COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 01 MARS 2017

R.G. N° 15/02240

AFFAIRE :

F I J X

C/

XXX

OUEST PARISIEN

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 12 mars 2015 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Encadrement

N° RG : 13/01993

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Vanessa NAKACHE

M^e Marie-françoise MERLOT

Copies certifiées conformes délivrées à :

F I J X

XXX

OUEST PARISIEN

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE PREMIER MARS DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame F I J X

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Vanessa NAKACHE, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : C1305

APPELANTE

****************

XXXOUEST PARISIEN

XXX

XXX

représentée par M^e Marie-françoise MERLOT, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : C0421

INTIMÉE

****************

Composition de la cour : En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 janvier 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monique CHAULET, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Isabelle DE MERSSEMAN, Conseiller,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt (section encadrement) du 12 mars 2015 qui a :

— condamné l’Association pour la Formation et l’Apprentissage du Sud-Ouest Parisien (AFASOP) à payer à M^me X 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier,

— débouté M^me X de ses autres demandes,

— débouté l’AFASOP de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, – condamné l’AFASOP aux dépens,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 15 avril 2015 et les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour M^me X, qui demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

— déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner l’AFASOP à lui payer les sommes suivantes :

. 293,34 euros au titre du rappel d’indemnité légale de licenciement,

. 17 880 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 745 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier,

. 1 490 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 149 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 200 euros au titre de la prime exceptionnelle de décembre 2012,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— dire que ces sommes seront assorties des intérêts légaux à compter de la signification de la décision à intervenir,

— condamner l’AFASOP à lui remettre un bulletin de paie conforme sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— condamner l’AFASOP à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’AFASOP aux dépens de première instance et d’appel,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour l’AFASOP, qui demande à la cour de :

— dire que le licenciement de M^me X est légitime et repose sur un motif réel et sérieux,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d’indemnité de préavis et congés payés afférents, de versement d’une prime exceptionnelle et de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— infirmer le jugement pour le surplus,

— dire que M^me X ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement irrégulier,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M^me X à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, – condamner M^me X en tous les dépens tant de première instance que d’appel,

SUR CE LA COUR,

Considérant que M^me F X, qui avait été engagée par la SAS Institut Supérieur Internationale de Commerce (ISIC) en qualité de formatrice professeur en 1994, a été engagée par l’AFASOP en qualité de formatrice à compter du 1^er septembre 1997 ;

Que la relation contractuelle était régie par la convention collective des organismes de formation ;

Que l’AFASOP, qui gère le CFA-ISIFA, centre de formation d’apprentis, fait partie du groupe ISIFA auquel appartient également la SAS CFQ anciennement l’ISIC ;

Qu’à compter du mois de février 2010, une mission de coordination pédagogique lui a été confiée par l’ISIC, situation pérennisée par avenant au contrat de travail du 3 juin 2010 à effet du 1^er septembre 2010 ;

Qu’à compter de septembre 2012, M^me X a été promue directrice pédagogique adjointe au sein de l’ISIC et de l’AFASOP avec le statut cadre, coefficient 350, niveau G de la convention collective ;

Que du 1^er au 15 octobre 2012 elle a été placée en arrêt de travail pour maladie suite au choc causé par le décès de sa compagne ; qu’elle a été de nouveau placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 3 janvier 2013 prolongé sans interruption jusqu’au 12 mai suivant ;

Qu’à l’issue d’une première visite de reprise, le médecin du travail a émis, le 18 avril 2013, un avis d’inaptitude au poste « dans la configuration du poste occupé » ; qu’à l’issue d’une seconde visite de reprise, le 13 mai 2013, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude définitive de M^me X au poste et à tout poste dans l’entreprise ;

Que le 22 mai 2013, l’employeur a interrogé le médecin du travail sur l’aptitude de M^me X à occuper un poste dans l’entreprise ou dans toute autre entreprise du groupe ; que par courrier du 28 mai suivant, le médecin du travail a adressé une réponse ainsi libellée :

« Après 2 examens de M^me X (…) le docteur Y qui me remplaçait et moi-même avons conclu à son inaptitude à tout poste dans l’entreprise.

La visite du poste qui a été effectuée le 23/04/2013 permet de conclure qu’en plus, je ne puis proposer ni aménagement de poste, ni mutation ou transformation de poste, ni reclassement professionnel et je ne puis que confirmer l’inaptitude de M^me X F à tout poste dans l’entreprise. » ;

Que, par lettre du 24 mai 2013, M^me X a été convoquée par M. Z par courrier à en-tête du CFA-ISIFA à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 3 juin 2013 et qu’elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 juin 2013 ;

Considérant, sur la rupture, qu=aux termes de l=article L. 1226-2 du code du travail, « à l=issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l=emploi qu=il occupait précédemment », l=employeur est tenu de lui proposer « un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu=il formule sur l=aptitude du salarié à exercer l=une des tâches existantes dans l=entreprise » et aussi comparable que possible à l=emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ; Que le reclassement par mutation du salarié déclaré inapte par le médecin du travail auquel l’employeur est tenu de procéder en application de ces dispositions doit être recherché parmi les emplois disponibles dans l’entreprise ;

Que l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de l=impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues ci-dessus, soit du refus par le salarié de l=emploi proposé dans ces conditions ;

Que M^me X soutient que l’employeur ne lui a proposé aucun autre poste ni même un emploi à temps partiel ou un aménagement de poste alors que l’AFASOP dépend d’un grand groupe éducatif, le groupe Eduservices, qui compte un très grand nombre d’écoles ; qu’elle fait valoir que la société lui a adressé un mail le 22 mai 2013 pour lui demander son curriculum vitae (CV), a envoyé un courrier, le même jour, au médecin du travail pour lui demander des précisions sur l’inaptitude et a entrepris des recherches par un mail circulaire aux entités du groupe le 23 mai 2013 mais qu’elle a engagé la procédure de licenciement dès le 24 mai 2013 sans attendre aucune réponse ; qu’elle fait également valoir que l’employeur n’a pas procédé directement à la recherche de reclassement ; qu’elle en déduit que les recherches de reclassement n’ont pas été sérieuses, loyales et personnalisées ;

Que l’AFASOP conteste l’absence de recherches de reclassement et souligne que M^me X ne s’est pas montrée particulièrement coopérative puisque lorsqu’elle lui a demandé un CV réactualisé, elle l’a renvoyée à son dossier administratif ; qu’elle soutient que toutes les réponses qu’elle a obtenues ont été négatives et qu’elle se trouvait dans l’obligation de mettre en 'uvre la procédure de licenciement pour inaptitude dans le mois suivant le 2nd avis de la médecine du travail et que cette convocation n’entravait pas la poursuite des recherches de postes de reclassement qui auraient pu lui être proposés jusqu’à la date du licenciement qui est intervenu 5 jours avant la fin du délai prévu par l’article L.1226'4 du code du travail ; qu’elle fait également valoir qu’elle aurait pu tenir compte des préconisations de la médecine du travail si elle en avait formulé et qu’en tout état de cause les transformations ou adaptations de poste supposent qu’un poste soit disponible ;

Que M^me X a été déclarée inapte par le médecin du travail à tout emploi dans l’entreprise ;

Que le médecin du travail, interrogé par l’employeur, dans le cadre de sa recherche de reclassement, afin de connaître ses préconisations pour tout emploi qui pourrait être proposé à M^me X, a répondu ne pouvoir formuler aucune proposition d’aménagement, mutation ou transformation de poste ni de reclassement professionnel ;

Que cet avis ne dispensait pas néanmoins pas l’empoyeur d’effectuer une recherche de reclassement de M^me X dans l’entreprise ou toute autre entité du groupe ;

Qu’il résulte du registre d’entrée et de sortie de l’ISIC et de l’AFASOP produit par l’employeur qu’il n’existait aucun poste disponible dans l’entreprise à la date du licenciement; qu’au surplus, M^me X ne soutient pas qu’existaient dans ces deux entités des postes diponibles qui auraient pu lui être proposés ;

Que l’employeur, pour justifier des recherches de reclassement au sein du groupe, produit un mail circulaire adressé par M^me A du service juridique de la compagnie de formation à divers interlocuteurs par lequel elle exposait être amenée à procéder au reclassement de M^me X, directrice pédagogique adjointe, présentait ses fonctions au sein de l’ISIC et de l’AFASOP depuis son premier engagement ainsi que ses domaines de compétence de manière détaillée et joignait son CV ;

Que la demande ainsi formée constitue une recherche de reclassement personnalisée et suffisamment personnalisée pour permettre aux entreprises contactées de se prononcer sur la possibilité de reclasser M^me X au regard des postes disponibles au sein de ces structures ; Que le fait que l’employeur, qui avait demandé un CV actualisé à M^me X en vue de sa recherche de reclassement par mail du 22 mai 2013, n’ait pas attendu le retour de ce CV pour envoyer la demande de reclassement est sans incidence sur l’effectivité et la validité de cette démarche dès lors que M^me X a, dans sa réponse du 24 mai, précisé qu’elle n’avait pas de CV actualisé à lui fournir et a renvoyé M. Z à son dossier administratif au motif que, travaillant pour la même société depuis des années, il avait tous les éléments en sa possession ; qu’en tout état de cause l’employeur a joint à sa recherche de reclassement le CV qu’il avait en sa possession ;

Que, sur l’obligation de l’employeur d’effectuer directement les recherches dont se prévaut M^me X, celui-ci produit une attestation de M. G H, directeur général d’Eduservices, du 19 novembre 2014, qui fait état de ce que M. Z a sollicité la direction des ressources humaines et juridiques d’Eduservices au titre d’ISIC et d’AFASOP pour chercher à reclasser M^me X et que la direction a demandé à M^me A de s’en occuper ;

Qu’il est donc établi que la recherche de reclassement a été faite au niveau du groupe, ce qui ne peut être reproché à l’employeur dès lors que son obligation de recherches de reclassement s’étend au périmètre du groupe et que le service ressources humaines et juridique du groupe est le plus à même de connaître l’ensemble des entités du groupe ;

Que M^me X fait par ailleurs oberver que la recherche a été lancée avant d’attendre la réponse de la médecine du travail sur des préconisations éventuelles quant au poste recherché ; que cependant cette démarche de l’employeur auprès du médecin du travail ne présentait aucun caractère obligatoire et que le médecin n’a formulé, dans sa réponse du 28 mai 2013, aucune préconisation nouvelle ; qu’en conséquence cette circonstance n’a pas nuit à la recherche de reclassement ;

Que le mail de M^me A a été adressé le 23 mai 2013 à 29 personnes et que l’employeur produit les neuf réponses qui lui ont été adressées faisant état de l’absence de besoin ou de disponibilité ; que M^me X n’est pas fondée à se prévaloir d’un délai de réponse trop rapide pour certaines des entités consultées dans la mesure où la brièveté de ce délai s’explique par l’absence de poste disponible ;

Qu’en l’espèce, dès lors que le médecin n’a fait aucune préconisation et qu’il résulte de ce qui précède que les recherches de reclassement dont il est justifié sont suffisantes pour attester que les recherches ont été sérieuses et loyales, il convient de dire que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

Que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Considérant, sur la demande de rappel d’indemnité de licenciement, que M^me X soutient que la moyenne de salaire de 671,67 euros qui a été retenue par l’AFASOP pour calculer l’indemnité de licenciement ne correspond pas à celle des derniers mois travaillés et payés qui est de 745 euros ; qu’elle sollicite donc un complément au titre de l’indemnité calculée sur cette base ;

Que l’employeur soutient avoir retenu la moyenne des trois derniers mois réglés à M^me X qui est la plus favorable ;

Qu’il résulte du récapitulatif des salaires établit par l’AFASOP produit par M^me X que les salaires des trois derniers mois travaillés soit octobre, novembre et décembre 2012 s’est élevée à 745 euros ;

Qu’il convient donc de retenir cette base de calcul et, infirmant le jugement de ce chef, de faire droit à la demande de M^me X ;

Considérant, sur l’indemnité pour licenciement irrégulier, qu’aux termes des dispositions de l’article L. 1232-4 3^e alinéa du code du travail, la lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salariée mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à disposition ;

Qu’en l’espèce, l’absence de cette mention dans la lettre de convocation à l’entretien préalable alléguée par M^me X, qui n’est pas contestée par l’employeur, est établie;

Que l’employeur soutient néanmoins que M^me X ne justifie d’aucun préjudice de ce fait ;

Que M^me X ne s’est pas présentée à l’entretien préalable et qu’elle n’établit pas le préjudice que lui a causé cette irrégularité ; qu’elle sera donc déboutée de sa demande et que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur la prime exceptionnelle de décembre 2012, que M^me X fait valoir qu’elle a perçu une prime exceptionnelle en décembre 2009 et en décembre 2010 qui ne lui a pas été versée en 2011 en raison de la suspension de son contrat de travail mais qui lui est due dès lors qu’elle a recommencé à travailler pour l’AFASOP en septembre 2012 ; qu’elle explique que cette prime est liée au travail confié aux formateurs référents qui est réalisé en décembre et affirme que dès lors qu’elle est devenue formatrice référente chez AFASOP à compter de septembre 2012, elle aurait dû recevoir cette prime relative à la taxe d’apprentissage ;

Que l’employeur fait valoir que les primes réglées aux formateurs en décembre sont calculées sur le volume horaire de cours de l’année universitaire précédente et qu’à cette date le contrat de M^me X au sein de l’AFASOP a été suspendu ; qu’il fait valoir par ailleurs que la salariée a bien perçu la prime de professeur référent au sein de l’ISIC en janvier 2012 mais ne peut solliciter le versement d’une prime de professeur référent alors qu’elle n’occupait plus ces fonctions ;

Que M^me X qui a été désignée en qualité de directrice pédagogique à compter de septembre 2012 ne justifie pas d’avoir exercé la fonction de formatrice référente à l’AFASOP à compter de la même date ; qu’elle ne justifie donc pas du bien-fondé de sa demande dont elle sera débouté ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Considérant, sur la discrimination, qu’en application de l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable,« aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, des mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » ;

Qu’en application de l’article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Que M^me X soutient qu’elle a subi une discrimination à la fin de l’année 2012 de la part de son employeur dont l’attitude a changé à compter du décès de sa compagne qui l’a contrainte à révéler son homosexualité, celui-ci lui ayant refusé le congé pour décès d’un conjoint et l’ayant progressivement mise à l’écart ;

Que M^me X, qui produit une attestation de M^me B, enseignante à l’ISIC, qui déclare qu’au décès de sa compagne ses collègues ont appris l’homosexualité de M^me X alors que l’employeur produit une attestation de M. C, conseiller en formation à l’ISIC, qui affirme que l’homosexualité de la salariée n’était un secret pour personne, n’établit pas que la direction a appris son homosexualité en octobre 2012 ;

Que, sur le refus de l’employeur de lui accorder un congé au décès de sa compagne à laquelle elle était liée par un PACS, M^me X ne produit aucun justificatif de sa demande à cette fin ni du refus de l’employeur et qu’il est établi qu’elle a été placée en arrêt de travail pour maladie pour quinze jours suite à ce décès ; que le fait que ces jours lui aient été réglés sur le bulletin de décembre 2012 n’établit pas que l’employeur ait refusé de lui accorder ce congé ;

Que, sur sa mise à l’écart de la vie de l’école à compter de décembre 2012 et son éviction au profit de M. D, responsable administratif, M^me X produit le mail du 4 janvier 2013 dont elle n’a pas été mise en copie par lequel M. Z demande l’emploi du temps à tous les salariés et souhaite une bonne année 2013 à l’ensemble des collaborateurs ; que néanmoins l’employeur fait valoir que M^me X était en arrêt de travail pour maladie depuis le 3 janvier et jusqu’au 21 janvier et qu’il n’avait donc pas de raison de la mettre en copie ; que M^me X ne peut soutenir que son employeur n’était pas au courant de cet arrêt de travail sans le démontrer dès lors que l’arrêt de travail produit au débat prenait effet au 3 janvier ; que cette circonstance suffit à écarter toute forme de discrimination dans le fait qu’elle n’ait pas été mise en copie de ce mail ;

Que la salariée communique la liste des numéros de téléphone de l’équipe du mois de janvier 2013 sur laquelle elle n’apparaît plus dans la direction mais dans l’équipe pédagogique alors que son nom figurait aux côtés de M. Z sur l’annuaire diffusé en juillet 2012 et que le nom de M. D figure désormais au niveau de la direction ; qu’il résulte cependant du mail de M. E du 13 avril 2012 que la modification de la composition de l’équipe de direction dans le répertoire téléphonique correspond à la répartition des fonctions mises en place et ayant amené M^me X au poste de directrice pédagogique adjointe ;

Que le dédain qu’aurait manifesté M. Z, directeur de l’AFASOP à son égard et à l’égard de sa situation familiale et professionnelle n’est pas établi par la seule attestation produite aux débats par M^me X ;

Que la seule réduction de la prime exceptionnelle attribuée à M^me X en décembre 2012 est insuffisante à laisser supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’homosexualité de la salariée ;

Que M^me X sera donc déboutée de sa demande à ce titre et le jugement confirmé de ce chef ;

Considérant qu’il n’est pas fait droit à la demande au titre de la prime exceptionnelle, qu’il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de remise de bulletin de paie conforme au présent arrêt ;

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme partiellement le jugement,

Statuant à nouveau, Condamne l’AFASOP à payer à M^me X la somme de 293,34 euros au titre du rappel d’indemnité légale de licenciement,

Dit que cette somme sera assortie des intérêts légaux à compter de la signification de la décision à intervenir,

Déboute M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,

Confirme pour le surplus le jugement,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamne l’AFASOP à payer à M^me X la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’AFASOP aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier en pré-affectation.

Le greffier, Le président,