COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53F

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 FEVRIER 2016

R.G. N° 15/02230

AFFAIRE :

Société KIMI PRODUCTIONS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/

SAS ELIOTE Prise en la personne de ses représentants légaux

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 17 Mars 2015 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 05

N° Section : 00

N° RG : 2014F00012

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 11.02.16

à :

M^e Franck LAFON,

M^e Katell FERCHAUX

— LALLEMENT,

TC NANTERRE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE ONZE FEVRIER DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société KIMI PRODUCTIONS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 505 034 249

XXX

XXX

Représenté(e) par Maître Franck LAFON, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20150102 et par Maître T.CASATI, avocat plaidant au barreau de PARIS

APPELANTE PRINCIPALE, INTIMEE INCIDENTE

****************

SAS ELIOTE Prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représenté(e) par Maître Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 629 – N° du dossier 20150112 et par Maître P.AMIEL, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMEE PRINCIPALE, appelante incidente

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 Décembre 2015 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Hélène GUILLOU, conseiller, et Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller,

Madame Florence VIGIER, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER,

Les sociétés Kimi Productions(Kimi) et Eliote exercent toutes deux leur activité

dans le monde de l’audiovisuel, et notamment la location de matériel pour les tournages et la post-production (activité qui consiste dans la location de salle ou la mise en place du matériel nécessaire près du lieu de tournage).

La société Kimi a donné en location divers matériels à la société Eliote qui, elle-même, les sous-louait pour des tournages à ses clients. Ces conventions n’ont donné lieu à aucun écrit.

Les parties étant en désaccord sur la propriété du matériel et la facturation des locations, diverses procédures les ont opposées tant au fond qu’en référé.

Trois procédures au fond ont été engagées devant le tribunal de commerce de Nanterre.

Le 29 novembre 2013 la société Kimi a assigné la société Eliote devant le tribunal de commerce de Nanterre pour obtenir le paiement d’une somme de 258 019,07 euros au titre des loyers impayés, ainsi que la somme de 395 349 euros à titre de dommages-intérêts.

Arguant de surfacturations, la société Eliote a déposé plainte pour escroquerie, puis le 10 janvier 2014, elle a assigné la société Kimi pour voir juger qu’elle est devenue propriétaire des matériels litigieux et se voir octroyer une somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Enfin par acte du 18 juillet 2014, la société Kimi a assigné la société Eliote en restitution de matériels selon une liste comportant 498 matériels audiovisuels.

Ces instances ont été jointes et par jugement du 17 mars 2015, le tribunal de commerce a :

— pris acte de l’accord intervenu entre les parties concernant le matériel de la liste 1 (ou groupe 1), liste annexée au jugement,

— condamné la société Eliote à payer à la société Kimi production la somme de 70 000 euros pour solde de tout compte, et la société Eliote devenant propriétaire du matériel dès ce versement effectué, (cette partie de l’accord aurait été exécutée)

— condamné la société Eliote à payer à la société Kimi la somme de 196 610,45 euros avec intérêts au taux légal depuis le 14 octobre 2013,

— débouté la société Kimi de sa demande de condamnation de la société Eliote à lui payer la somme de 781 705 euros,

— débouté la société Eliote de sa demande de condamnation de la société Kimi à lui payer la somme de 30 000 euros pour escroquerie au jugement,

— débouté la société Eliote de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 305 000 euros,

Le tribunal de commerce a également rouvert les débats mais uniquement en ce qui concerne le matériel dont la société Kimi demande la restitution et renvoyé les parties à établir la liste définitive et actualisée des matériels excluant les matériels de la liste 1 devenus propriété de la société Eliote après versement à la société Kimi de la somme de 70 000 euros, ainsi que les matériels restitués le 4 novembre 2013.

Le 24 mars 2015 la société Kimi a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions du 4 novembre 2015, la société Kimi demande à la cour de :

— déclarer l’appel incident de la société Eliote irrecevable,

subsidiairement,

— déclarer Eliote irrecevable et mal fondée en l’ensemble de ses demandes,

plus subsidiairement,

— ordonner la restitution à la société Kimi de l’ensemble des matériels du groupe 1,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Eliote de l’ensemble de ses demandes, l’a condamnée à payer à la société Kimi la somme de 196 610, 45 euros, étant précisé que cette somme s’entend hors taxes, soit 235 146, 09 euros TTC, avec intérêts et l’a condamnée aux dépens,

— condamner la société Eliote à payer à la société Kimi la somme de 70 000 euros HT, soit 84 000 TTC, au titre du paiement de la valeur résiduelle des matériels du groupe 1, en donnant acte à la société Kimi qu’elle a perçu à ce titre la somme de 70 000 euros,

— condamner la société Eliote à payer à la société Kimi la somme de 1 304 457,20 euros TTC, à parfaire, à titre de dommages-intérêts,

— condamner la société Eliote à restituer à la société Kimi, sous astreinte de 100 euros par jour et par objet, les matériels suivants:

MAGNETOSCOPES':

DVW A 500 S/N 10946

PDWHD-1500 S/N 13865

HDWM2000 S/N 49316

PDWHD-1500 S/N 14417

XXX

AJ-HPM 110 E S/N C8TNA012

MONITEUR :

XXX

B8TWA065

CAMERAS :

HPX250 S/N A3TCB0001

S/N A3TCB0010

S/N A3TCB0012

S/N A3TCB0016

S/N A3TCB0005

S/N A3TCB0013

S/N A3TCXXX

XXX

O

D

B

'TYPE AJ-P2C064FG '

V

X

L

K

F

'CARTES MEMOIRE '

P

Q

E

'TYPE AJ-P2C064FG '

Y

J

T

S

I

H

A

CARTES MEMOIRE P2 AJ P2C03FG'

ABE08D2579

ABE08D0549

ABE08D0550

ABE08D0552

ABE08D0558

W

ABEO8D2664

ABE08D2667

ABE08D2671

ABE08D2690

PIEDS SACHTLER FSB 6

0405B133681

0405B133683

0405B133688

0405B133690

0405B133693

0405B133694

0405C133721

0405A123401

0405A123424

0405A123439

0405A123442

MICRO CAMERA AG MC200G sans XXX de série 10 micros, accessoires allant avec les caméras HPX 250

SAC CAMERA Porta Brace sans XXX de série 10 sacs 'Accessoires allant avec les caméras HPX 250

CAMERAS':

HVX 200 S/N A8TC0074

S/N F8TC00319R

S/N I6TC00214R

S/N I7TC00279R

MAGNETOSCOPES :

JH3 S/N 10623

DSR 45P S/N 212153

HDW 1800 S/N 10672

S/N 12736

HDW 2000 S/N 18810

HDWM2000 S/N 46295

S/N 49298

XXX

PDWHD-1500 S/N 13932

OPTIQUE :

FUJI 22X7,8 S/N 382907

CANON 40x10 S/N 512024

CANON 17x7,6 S/N 1010235

BATTERIES BEBOB V160 : S/N 459-460-476-498-499-500-501-502-

S/N 503-504'505-506-507-508-509-510-511-512

BATTERIES BEBOB V160 : S/N 216-217-219-220-221-222-224-225-229-277-278

S/N 279-280-281

BATTERIES BEBOB V140 : S/N 373-374

CHARGEURS DE BATTERIES BEBOB VS2 : S/N 0691-0763-0769-1102

CHARGEURS DE BATTERIES BPU 30-60 : S/N 10063002195-10103009979-

S/N 10103000972

CHARGEURS DE BATTERIES PAG CUBE': S/N 956-959-962-966-967-968

6 BATTERIES BPU 60 + 6 CARTES SONY SXS 32 GB

ENSEMBLE MICRO MKH 60 S/N 31673 ' MICRO EW 122G3 ' CASQUE HD25

LUMIERE':

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

LITEPANELS 30X30 BI-COLOR S/N 1031301524

LITEPANELS 30X30 BI-COLOR S/N 1031301525

PHOTO:

XXX

XXX

XXX L S/N 3916828

XXX

XXX

XXX

— condamner la société Eliote à payer à la société Kimi une indemnité de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la société Eliote aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de maître Franck Lafon, avocat à la cour, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 19 novembre 2015, la société Eliote demande à la cour de :

— constater l’irrecevabilité à agir de la société Kimi pour la partie de matériels déjà restituée depuis le 4 novembre 2013,

En conséquence,

— déclarer irrecevable à agir la société Kimi pour le matériel déjà restitué.

— constater parfaite la transaction judiciaire passée entre les parties sur la liste L1 et dire et juger que la société Eliote en est définitivement propriétaire depuis l’exécution des termes du jugement du 17 mars 2015,

— dire et juger que l’arrêt à intervenir tiendra lieu de titre de propriété pour le matériel objet de la liste L1 comme arrêté dans le jugement du 17 mars 2015 sous réserve d’inventaire,

— constater l’autorité de la chose jugée en dernier ressort de la transaction homologuée devant le juge du tribunal de commerce,

En conséquence,

— déclarer irrecevable à agir la société Kimi dans sa demande de réformation du jugement sur le montant de la transaction,

A titre infiniment subsidiaire sur ce point :

— constater que le contrat de cession verbale intervenu entre les parties avait pour objet la cession de matériel sans droit d’option ni soulte,

— constater que le contrat de cession ne prévoyait que le règlement de dix huit mensualités, toutes réglées par la société Eliote,

— constater que la société Eliote a parfaitement rempli ses obligations et que le matériel contesté lui appartient,

— constater que le contrat de cession ne pouvait pas être un contrat de location vente avec option d’achat, contrat exclu à toute personne n’ayant pas la qualité d’établissement bancaire ou organisme de crédit,

— constater que la société Kimi ne saurait invoquer les termes d’un contrat qu’elle n’avait pas le droit de passer et pour lequel elle encourt des poursuites pénales,

En conséquence,

— requalifier le contrat passé entre les parties en un contrat à tempérament dont les obligations à la charge de la société Eliote ont été remplies et (dire) qu’elle est donc propriétaire du matériel encore en sa possession,

— constater l’absence de preuve de la livraison du matériel et le défaut de constat contradictoire de livraison dudit matériel outre l’absence de mention de numéro de série dans la liste de matériel cédé à la société Eliote,

— constater en conséquence qu’elle n’apporte pas la preuve de ce que le matériel dont elle réclame la restitution sous astreinte est bien celui visé dans la cession intervenue entre la société Kimi et la société Transpacam,

En conséquence,

— rejeter les demandes de la société Kimi,

— S’agissant des autres demandes:

— déclarer recevable l’appel incident de la société Eliote,

— recevoir les demandes de la société Eliote en son appel incident et y faire droit:

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Eliote à verser à la société Kimi la somme totale de 196 610,45 euros,

En conséquence,

— rejeter toutes les demandes de condamnations de la société Kimi,

— constater que la société Kimi réclame la restitution de matériels dont elle a déjà la disposition depuis le 4 novembre 2013, qui n’ont jamais été trouvés par son huissier instrumentaire ou dans la base de données informatique,

— constater que la société Kimi réclame la restitution de matériel sans numéro de série et dont elle n’apporte pas la preuve que ce matériel se trouve entre les mains de la société Eliote ni de sa propriété sur celui-ci,

En conséquence,

— rejeter toutes les demandes de la société Kimi,

— constater la tentative d’escroquerie au jugement effectué par la société Kimi réformer le jugement sur ce point et la condamner à verser à la société Eliote la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— constater que la société Kimi a effectué des surfacturations au titre du contrat verbal de location simple dit « ponctuel »,

— constater qu’il ressort des rapports R l’implication de la société Kimi dans cette surfacturation par l’intermédiaire de M^me AA G,

— constater que la société Eliote a versé indûment à la société Kimi la somme totale de 305 000 euros sur la période 2011 à 2013.

En conséquence,

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de la société Eliote sur ce point,

— condamner la société Kimi à rembourser la somme de 305 000 euros à la société Eliote, en répétition de l’indu,

A défaut,

— réduire de 40 % la demande de la société Kimi, au titre des factures émises et contestées,

— en conséquence dire et juger que le montant des demandes formées par la société Kimi ne saurait être supérieur à 154 811,44 euros du fait de la surfacturation non justifiée,

— condamner la société Kimi à verser la somme de 305.000 euros à la société Eliote au titre des surfacturations déjà encaissées,

— dire et juger que cette condamnation sera compensée avec la somme de 154 811,44 euros et en conséquence condamner la société Kimi à verser à la société Eliote la somme de 154 188,56 euros au titre de la répétition de l’indu,

En tout état de cause:

— condamner la société Kimi à verser à la société Eliote la somme de 10.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Kimi aux entiers dépens avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE:

Considérant que le litige opposant les parties porte sur du matériel qui peut être classé en trois groupes :

— le matériel provenant pour la plus grande part de matériels acquis par la société Kimi pour la somme de 900 000 euros HT auprès de la société Transpacam le 23 décembre 2010 et loués à la société Eliote avec la faculté de les acheter 70 000 euros en février 2013, (matériels du groupe 1)

— le matériel acquis en crédit-bail par la société Kimi production et loué à la société Eliote moyennant un loyer mensuel dont la société Kimi soutient qu’il est forfaitaire et indépendant du nombre d’utilisations effectives de ce matériel ou de sa sous-location (matériels du groupe 2); qu’à ce titre la société Kimi réclame 137 163,26 euros à la société Eliote,

— le matériel faisant partie de celui acquis auprès de Transpacam, mais loué en fonction des jours de sous-location (matériels du groupe 3) ; qu’à ce titre la société Kimi réclame 96 935,80 euros à la société Eliote,

Considérant que ces groupes seront envisagés successivement.

Sur le matériel du groupe 1 :

Considérant que, s’agissant de ce matériel, la société Eliote soutient que l’appel de la société Kimi est irrecevable puisqu’il a donné lieu à une transaction judiciaire qui a autorité de chose jugée ;

Considérant que la société Kimi soutient qu’à l’audience le directeur général de la société Kimi a bien accepté de revenir sur la résiliation du contrat en contrepartie du versement de la valeur résiduelle comme cela avait été convenu à l’origine, mais qu’à la suite d’une erreur il n’a pas été précisé que cette somme s’entendait hors taxes, de sorte que 14 000 euros, représentant 20% de Z, restent dus à ce titre par la société Eliote.

Considérant que le tribunal de commerce de Nanterre a constaté dans son jugement que les parties ont convenu à l’audience du 23 janvier 2015 qu’ 'Eliote versera à Kimi la somme de 70 000 euros pour solde de tout compte et deviendra alors pleinement propriétaire des matériels faisant l’objet de la liste 1, qui sera annexée à la présente décision’ ; que dans le dispositif de la décision il a été pris acte de cet accord, ce constat étant immédiatement suivi de la condamnation de la société Eliote à verser 'à la société Kimi production la somme de 70 000 euros pour solde de tout compte, concernant le matériel de la liste 1, annexée au jugement, dans le délai d’un mois de la mise à disposition du présent jugement et dit que la société Eliote, après le versement effectué en deviendra pleinement propriétaire’ ;

Considérant que c’est en exécution d’une transaction conclue entre les parties que le tribunal, qui en a constaté la conclusion à l’audience, a condamné la société Eliote à payer à la société Kimi la somme de 70 000 euros pour solde de tout compte, concernant les matériels de la liste 1 ; qu’aux termes de l’article 2052 du code civil, les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ; que l’appel formé sur cette disposition du jugement est donc irrecevable ;

Sur le matériel des groupes 2 et 3:

Considérant que le tribunal de commerce a condamné la société Eliote à payer à la société Kimi la somme de 196 610,45 euros hors taxes avec intérêts au taux légal à compter du 14 octobre 2013 ; que la société Kimi demande la confirmation de cette décision, 'étant précisé que cette somme s’entend hors taxes, soit 235 146,09 euros TTC’ ;

Considérant que la société Kimi soutient l’irrecevabilité de l’appel incident formé à ce titre par la société Eliote en faisant valoir que celle-ci a interjeté appel principal le 24 mars 2015 mais n’a pas conclu dans le cadre de cet appel dans le délai de 3 mois de sorte que son appel est caduc ; qu’elle n’est donc pas recevable à former un appel incident dans le cadre de la présente procédure ;

Considérant que la société Eliote avait interjeté appel à titre principal le 24 mars 2015 ; que cet appel a été enrôlé sous le XXX 15/02249 qui a fait l’objet d’une caducité en application des dispositions des articles 908 et 911 du code de procédure civile ; que l’appel incident dont l’irrecevabilité est soulevée a été formé dans le cadre de la procédure enrôlée sous le XXX 15/02230 ;

Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article 914 du code de procédure civile que le conseiller de la mise en état est, lorsqu’il est désigné et jusqu’à son dessaisissement, seul compétent pour prononcer la caducité de l’appel, pour déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel ou pour déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910 et que les parties ne sont plus recevables à invoquer la caducité ou l’irrecevabilité après son dessaisissement, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement ;

Considérant que la société Kimi n’a pas saisi le conseiller de la mise en état d’une demande d’irrecevabilité des conclusions d’appel incident signifiées par la société Eliote avant l’ouverture des débats à l’audience du 14 décembre 2015, alors que l’éventuelle cause d’irrecevabilité existait depuis le 6 août 2015 ; qu’elle est donc désormais irrecevable à demander à la cour de prononcer l’irrecevabilité de l’appel incident ; qu’en tout état de cause celui-ci a été formé dans le cadre de l’appel interjeté par la société Kimi, et formé dans les délais relatifs à cette procédure, que les conclusions ont été régulièrement signifiées et que le principe de la contradiction a été respecté ;

Considérant que s’agissant de ce groupe de matériels, la société Eliote demande le débouté de la société Kimi ; qu’elle soutient avoir restitué l’intégralité des matériels des groupes 2 et 3 ;

Considérant que, ainsi que l’a relevé le tribunal de commerce, les factures émises par la société Kimi au titre des matériels de la liste 2 pour la période du 1^er mars 2013 au 30 septembre 2013, soit trois factures de 17 527,38 euros, une facture de 14 021,90 euros, une facture de 13 512,41 euros et une facture de 24 824,18 euros, totalisent une somme de 104 940,63 euros TTC ; que la société Eliote conteste d’une part que le matériel objet de ces factures ait été en sa possession et d’autre part que la facturation ait pu se faire de façon forfaitaire ;

Considérant qu’à la demande de la société Eliote un constat d’huissier a été réalisé le 4 novembre 2013 par maître N à l’occasion de la restitution de matériels par celle-ci au siège de la société Kimi ; qu’apparaît sur ce constat du matériel également porté sur les factures émises de mars à septembre 2013 par la société Kimi ; que sur certaines des factures des numéros de série sont portés qui permettent d’identifier précisément le matériel, que sur d’autres factures seul le type de matériel est noté, type de matériel qui se retrouve sur le constat d’huissier ; que ce matériel, qui n’a été restitué qu’en novembre 2013 était donc bien en possession de la société Eliote pour les périodes concernées par les factures dont le paiement est demandé ;

Considérant, quant au mode facturation, que la société Kimi soutient que la facturation du matériel de la liste 2 se faisait mensuellement et de façon forfaitaire puisqu’elle-même devait payer chaque mois les crédit bailleurs, et que le matériel du groupe 3 était facturé en fonction des jours d’utilisation puisqu’il appartenait déjà à la société Kimi et faisait l’objet de locations ponctuelles ; tandis que la société Eliote soutient que les loyers étaient calculés en fonction des jours d’immobilisation du matériel ; que le fait que des factures aient été émises sur une base fixe n’a aucune portée puisque ces factures émises par la société Kimi et payées par la société Eliote, l’étaient par la même personne, M^me G qui était directeur financier au sein de la société Kimi et détachée au sein de la société Eliote pour l’assistance administrative et financière de la société Eliote en vertu d’une convention ; qu’en outre M. U, salarié de la société Eliote, a pris soin de relever chaque mois les utilisations de matériel au sein de la société Eliote ce qui corrobore l’idée qu’il n’y avait pas de facturation forfaitaire ;

Considérant à cet égard que la société Kimi répond que la salariée qui s’occupait du planning et transmettait à M^me G les éléments nécessaires ayant quitté l’entreprise, c’est M. U qui, présent en général sur les lieux des tournages, faisait les relevés pour tout le matériel ignorant tout à fait si celui-ci faisait partie du groupe 2 ou du groupe 3 ;

Considérant qu’à défaut d’écrit il incombe à la société Kimi d’établir le contenu du contrat dont elle demande l’exécution ; qu’entre commerçants cette preuve est libre ; que les observations de M^me R, expert comptable chargée par la société Eliote d’une mission d’évaluation de son préjudice présupposent une facturation en fonction des jours d’immobilisation effectif du matériel, ce qui est justement l’objet du litige, de sorte que la prise en compte ou non de ce rapport nécessite que soit préalablement tranchée la question du mode de facturation convenu entre les parties ;

Considérant qu’en l’espèce il apparaît que les parties s’accordent sur le fait que le matériel de la liste 3 était facturé en fonction des utilisations effective du matériel qui était sous-loué par la société Eliote ; que s’agissant du matériel de la liste 2, il est établi que celui-ci était un matériel acheté par la société Kimi en crédit-bail, pour lequel elle devait donc s’acquitter de loyers mensuels quelque soit le nombre de ses sous-locations ; que cette nécessité justifie la facturation d’un loyer forfaitaire pour du matériel qui était effectivement détenu par la société Eliote, contrairement au matériel de la liste 3 qui avait déjà été financé par la société Kimi ;

Considérant que les conditions générales figurant au dos des factures font état d’une durée de location s’exprimant en journée, calculée en fonction des mentions figurant sur un bon d’enlèvement, comportant aussi la liste du matériel 'enlevé’ ainsi que le jour et l’heure du retour de ce matériel ; qu’aucun de ces bons d’enlèvement n’est versé aux débats par les parties ; que seuls sont produits des récapitulatifs intitulés 'location matériels Kimi’ ;

Considérant que dans sa plainte avec constitution de partie civile, la société Eliote indique que la société Kimi envoyait tous les mois une facture comportant 'les conditions générales de location qui n’ont jamais été respectées ni même acceptées', et un 'tableau établi unilatéralement par M. U’ ; qu’elle précise dans cette même plainte qu’aucun bon de commande n’a été préalablement envoyé par la société Eliote à la société Kimi, qu’aucun devis n’a jamais été dressé, qu’aucun bon de location n’a été émis par la société Kimi ; que seuls des tableaux étaient 'établis par M. U sans aucune concertation et/ou vérification avec les services concernés’ ; que dans un courrier du 24 octobre 2013 la société Eliote indique n’avoir 'jamais envoyé de documents (plannings ou autre) permettant (à la société Kimi) d’établir ses factures', que la société Kimi n’a jamais demandé d’information sur l’utilisation du matériel ; qu’elle ajoute 'vous nous avez toujours communiqué des tableaux (établis par qui ') à l’appui de vos factures’ ;

Considérant qu’il ressort de ce qui précède qu’aucune preuve n’a donc été préconstituée par les parties quant aux quantités de matériels loués et quant à la durée des locations ; que les deux parties s’accordent pour n’attacher aucune force obligatoire aux conditions générales figurant au verso des factures ; qu’aucun de ces éléments ne pourra donc être utilisé pour déterminer la volonté des parties ;

Considérant que les factures dont le paiement est demandé distinguent deux sortes de matériel les uns facturés en fonction de quantités, les autres portant la mention 'forfait’ ; que la société Eliote a reçu pendant plusieurs mois des factures comportant pour une part une facturation forfaitaire ainsi que des factures faisant état de remises sur ce forfait ; que le fait que M^me G ait pu régler ces factures dans le cadre de sa mission au sein de la société Eliote, ne permet pas d’expliquer que la société Eliote n’ait protesté sur ce mode de facturation, très apparent sur les factures, qu’ après la rupture des relations contractuelles ; que la différence faite entre le matériel appartenant à la société Kimi et celui qu’elle détenait en vertu d’un contrat de crédit bail dont elle s’acquittait mensuellement, corroborée par les factures acquittées sans protestation sur une base forfaitaire pendant plusieurs mois, permet de conclure que la facturation d’un loyer forfaitaire pour le matériel de la liste 2 était cohérente avec ces éléments et correspondait, comme l’ont retenu les premiers juges, tant à la volonté des parties qu’aux usages dans la profession des loueurs professionnels de matériels audiovisuels ; qu’il ne sera donc pas fait droit à la demande tendant à la restitution de la somme de 305 000 euros ;

Considérant que le montant demandé par la société KImicorrespond à des factures reçues par la société Eliote, qu’elle n’a pas contestées et qui comportent le détail du matériel loué ainsi que le prix de la location, qu’aucun élément ne permet de contredire ces facturations portant sur du matériel qui apparaît sur le constat d’huissier du 4 novembre 2013 ; que la société Eliote ne justifie pas avoir payé ces factures ; que le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Eliote à payer la somme de 196 610,45 euros pour le matériel du groupe 2 (104 940,63 euros) et du groupe 3 (91 669,82 euros);

Considérant que la société Kimi soutient que ces montants doivent s’entendre HT et qu’il convient donc d’y ajouter la Z ;

Considérant que les motifs de la décision du tribunal de commerce font clairement apparaître que les calculs opérés quant aux factures impayées ont été évaluées TTC ; que le tribunal de commerce précise expressément 'que le total de ces factures atteint ainsi 104 940,63 euros TTC’ puis , après avoir constaté que 5 autres factures totalisaient un montant de 96 334,22 euros TTC, il en a déduit une somme de 4 664,40 euros TTC 'ramenant ainsi la somme due à 91 669,8 euros ; que l’ensemble de ces condamnations qui totalise, selon le dispositif de la décision, '104 940,63 euros + 91 669,82 euros soit 196 610,45 euros’ a donc été prononcé toute taxe comprise ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Sur la demande de restitution de matériel, la demande de dommages-intérêts formée par la société Kimi pour l’utilisation de matériel lui appartenant non restitué et la demande de dommages-intérêts formée par la société Eliote pour escroquerie au jugement:

Considérant que pour fonder sa demande de restitution du matériel et sa demande de dommages-intérêts, la société Kimi fait valoir qu’une partie du matériel ne lui a pas été restituée, selon une liste qu’elle établit et qu’elle a de ce fait été mise dans l’impossibilité de le louer, perdant ainsi le produit des locations qui auraient pu être réalisées ; qu’elle évalue à la somme de 1 304 457,20 euros ce préjudice arrêté au 30 septembre 2015 ;

Considérant que le matériel objet de la liste 1 n’a pas à être restitué ayant été acheté par la société Eliote qui en est désormais propriétaire après paiement de la somme de 70 000 euros en vertu de la transaction conclue à l’audience du 23 janvier 2015 ; que s’agissant du surplus du matériel, un constat d’huissier a été dressé le 4 novembre 2013 faisant état de nombreuses restitutions ; que le tribunal de commerce, constatant quelques approximations erreurs ou omissions sur la liste de matériel dont la restitution est encore réclamée par la société Kimi a invité les parties à établir la liste définitive et actualisée des matériels dont elle demande la restitution, excluant les matériels de la liste 1, ainsi que les matériels restitués le 4 novembre 2013 ; que les parties ont été reconvoquées à une nouvelle audience devant le tribunal de commerce pour établir une nouvelle liste expurgée tant des matériels de la liste 1 annexée au jugement, que des matériels déjà restitués le 4 novembre 2013 ;

Considérant que la liste des matériels réclamés par la société Kimi dans ses dernières conclusions ne comporte plus les matériels de la liste 1 ni les matériels restitués tels qu’énoncés dans le PV de constat du 4 novembre 2013 ; qu’il appartient à la société Kimi qui en demande la restitution d’établir que ce matériel a été effectivement remis à la société Eliote et qu’elle-même en était propriétaire ;

Considérant que la propriété de ces matériels est suffisamment établie par les factures versées aux débats qui démontrent que ce matériel a été acheté auprès de diverses sociétés ;

Considérant que le procès verbal de l’huissier ayant pratiqué une saisie revendication le 2 juillet 2014, soit après la restitution du matériel le 4 novembre 2013 en présence d’un huissier, opère saisie revendication des matériels suivants retrouvés sur les lieux de la saisie ou dont la société Eliote a indiqué qu’ils avaient été donnés en location:

— l’ensemble des cartes mémoire dont la restitution est demandée,

— le magnétoscope HDWM2000 S/N 49316

— le magnétoscope HDWM1500 S/N13865,

— le magnétoscope HDWM1500 S/N14417

— le magnétoscope HDWM1500 S/N13932

— le moniteur panasonic BT LH80 S/N 17TWA0293

— les caméras HPX 250 A3TC B0016 B005 B 0013 et XXX, données en location lorsque l’huissier a fait sa saisie

— les caméras HDW 10672 et XXX, XXX

— optique Canon 40X10 S/N 512024,

— tous les pieds Sachtler FSB 6 dont la restitution est demandée, à l’exception du 0405B1333681, M et C qui n’ont pas été trouvé par l’huissier,

— les batteries Bebob V160 XXX 459;460, 503, 505, 507, 510 et 511,

— les batteries XXX,

— les XXX

— le chargeur de batterie BPUVS2 XXX 0691,

— XXX,

— chargeur pour XXX,

— le micro MKH 60, XXX,

— le bras support de diffuseur Lastolite, le support réflecteur Avenger D700B, le diffuseur Lastolite 4807 120cm et le XXX , le XXX, les Litepanel 30X30 Bi-color S/N 1031301524 et 1525,

— XXX et un objectif canon 24-105 F4 série L XXX 3916828

Considérant que pour les autres matériels l’huissier a indiqué soit qu’il n’avait pas été trouvé, soit qu’il avait déjà été restitué en novembre 2013 ;

Considérant qu’il est donc établi que les matériels précités ont bien été en possession de la société Eliote qui n’établit pas les avoir restitués ni en novembre 2013, ni par la suite postérieurement à la saisie du 2 juillet 2014 ; qu’il sera donc fait droit à la demande de la société Kimi en ce qui concerne la restitution de ce matériel ; que compte tenu de l’importance très variable du matériel non restitué il ne sera pas fait droit à la demande d’astreinte formée de façon globale pour l’ensemble du matériel ;

Considérant que s’agissant des dommages-intérêts demandés à ce titre, ils ne peuvent être calculés sur la base des factures établies par la société Kimi pour l’ensemble du matériel dont elle demande la restitution alors que seule une partie du matériel figurant sur cette liste doit être restitué ; qu’au surplus les factures sont établies sous forme de forfait sans aucun détail quant à la valeur locative de chacun des matériels facturés ; que compte tenu du matériel non restitué, qui comporte beaucoup de cartes mémoire, de chargeurs, de batteries, de trépieds et peu de caméras ou magnétoscopes, et de la perte de valeur de ce matériel compte tenu de son ancienneté, il sera fait droit à la demande de dommages-intérêts à hauteur de 50 000 euros ;

Considérant que la demande de dommages-intérêts pour escroquerie au jugement formée par la société Eliote sera rejetée, une partie du matériel n’ayant pas été restituée;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Dit irrecevable l’appel formé par la société Kimi sur les dispositions du jugement relatif au groupe 1 dont la consistance est précisée dans la liste annexée au jugement,

Déclare irrecevable la demande de la société Kimi tendant à voir déclaré l’appel incident de la société Eliote irrecevable ,

Confirme le jugement du 17 mars 2015 sauf en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société Kimi productions et ordonné la réouverture des débats en ce qui concerne la liste des matériels dont la société Kimi demande la restitution,

et, statuant à nouveau de ces chef,

Condamne la société Eliote à payer à la société Kimi productions la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour privation de jouissance de ce matériel jusqu’au 30 septembre 2015,

Condamne la société Eliote à restituer à la société Kimi productions le matériel suivant:

— l’ensemble des cartes mémoire dont la restitution est demandée,

— le magnétoscope HDWM2000 S/N 49316

— le magnétoscope HDWM1500 S/N13865,

— le magnétoscope HDWM1500 S/N14417

— le magnétoscope HDWM1500 S/N13932

— le moniteur panasonic BT LH80 S/N 17TWA0293

— les caméras HPX 250 A3TC B0016 B005 B 0013 et XXX,

— les caméras HDW 10672 et XXX, XXX

— optique Canon 40X10 S/N 512024,

— tous les pieds Sachtler FSB 6 dont la restitution est demandée, à l’exception du 0405B1333681, M et C

— les batteries Bebob V160 XXX 459;460, 503, 505, 507, 510 et 511,

— les batteries XXX,

— les XXX

— le chargeur de batterie BPUVS2 XXX 0691,

— XXX,

— chargeur pour XXX,

— le micro MKH 60, XXX,

— le bras support de diffuseur Lastolite, le support réflecteur Avenger D700B, le diffuseur Lastolite 4807 120cm et le XXX , le XXX, les Litepanel 30X30 Bi-color XXX 1031301524 et 1525,

— XXX et un objectif canon 24-105 F4 série L XXX 3916828,

y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Eliote aux dépens d’appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Hélène GUILLOU, Conseiller et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le Conseiller,