsieur Z Y et Monsieur A X ont, par la signature d’un protocole transactionnel en date du 26 septembre 2005, renoncé ' irrévocablement à toute prétention, quelles que soient leur cause et leur nature, à raison des mandats sociaux ayant liés messieurs X et Y à la société B C, et leur rupture, ainsi qu’à intenter toute instance, pour quelque motif que ce soit à ce titre.', ce qui inclut la renonciation à l’exercice de tout droit, et les options consenties ne constituaient que des droits à acquérir des valeurs mobilières et non pas des valeurs mobilières en elles- mêmes.

DISCUSSION

Le fait, d’ailleurs non démontré par quelque élément que ce soit, que l’attribution d’options de souscription d’action ait pu être déterminant du consentement de Monsieur Z Y et Monsieur A X à céder leur titres B C à NET2S n’implique pas que les parties à l’acte de cession aient entendu lier cette attribution à la seule cession, indépendamment du mandat social qui devait être confié à Monsieur Z Y et Monsieur A X, si tant est même que cela ait été juridiquement possible.

L’article L 225-177 prévoit la possibilité d’attribuer des options donnant droit à souscription d’actions au bénéfice de membres du personnel salarié de la société ; l’article L 225-185 prévoit la faculté pour…. les membres du directoire d’une société par actions de se voir attribuer par cette société des options donnant droit à la souscription ou à l’achat dans les conditions prévues aux articles L 225-177 à L 225-184 ; l’ensemble de ces dispositions démontre qu’une telle attribution de droits d’option n’est prévue par la loi qu’à certains bénéficiaires désignés, dont le droit est attaché à leur statut au sein de la société, qu’ils soient personnel salarié ou mandataire social.

Dans ces conditions Monsieur Z Y et Monsieur A X ne peuvent valablement prétendre que leur droit d’option de souscription serait lié à la cession de leurs titres et non à leur qualité de membre du directoire de B C.

L’autorisation avait été donnée par l’assemblée générale mixte des actionnaires de NET2S du 28 juin 2002 de consentir des droits d’option de souscription au bénéfice des salariés de la société et des sociétés liées au sens de l’article L 225-180 du code de commerce.

A l’occasion de la cession par Monsieur Z Y et Monsieur A X de leurs actions B C, et de la nomination de ceux-ci au directoire de B C, le conseil d’administration de NET2S par délibération spéciale du 30 décembre 2004, a décidé l’attribution de droits d’options à 4 personnes de B C, dont Monsieur Z Y et Monsieur A X, classées dans une tranche d’appartenance unique 'G’ correspondant à 'des salariés et mandataires sociaux de B C', cette délibération n’opérant aucune distinction entre Monsieur Z Y et Monsieur A X et les deux autres personnes, salariées, autre que le nombre de droits attribués.

Le règlement du plan d’options daté du 30 décembre 2004 a été spécialement établi pour la mise en oeuvre de cette seule délibération.

Son article IIIc 'qualité de salarié’ reprend des disposition générales à tous les plans résultant de l’application de la délibération du 28 juin 2002, et dispose que les options offertes aux bénéficiaires sont exclusivement réservées aux salariés de NET2S et des sociétés qui lui sont liées au sens de l’article l 225-180 du code de commerce et deviendront caduques dès la perte de cette qualité.

L’article IIId 'cas particuliers : perte de qualité de salarié’ prévoit notamment que 'la perte de qualité de salarié s’entend de toute rupture du contrat liant le bénéficiaire des options à l’une des sociétés du groupe NET2S. En cas de démission, de révocation ou de licenciement du bénéficiaire des options, celui-ci perd dès la date de son départ ou de la notification de licenciement, tout droit à l’exercice des options non encore levées.

La révocation des mandataires sociaux ad nutum ne saurait être assimilée à un licenciement de même que la cessation des fonctions des salariés du fait du dépassement de la limite d’âge prévue par les statuts ne saurait être assimilée à un départ à la retraite. Le délai d’indisponibilité conserve donc toute sa vigueur dans ces deux cas.'

Le fait que l’intitulé de ces deux articles ne comporte que le terme 'salarié’ ne permet pas de déduire que les dispositions qu’ils comportent soient limitées aux seuls deux salariés bénéficiaires des attributions ayant donné lieu à l’établissement du plan ainsi réglementé.

Les termes mêmes de ces dispositions démontrent qu’elles ont bien vocation à s’appliquer également à Monsieur Z Y et Monsieur A X mandataires sociaux ; en effet la référence à une révocation, ou à une révocation 'ad nutum', à côté du terme licenciement concernant les seuls salariés, implique que les mandataires sociaux étaient concernés par ces dispositions, et en particulier par celle qui prévoit la perte, dès la date de départ, de tout droit à l’exercice des options non encore levées.

La mention selon laquelle 'la révocation des mandataires sociaux ad nutum ne saurait être assimilée à un licenciement….. le délai d’indisponibilité conserve donc toute sa vigueur dans ces deux cas’ n’a pas pour objet d’écarter l’application de la disposition prévue dans le paragraphe précédent, auquel cas le terme révocation qui y est employé n’aurait aucun sens ; elle se rapporte au délai d’indisponibilité des actions acquises par l’exercice antérieur du droit d’option, tel qu’il est prévu à l’article VII du règlement.

Dès lors en application du règlement du plan d’option du 30 décembre 2004 qui leur est opposable, Monsieur Z Y et Monsieur A X à raison de leur révocation, ont perdu dès la date de leur départ, tout droit à l’exercice des options non encore levées.

La circonstance que la banque HSBC gestionnaire du plan ait un temps continué à leur adresser les documents normalement destinés aux bénéficiaires de droits d’option de souscription est indifférente, dès lors que cette banque ne dispose d’aucun pouvoir de décision, que seul le conseil d’administration de NET2S aurait la qualité pour décider, si tant est qu’elle en ait également le pouvoir, de passer outre les dispositions du règlement de plan.

Pour l’ensemble de ces raisons, le jugement entrepris doit être confirmé, en toutes ses dispositions.

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En cause d’appel, Monsieur Z Y et Monsieur A X supporteront les dépens et devront verser à Monsieur Z Y et Monsieur A X une indemnité de procédure globale de 2 000 €.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort,

confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

y ajoutant,

condamne Monsieur Z Y et Monsieur A X à payer à la SA BT SERVICES anciennement NET2S la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamne Monsieur Z Y et Monsieur A X aux dépens d’appel, dont recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Albert MARON, Président et par Madame GENISSEL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,