COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 17 FEVRIER 2016

R.G. N° 14/03803

AFFAIRE :

Y X

C/

SAS DOMINO’S PIZZA FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 26 Juin 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

N° RG : 11/01231

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Dominique LEBRUN

la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE

Copies certifiées conformes délivrées à :

Y X

SAS DOMINO’S PIZZA FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT FEVRIER DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Y X

XXX

XXX

représenté par M^e Dominique LEBRUN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 160

APPELANT

****************

SAS DOMINO’S PIZZA FRANCE

XXX

XXX

représentée par Me xxx mettre M^e Sonia RODRIGUES de XXX, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Michèle COLIN, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL,

Suivant contrat à durée indéterminée du 14 juin 2005 Monsieur X a été engagé par la société DOMINO’S PIZZA, avec reprise d’ancienneté au 06 mars 2005, en qualité d’Agent de production, moyennant un salaire brut moyen mensuel de 1.375,00 euros augmenté d’une part variable correspondant à une prime comprise entre 0 et 5% du salaire de base annuel en fonction de l’atteinte des objectifs de l’entreprise. La durée hebdomadaire de travail était fixée à 35 heures à raison de 4 jours de 8h75 répartis du dimanche au vendredi, de 7 h à 17h45, suivant un planning tournant réparti sur 4 semaines.

Par avenant en date du 25 juillet 2006, avec effet rétroactif en date du 3 juillet 2006, la base de calcul et de déclenchement de la prime sur objectif de Monsieur X a été modifiée.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la

convention collective nationale du 18 mars 1988 applicable à la restauration rapide, étendue à la restauration livrée.

Monsieur X étant en désaccord avec son employeur sur l’absence de repos compensatoires au regard du nombre d’heures supplémentaires effectuées, a saisi la formation de référé du Conseil de prud’hommes de Versailles aux fins de voir la société DOMINO’S PIZZA condamnée à le dédommager. Il sollicitait une somme provisionnelle de 15.000,00 euros et la désignation d’un expert.

Par décision en date du 4 novembre 2011 le Conseil des Prud’hommes, statuant en référé, a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de désignation d’un expert et a ordonné à la société DOMINO’S PIZZA France de verser à Monsieur X les sommes suivantes :

—  2.000,00 euros à titre de provision sur rappel de salaire,

—  500,00 au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par lettre en date du 27 octobre 2011, la société DOMINO’S PIZZA adressait à Monsieur X un bulletin de paie mentionnant une somme de 3.991,17 euros au titre des repos compensateurs pour la période allant de 2006 à 2010 calculés 'sur la base des heures supplémentaires inscrites sur (les) bulletins de paye pour cette période, déduction faite du temps de pause quotidien de lhl5 (comprenant 45 minutes de pause pour le déjeuner et deux pauses de 15 minutes au cours de la journée)'.

La société DOMINO’S PIZZA employait habituellement au moins onze salariés au moment de la saisine du Conseil des Prud’hommes.

Contestant les modalités de calcul du repos compensatoire, Monsieur X a saisi le Conseil des Prud’hommes de Versailles le 22 décembre 2011 afin d’obtenir, selon le dernier état de sa demande, la désignation d’un expert en vue de vérifier, à partir des bulletins de salaire, les sommes versées ou dues correspondant à ses droits ainsi que la condamnation de la société DOMINO’S PIZZA à lui verser les sommes suivantes :

— 

10.174,83 euros de rappel de salaire au titre des repos compensatoires,

—  2.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

le tout assorti de l’exécution provisoire de droit et des intérêts légaux.

Par jugement du 26 juin 2014, le Conseil a dit n’y avoir lieu à expertise, fixé le salaire mensuel moyen sur les douze derniers mois de Monsieur X à la somme brute de 2.245,00 euros et condamné la SAS DOMINO’S PIZZA FRANCE à lui payer les sommes suivantes :

—  7.096,17 euros au titre du repos compensateur sur les heures supplémentaires effectuées depuis 2005 jusqu’à 2010,

—  709,62 euros de congés payés afférents,

le tout sous déduction de la somme de 3.991,17 euros déjà perçue par chèque de l’employeur et de celle de 2.000,00 euros déjà versée par provision en exécution de la décision de la formation de référé,

—  1.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 17 août 2014. Il demande à la Cour d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a refusé l’expertise et sollicite la condamnation de la SAS DOMINO’S PIZZA FRANCE à lui payer les sommes suivantes :

—  14.757,81 euros au titre du repos compensateur sur les heures supplémentaires,

—  1.475,78 euros au titre de l’incidence des congés payés, sous déduction des acomptes précédemment versés par la société DOMINO’S PIZZA,

—  4.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société DOMINO’S PIZZA demande à la Cour d’infirmer le jugement entrepris et de débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes. Elle demande que le versement qu’elle a effectué en octobre 2011, pour un montant de 3.991,17 euros, au titre de la contrepartie obligatoire en repos acquise par Monsieur X entre 2006 et 2010 est satisfactoire et que soit ordonné le remboursement de la somme de 2.500,00 euros versée à Monsieur X en exécution à titre provisoire de l’ordonnance de référé rendue par le Conseil des Prud’hommes le 4 novembre 2011, avec intérêts au taux légal à compter de son versement. A titre subsidiaire, elle entend que soit ordonnée la compensation judiciaire avec le trop perçu par Monsieur X au titre de l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé (d’un montant de 2.500 – 2.068,13 = 431,87 euros). Elle sollicite enfin la condamnation de Monsieur X au versement de la somme de 4.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA COUR :

— Sur la désignation d’un expert :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, la répartition des jours de travail de Monsieur X sur la semaine n’était pas fixée contractuellement mais par un planning fourni au préalable par l’employeur, intitulé 'feuille de temps de production'. Cette feuille, versée aux débats pour la période litigieuse, comporte les heures de pointage à l’arrivée puis après la pause méridienne excluant de fait la pause déjeuner. Par ailleurs, elle identifie les heures de nuit dans une colonne spécifique.

Aucun des documents versés aux débats ne permet de considérer que le système de comptabilité des heures de présence instauré par l’employeur n’était pas fiable ou qu’il aurait pu être falsifié de manière, par exemple, à modifier le nombre d’ heures réellement effectuées.

Par ailleurs, Monsieur X produit l’ensemble de ses bulletins de salaire depuis l’année 2005 ainsi que des éléments d’appréciation de son activité professionnelle sur la période en litige. Ces documents permettent, notamment, de constater que les heures de travail de nuit ont bien été majorées et que les heures supplémentaires ont été payées avec majoration variant en fonction de leur nombre.

Enfin, la mesure d’instruction ne pouvant être ordonnée pour pallier à la carence des parties dans l’administration de la preuve, l’argumentation de Monsieur X selon laquelle seule une expertise pourrait s’assurer de ce que les heures supplémentaires ont été payées conformément à la loi et à la convention collective est inopérante, cette démonstration devant être faite par le salarié qui dispose des éléments pour y parvenir.

Il en résulte que, tant le demandeur que la Cour disposent des éléments pour calculer les rappels de salaire qui pourraient être dus, même si chacune des parties propose des modalités de calcul différentes.

En conséquence il convient de rejeter la demande d’expertise et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

— Sur la prescription :

Aux termes de l’article L 3245-1 du Code du Travail, dans sa version applicable à la date de la saisine du Conseil de prud’hommes, «L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l’article 2224 du code civil. ».

La saisine du Conseil de prud’hommes a eu lieu le 6 avril 2011, et Monsieur X n’allègue ni ne justifie d’une cause d’interruption de la prescription avant cette date, telle qu’une mise en demeure. Dans ces conditions, toutes les demandes antérieures au 6 avril 2006 sont prescrites.

— Sur le rappel de salaire au titre des heures de repos compensatoires :

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles suivant la définition de l’article L. 3121-1 du code du travail, et que le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif dans ces conditions.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Aux termes de l’article 32 de la convention collective applicable en l’espèce, la durée quotidienne maximale de travail est de 8 heures, la durée hebdomadaire de travail maximale, calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est de 40 heures et le temps de pause, continu ou discontinu, rémunéré ou non, est d’une durée minimale de 20 minutes pour tout travail atteignant 6 heures.

Aux termes de l’article 31.2 de la convention collective nationale de la restauration rapide 'Le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé comme suit : pour les entreprises de 20 salariés ou moins (…) ramené à 130 heures au ler novembre 2000 ; pour les entreprises de plus de 20 salariés, 130 heures par an et par salariés. Des heures supplémentaires peuvent être effectuées dans la limite de ces contingents sous réserve que le principe d’y recourir ait fait l’objet d’une information du comité d’entreprise ou, à défaut des délégués du personnel, ainsi que de l’inspecteur du travail. Des heures supplémentaires peuvent être effectuées au-delà de ces contingents avec l’autorisation de l’inspecteur du travail après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Aux termes de l’article 31.3 de ladite convention l’imputation sur le contingent et majoration des heures supplémentaires s’effectue de la manière suivante : (…) à compter du Ier janvier 2002, les majorations dues au titre des heures effectuées au-delà de la 39^e heure sont applicables conformément aux dispositions de l’article L.212-5 du code du travail ancien le repos compensateur est attribué conformément aux dispositions légales en vigueur.

Aux termes de l’article 32 de la convention collective, le repos compensateur peut être pris par demie journée réputée correspondre à 4 heures de repos compensateur, à la convenance du salarié et en accord avec l’employeur. Dès que le nombre d’heures de repos acquis au titre du repos compensateur atteint 8 heures, l’employeur s’engage à l’indiquer sur le bulletin de paie ou sur une fiche annexée au bulletin de salaire concerné, en précisant l’ouverture du droit au repos et en rappelant le délai de prise dudit repos. (…). Le salarié doit prendre ces jours de repos compensateur dans un délai de 2 mois suivant l’ouverture des droits. Le repos compensateur non pris lors de la rupture du contrat est indemnisé. La demande du bénéfice du repos compensateur doit être formulée au moins 7 jours à l’avance. Elle doit préciser la date et la durée du repos.

Les dispositions de la convention collective de la restauration rapide, plus favorables que la loi, s’appliquent dans sa dernière rédaction en l’absence de modification depuis la loi du 20 août 2008 et les décrets d’application du 4 novembre 2008.

L’analyse des listings présentés par les parties, permettent d’établir que des heures supplémentaires ont régulièrement été accomplies par Monsieur X, lesquelles ont été payées ainsi que l’indiquent les bulletins de paie.

La société DOMINO’S PIZZA conteste les modalités de calcul du repos compensateur consistant à annualiser le temps de travail pour en déduire que le seuil de déclenchement de 1652 heures annuelles prévu par la convention collective n’aurait pas été respecté. Elle rappelle que les heures supplémentaires effectuées hebdomadairement étaient réglées chaque mois et que, s’agissant des repos compensateurs, s’apercevant qu’ils n’avaient pas été réglés en 2011 en totalité, les a réglés en excluant les heures de pause qui ne correspondent pas à du temps de travail effectif. Elle conteste également le taux horaire appliqué au repos compensateur.

* Sur le déclenchement des heures ouvrant droit à un repos compensateur :

Contrairement à ce que soutient la société DOMINO’S PIZZA, c’est à juste titre que Monsieur X, pour déterminer son droit à repos compensateur, a totalisé, pour chaque année, le nombre d’heures supplémentaires effectuées, et non contestées puisque payées par l’employeur, afin de savoir si le contingent des 130 heures prévu par la convention collective a été dépassé. Le fait que les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile est sans incidence sur ce calcul.

* Sur le taux horaire applicable à l’indemnisation des repos compensateurs :

A défaut pour l’employeur d’avoir tenu une comptabilité régulière des repos compensateurs, comme la loi lui faisait obligation, et à défaut pour lui, à l’audience de justifier qu’un autre taux horaire devrait être appliqué à l’indemnisation de Monsieur X, les calculs de ce dernier, qui reposent sur les bulletins de salaires, seront retenus.

* Sur le calcul du repos compensateur :

La lecture des bulletins de paie et des décomptes horaires présentés permet à la Cour de constater un dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires dans les proportions suivantes:

¤ pour la période d’avril à décembre 2006 : un cumul d’heures supplémentaires de 237,11 soit un dépassement du contingent annuel de 107,11 heures,

¤ pour 2007 : un cumul d’heures supplémentaires de 479,96 soit un dépassement du contingent annuel de 349,21 heures,

¤ pour 2008 : un cumul d’heures supplémentaires de 315,58 soit un dépassement du contingent annuel de 185,58 heures,

¤ pour 2009 : un cumul d’heures supplémentaires de 475,03 soit un dépassement du contingent annuel de 345,03 heures,

¤ pour 2010 : un cumul d’heures supplémentaires de 563,04 soit un dépassement du contingent annuel de 433,04 heures.

Contrairement à l’argumentation de la société DOMINO’S PIZZA, il n’y a pas lieu de déduire de ces heures supplémentaires un temps de pause estimé unilatéralement à 0,75 heure par jour, à défaut pour elle de justifier d’une part que ces pauses n’ont pas déjà été décomptées lors du paiement des heures supplémentaires et d’autre part de la prise effective de ce temps de repos. A cet égard, il n’est pas sans intérêt de relever que les temps de pause ne sont pas mentionnés sur le relevé des heures de présence des salariés produit par les parties, ce qui tend à confirmer le mode de calcul retenu par Monsieur X.

La société DOMINO’S PIZZA employant plus de 20 salariés, il est dû, au titre de la compensation financière, 100% de repos compensatoire valorisé sur la base du salaire horaire de base, soit :

¤ pour 2006 : 9,40 euros x 107,11 = 1.006,83 euros,

¤ pour 2007 : 9,73 euros x 349,21 =3.397,81 euros,

¤ pour 2008: 9,73 euros x 185,58 = 1.805,69 euros,

¤ pour 2009 : 9,82 euros x 345,03 = 3.388,19 euros,

¤ pour 2010 ; 10,02 6 x 433,04 = 4.339,06 euros,

soit un total de 13.937,58 euros.

Monsieur X a perçu d’une part 3.991,17 euros par chèque de son employeur et d’autre part 2.000,00 en exécution de la décision de la formation de référé. La société DOMINO’S PIZZA FRANCE sera dès lors condamnée à verser à Monsieur la somme de 7.946,41 euros outre 794,64 euros de congés payés afférents.

Le jugement entrepris doit donc être modifié en ce sens.

— Sur les demandes annexes :

La société DOMINO’S PIZZA qui succombe à l’instance, doit supporter les dépens et elle sera également condamnée à payer à Monsieur X une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 2.000,00 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.

La société DOMINO’S PIZZA doit être déboutée de la demande qu’elle a formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant contradictoirement et par arrêt mis à disposition au greffe,

INFIRME partiellement, sur le montant de l’indemnisation allouée, la décision du Conseil des Prud’hommes de Versailles rendue le 26 juin 2014,

STATUANT À NOUVEAU sur le chef infirmé,

CONDAMNE la société DOMINO’S PIZZA à verser à Monsieur X les sommes de :

—  7.946,41 euros au titre du repos compensateur,

—  794,64 euros de congés payés afférents,

CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris,

Y AJOUTANT,

DIT que toutes les demandes antérieures au 06 avril 2006 sont prescrites,

CONDAMNE la société DOMINO’S PIZZA à verser à Monsieur X la somme de 2.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

La déboute de ce même chef de demande,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la société DOMINO’S PIZZA aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par M^me Michèle COLIN président, et par M^me Brigitte BEUREL, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT